第一章 刑事辩护理念
哪只眼看见了犯罪
——论刑事辩护理念之养成
妹妹：“妈妈，哥哥又干坏事了！”
哥哥：“你哪只眼看见我干了坏事？”
这或许会被认为是最无赖的辩解，调皮的哥哥可能照样免不了被妈妈打一顿。但是这样的辩解之词很可能我们小时候也用过。
幼时的我们不可能知道指控和辩护的程序，更不可能了解指控与辩护的逻辑与方法，甚至聘请一名专业的辩护律师，但是自我辩解与获得辩护帮助，却体现了人类趋利避害原始的本性。
作为一名刑事辩护律师，听见儿子这种平淡并且幼稚的辩解，我觉得他有些可爱，但同时也陷入了思考：在成人的社会，在正式的刑事辩护中，哪只眼睛看见了犯罪？
正义女神（泰美斯）诞生时就蒙住了眼睛。她为什么要蒙住眼睛？我相信她断然不是为了时尚。
她是因为非礼勿视不想看？
她是因为场面血腥不敢看？
非也，非也！
我肤浅地认为，女神之所以蒙眼不看，是为了避免受到既定思维与先入为主这种人性规律的影响，也因为多数情况下辩护惨不忍睹、不忍直视。
无数大家先哲在对犯罪及刑事诉讼系统研究后告诉我们，刑事犯罪的侦查通常是通过证据事后还原犯罪的过程。因此，刑事审判无法针对案件的客观真相，只能针对案件的法律真相。
不论如何先进的法律制度和体系，都无法确保所有法律真相与客观真相的完全重合，因为证据要遵守可能灭失的自然规律；法律只能看见证据拼接后重现的犯罪，所以那只是一个故事，按照法定程序建立的故事。
针对一个刑事案件，在警官、检察官、法官、辩护律师、被害人、被告人、证人等诉讼参与人眼里可能各有一个真相。不同的案件真相出现在不同人员的眼睛里，裁判最终要作出评价，其既可能在已有真相中选择一个，也可能根据自己的心证发现了不同的真相，但是无论如何裁判都将是众目睽睽之下的行为，这也正契合了那句法律先哲的名言：“正义，应当以看得见的方式实现。”
“正义，应当以看得见的方式实现。”问题是谁看得见？
比如，在一个故意杀人的案件里，被害人看见的正义是将被告人千刀万剐，而被告人看见的正义是自己无罪释放。当然还会有很多参与人看见不同内容的正义，那是不是少数服从多数呢？
先贤认为看得见的正义，意味着程序的正义及程序的优先保障，由此引申出对于被告人及律师辩护权的保障。这种理解至少符合司法的现状。随之而来的问题是，刑辩律师要如何实现自己被保障的辩护权呢？办法是有的，那就是首先保障刑辩律师充分发表辩护意见及开展与辩护相关工作的权利。比如，正在推行的以审判为中心（庭审实质化）的司法改革，首先就注意到了这一诉求。
但，问题又来了，真让你说的时候，你有话说吗？知道该怎么说吗？
法律有一双抽象的眼睛，它总是通过审判的法官来查看真相。那么，“法律眼里所看见的犯罪”与“法官眼里所看到的犯罪”有区别吗？
有！虽然法律是通过裁判的法官来审查证据和意见并评价犯罪事实，但是法官眼里所看到的犯罪是基于法官个人的知识、经验和专业水平，甚至善恶取向的心证；而法律眼里所看见的犯罪是依据规则、体系、原则来演绎和判断。
就如同家喻户晓的“辛普森”案件，即或主审的法官内心极度确信凶手就是辛普森，但是法律仍然要宣告其无罪。
“法律是法官的唯一上司。”裁判的前提正是它（法律）所看到的犯罪。
法律所看见的犯罪并不神圣，它可能将犯罪看作犯罪；也可能将犯罪看作无罪；甚至也可能将无罪看作犯罪。
佘祥林案件、赵作海案件、杜培武案件、聂树斌案件、呼格吉勒图案件等业已平反的冤案，最初的裁判哪一个与客观的真相重合了呢？这些冤案在之前裁判时都有一个合情合理、有据可证的故事支撑，这个故事所代表的真相被控方认同、被法院认同，甚至有的还被辩护律师所认同。这是什么缘由？刑辩律师应该如何认识？
打一个比方，刑事诉讼就像重建并回购倒塌的木屋。规则很简单：如果木屋重建好了，结构合理、坚固耐用、货真价实，并且顺利通过验收，老板就得付款。法律术语表达为：事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立、量刑建议适当，当事人就要依法被判处刑罚。
在这一过程中，刑事诉讼中的各类参与人员就如同扮演着以下角色：
警方：木工厂，负责收集材料重建木屋。
检方：生产方质检员加销售员，负责检验出厂产品质量，同时也负责销售。
法院：监理公司，不仅负责居间的质量监督，同时也有权代为决定收货与付款。
律师：收货方质检员，负责协助收货方检验木屋是否达标。
被告人：货主，成交后的实际付款人（付款方式包括：罚款、坐牢、死刑等）。
证人等其他诉讼参与人：“吃瓜”群众，负责提供咨询性意见，好坏都有。
其中的交易规则如下：
1.一旦验收通过，货主必须付款（包括被强制付款）。
2.法定拒收理由：
（1）偷工减料或者结构明显不合理，并且不牢固（法律术语：事实不清，证据不足）；
（2）可能未恢复原样（法律术语：未能排除合理怀疑，疑罪从无）；
（3）赝品（法律术语：冤假错案，常见于“亡者归来”“真凶再现”）。
3.有明显瑕疵可减价（法律术语：从宽量刑）。
侦查机关收集的所有证据就像倒塌木屋的木头和铁钉（原材料）。房屋倒塌之前的样子谁都没有见过（案件发生的时候，办理案件的公、检、法、律师等具体人员一般都不在场），警方将木头和铁钉按照自己的构想拼接成一幢木屋，一般都有固定模式（依照法律规定），控方在正式起诉之前会反复检查房屋的结构是否合理、是否牢固、用材是否为原物，如果确有必要可以通过退回补充侦查、自行侦查的方式再加固和修饰，当然如果假得离谱也会拒绝出厂（法律术语：审查起诉）。在法庭之上他会对法官和律师说，这确定无疑就是倒塌房屋之前的样子，而且已经完美复原，如果各位都没意见，麻烦收货并把加工费结清（法律术语：本案事实清楚，证据确实充分，请求人民法院依法裁判）。如果监理公司和货主及买方质检员都没有异议，法官会验收成交并且代为决定付款，这对当事人意味着定罪与量刑。
购货方质检员常见验货情况及解决方式如下：
1.产品有瑕疵，减价（术语：罪轻辩护）。
最有效方式：类似建筑技术要求及参数比照。
2.偷工减料或者结构明显不合理，并且不牢固（术语：无罪辩护）。
最有效方式：直接拆散。
3.可能未恢复原样（术语：无罪辩护）。
最有效方式：拆散后现场改装。
4.赝品（术语：无罪辩护）。
最有效方式：出示正品或者检验报告。
简要分析：几乎每个人都一样，你所看到的现象影响甚至决定了你所想到的内容，这是人类思维的惯性和自然规律。如果想要通过辩护来改变指控在法官内心所形成的既定思维，就一定要塑造一个新的形象给法官，并讲述一个新的属于自己的故事给法官。
文字解释似乎有些复杂，下文将通过一项现场试验为君解疑：
请看图1-1，墙上插有一支香烟，而且是直插入墙体的雪茄烟。之后，请你再看一下后面同样的图片。
图1-1[1]
据统计，在图1-1中，90%以上的人是看不到香烟的，只能看见砖砌的墙，最多看见墙体上有一个灰色的印记。下文第9页图1-2中用方框圈出了香烟的位置。接下来请你再移目回到图1-1，看看你之前所看的图片中是否有香烟？相信你已经清楚地看到了香烟。
不急，请你留步，想办法将图1-1看回你之前看到的样子，就是没有香烟的样子，你是否还能够把这支香烟看回去呢？
这是对既定思维强大作用的直观解释。你可能是那10%的人，第一眼就看到香烟，不过没关系你可以找周围的朋友试试，然后统计一下结果。
为什么我要如此烦琐地解释既定思维对于人类的巨大影响呢？因为这才是辩护的核心与灵魂。
指控时，侦控方依据证据构建了一个非常完美的故事，指控所需要的犯罪构成要件、法律规定、犯罪的具体因素，如时间、地点、情节、目的、后果、手段等都非常巧妙地包含在其中，换作犯罪阶层的理论也是一样。那些包含在故事之中的证据与法律就如同木头和铁钉一样，有序而牢固地连接在一起，构成复原的木屋。法官及其他诉讼参与人首先看到了这幢小木屋，听到了这个故事，于是顺其自然地形成了既定的思维和结果。
如果律师辩护的过程仅仅是常见的“三板斧”——初犯、偶犯、认罪态度好，就如同一直在讨论侦控方恢复重建的木屋是否完美，侦控方的故事是否精彩一样，无异于谋财害命。
即或从证据三性、犯罪构成要件、程序违法、犯罪阶层等方面进行辩护，可能依据你的专业技能能够找出很多的问题和瑕疵，也能发挥一定的辩护功效，但是一个致命的问题是：千疮百孔的木屋还是木屋，它没有变成别的东西；侦控方的故事还是深入人心，仅仅可能让我们觉得不太精彩和完美而已。
因为法官依据自己所看到和听到的东西，并没有产生一种完全不同的感知，也很难产生一种完全不同的认识。虽然可能在一定程度上发挥着辩护功效，但在很多时候难免还是意犹未尽。这犹如一个精致却缺少灵气的少女，无疑是美丽的，但是为何不给她添加一个有趣的灵魂呢？所谓有趣的灵魂无疑就是一个属于辩方的案件故事。
所以，辩护真正要做的工作首先是构建一个自己的故事，一个辩方的故事。虽然这个故事的要素（证据）可能完全与控方一样，但是其结构和目的却从一开始就倾向并有利于被告人。
律师自己构建的故事，同样要将法律和证据包含在内，不论是罪轻辩护还是无罪辩护，都依托于故事本身推演而出。
如果法官采信了你的故事，则你的辩护顺其自然得以成立；如果法官在你的故事与侦控方的故事之间难以选择，则合理的怀疑已经出现，并且将影响法官的心证和最终的裁判结果；如果法官完全忽视了你的故事，则请你下次把故事构建得精彩合理一些。
其中一个狡猾又可怕的魔鬼就是：控方指控时出示的证据，都是恢复木屋时收集的原材料。但是在法庭上并不以原材料的形态出示，而是以木屋成品的方式出现，其最可怕的作用就在于，它给诉讼参与人一种既定思维的影响。所以律师要陈述自己的辩护，就必须重建自己的木屋、自己的故事。
这包含四层含义：
第一，首先要拆散侦控方已经复原的木屋，看到所有的材料本身（证据与法律）。律师需要的不是木屋，而是木屋恢复时所用的材料。只有当木屋拆散后，才有好的机会检查材料的真伪，寻找证据及法律适用本身的问题，辨析及排除虚假的材料（不可采信的证据及不合适的法律适用），发现控方是否偷工减料。
第二，在检查完拆散的材料后，律师需要按照侦控方的设计重新还原小木屋，通过这一过程，律师不仅了解了所有木屋材料的属性与特征，还充分明白了侦控方恢复木屋的设计理念与思路，对应地也掌握了侦控方所恢复木屋的承重墙、连接点。既能够避免自己漫无目的地辩护，也能够准确找到指控的承重墙，发起致命而有效的攻击。
第三，依据现有的材料，探索构建完全不同的建筑，当然还可以假定舍弃或者添加部分材料（法律术语：部分证据不可采信或者应当依法排除；侦控方遗漏了某些证据的收集；法律适用错误）。比如，运用拆散后的木屋材料，重建成一座木塔；重建成一座城堡；重建成一个仓库。这就像积木游戏，永远不要固守在一种图形之下，对于辩护而言那就是永远不要轻信侦控方的故事。
第四，虽然我们将其称为故事，但是这绝对不是你侬我侬的言情小说的篇章与结构，也绝对不可以无中生有伪造证据。辩护律师所重构的故事必须建立在证据的基础之上，必须建立在法律及程序的规范之下，他与侦控方所构建故事的核心区别，在于思路与方向的不同。在构建新建筑时辩护律师可以依法申请收集新的材料（收集新的证据；适用不同的法律规定），可以依法请求排除已有的材料（证据），但是不可以凭空胡编乱造。否则，轻可能被斥出法庭，重可以被依法问罪；更为痛心的是如果将辩护建立在一个毫无根据的新故事之上，可能就会浪费当事人弥足珍贵的辩护机会，无异于谋杀与陷害，其情甚悲！
因此，我们不能确保法官只听见对我们有利的故事，但至少应该让他听见一个对我们当事人有利的故事。
所以，如果想让法官在心里赞同我们的意见，在心里否定控方的故事，我们不仅仅要让法官看到那个代表控方指控故事的木屋千疮百孔、支离破碎的样子，还要让法官看到控方木屋轰然倒塌的过程，更需要让法官看到你就地重建的木塔或者城堡是如何的牢固、完美，否则辩护真的可能是镜花水月。
图1-2[2]
辩护总是有话可说的，但是形式和结果却差别巨大；针对刑事案件的法律真相总是会存在争议，这种争议正是律师辩护展开的前提，结合对于案件证据与法律的审查，如何确定争论的层次也是刑事辩护的一个重要方面。单纯的文字阐述总觉得烦琐，请容我同样以图文形式道来：
图1-3 搏命式辩护
图1-3比较直观地揭示了刑事辩护的某种状态，站在自己的角度，不论是甲还是乙都有充分的理由认为自己的观点是正确的，针对自己的主张都是事实清、楚证据确实充分的，双方都拒绝更换到对方的位置来评价事实，也不敢更换到对方的位置来评价事实。这种辩护与大专辩论赛的状态有些相似，只强调论辩的过程而不关注论辩的结果。这可能使行业外的人草率地认为辩护水平卓著，但是于被告人无分毫实利，因为争论的双方都忽略了一个重要的前提即“数字书写的规则”，这就如同刑事案件的证据规则或者犯罪行为的法律规定。事实上，图1-3一旦纳入规则之下争议根本就不复存在，所谓的辩护也就毫无意义。
这种所谓的争议是人为故意制造，而且不能得到规则的普遍认可，因为数字的书写并不会横向书写，只要将前述数字按照规则书写，则要么是“6”，要么是“9”，一旦书写完成争议就不再存在；而且对于数字的书写不仅可以是阿拉伯数字的书写方式，也可以是文字的书写方式，不论是这数字对应地变成“六”或者“九”，一旦书写完成，争议同样不复存在。虽然当事人可以故作坚持地守在自己的阵地，但是旁观者可以清楚地看到他们争论内容的无聊，因为他们争论的内容根本就不是数字的含义而是数字的书写方式。
图1-4 撼动法官心证式辩护
图1-4同样直观地反映了辩护的某种状态，这是一种艺术的构图，其争论的根源来源于图像的本身，用法律的术语可以将其表述为“合理怀疑”，即因为特殊的原因使法律事实呈现了不同的内容，而且这种不同并非观察者故意制造形成的，而是图像（案件法律事实）本身所承载，就如同前文所述的木屋原理，同样的材料，侦查机关将其建造成木屋，但是律师将其建成木塔，而且结构与用材都是合理的。
在这种辩护之中，辩护人一旦发现了法律事实所抽象出的这一图像，不仅自己可以去到对面，也可以邀请对方过来，不论将图像立放还是平放，都不足以消除观看者的疑虑。这种辩护虽然不足以直接让法官采信辩护人的观点，但是已经真实地撼动了法官先前的既定思维，结合法律的相关规定在定罪与量刑时，足以发挥直接的效益。当所有参与人对于图像本身的属性形成心证后，法律规则及原则的适用就已明确。
结合重建木屋的比喻，这样的辩护等于就地拆散侦控方指控时所依托的木屋，并且运用原先的材料就地重建了一栋其他的建筑，其直观地让法庭看到证据的背后并非只有公诉机关所称的那一个案件事实，还有其他的合理怀疑及可能存在，而且属于无法排除合理怀疑的情形。
上文图1-1与图1-2从更深层次反映了刑事辩护的某种状态。刑事辩护最大限度维护当事人合法权益的目的得到了业界的共识，但是具体的方式究竟是对抗还是配合一直存在争议，即或配合与对抗相结合也没能妥善解决这一问题，因为对抗与配合究竟要怎样相结合，比单选对抗或者配合更复杂。
在通过证据与法律分析后，组织辩护思路时，刑事辩护律师需要搏命式的对抗，以尽可能让案件呈现出图1-1的状态或者更加明显的状态，但是通常情况下能够呈现出图1-1的状态已经难能可贵，因为明显错误的案件或者明显忽略对当事人有利情节的案件，在当今司法的背景下，要么是相关人员专业水平极其低下，要么是其故意而为，概率并不高。
所以，实践中刑事辩护律师更多的是在竭尽一切合法的手段发掘案件背后所隐藏的图1-1，或者图1-3，当图1-1或者图1-3的状态形成后，辩护律师只需要配合式地用方框帮助司法人员标注出香烟的位置或者展示图纸，而香烟是否存在或者方木究竟是三根还是四根则正是案件争议的核心所在，也是辩护律师整个辩护意见的归宿。
刑事案件所存在的辩点因为个案的区别各具特性，图1-1、图1-3所代表的案件是刑事辩护中最需要律师存在的类型，因为案件的真相总是被无意或者有意地隐藏起来，并且足以使绝大多数人误读，律师专业水准及职业道德，首先需要破解的就是发掘香烟的存在，或者发掘那个抽象的方木图，当发掘香烟或者方木图后，辩护的技能与风度在于画上优美的方框。
所以在发掘图文真相时你需要对抗，需要坚持！需要完全不同于控方的思维和逻辑作为前提去假设和怀疑；在选定辩护方案的过程中，需要对自己的假设和怀疑近乎苛刻的论证与辩驳，只有你发现了真正不同的思路和问题，才能够撼动法官或者其他诉讼参与人的既定思维，也就是那支诡异的香烟或者诡异的方木图。
但是在画上方框时你可以配合、可以优美。如果你面对的司法人员在看见方框后仍然视而不见，这就不是辩护律师讨论和关心的问题了，而是刑法和你面对的司法人员关心和担心的问题。
结合重建木屋的比喻而言，这样的辩护等于就地拆散侦控方指控时所依托的木屋，并且运用原先的材料就地重建了一栋其他的建筑，同时还直观地向法庭展示，公诉机关之前的木屋明显是虚假的赝品，而重新构筑的建筑不仅用材规范、结构合理，而且坚固完美，辩护人就地重构的建筑所代表的案件事实才可能是案件本来的真相。
正如前文所述，当法官看见方框圈出的香烟后，不仅其既定思维受到了影响，而且其再也无法回到之前的思维，再也无法从内心里忽视香烟的存在。
所以，回到文章的前段，如果允许我开个玩笑。我会说：假如辩护总是没有效果，很可能是在辩护时律师忘了摘下女神的眼罩。
但是如何摘下女神的眼罩呢？智慧的刑辩律师总不至于粗鲁到一把扯下。就算不怕弄丢斯文，难道不怕被剑劈？
办法总是有的，摘下女神眼罩的最好方法是让女神自己摘下。但是如何让女神自己摘下眼罩呢？你需要一场真正精彩的辩护，让女神芳心颤动，不忍错过分毫，她才会自己摘下眼罩。
法律有一双无形的眼睛，只有这双眼睛所看见的犯罪，才是最终的犯罪！如果女神始终看不到你说的对当事人有利的故事，可能是你忘了摘下她的眼罩。如果你的构图足够经典，就如同图1-1、图1-2，你甚至可以说：女神请注意，魔术，变！
[1] 图片来源：http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/21056。
[2] 图片来源：http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/21056。