物权法学(第二版)
上QQ阅读APP看本书,新人免费读10天
设备和账号都新为新人

第二节 物权法的历史沿革与现代发展

一、古代物权法

在私有制出现之前,人类社会中没有所有权的观念,只有“占有”而无“所有”。只有在私有制和国家出现后,统治阶级用法律的形式维护私人对财产的占有关系,对财产的占有才成为一种法律状态,财产权观念及所有权等物权法律制度由此产生。正如马克思所言:“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,才具有私有财产的性质。”[16]

(一)外国古代的物权制度

“在每个历史时期所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”[17]在西方古代法的发展过程中,存在过两种具有代表性的物权制度,即罗马法物权制度与日耳曼法物权制度,它们在立法思想、体例、内容上都存在不同特点,并对后世两大法系国家的物权法或财产法制度产生了重要影响。[18]

1.罗马法上的物权制度与物权观念

罗马法是奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。如前所述,所有权、永佃权、地上权、役权、质权、抵押权等物权的主要类型在罗马法上均已有了较完整的规定,物的分类以及自物权、他物权与占有的基本体系也有雏形。罗马法的物权制度适应简单商品经济发展的需要,以个人本位为立法思想,承认所有权的绝对性、排他性和永续性,确立了以所有权为中心的物权体系,其物权制度的核心在于物的“所有”而非“利用”。

罗马法的物权观念与制度具有以下几个特点:(1)物权是对物的抽象支配权利,而对物的具体利用只是抽象支配权的功效或作用。所有权是支配力最完整、最全面的物权,在所有权的基础上产生的他物权只是所有权的全面支配权所作用的结果,是支配权的表现。这就是“以所有为中心”的物权观念。(2)所有权是对物的完全支配权,所有人对自有物有自由的处分权;一物只能有一个独占性的全面支配和自由处分,所以一物之上只能有一个所有权。此即“一物一权”主义。(3)所有权是对所有物的绝对无限制的占有、使用、处分的权利,法律对所有权的限制,存在于所有权概念之外,实际上是对所有权行使的限制,而不是对所有权本身的限制。此即“所有权绝对”的思想。(4)所有权原则上是永续的,所有权的某些权能在一定条件下可以与所有权相分离,形成他物权;他物权只是在一定的时间和某些方面对所有权的限制,他物权终止时,分离出去的权能自动复归于所有权,使所有权回复其圆满状态。此即所有权所具有的弹力性或归一力。(5)多人共有一物时,所形成的是所有权的量的分割,而非质的分割。共有人就共享的一个所有权在内部分享不同的权利份额,有量的差别,但所有权的性质并不因分割而改变。此即共有为所有权量的分割观念。(6)所有权是对物的法律上的支配力,而占有是对物的事实上的支配,并未形成权利,因此,本权与占有相分离,所有之诉与占有之诉也相互独立。此为占有不同于所有的观念。

2.日耳曼法上的物权制度与物权观念

日耳曼法是指公元5—9世纪西欧封建制时期适用于日耳曼部族的法律。由于日耳曼人是从原始社会直接进入封建社会的,因此它一方面具有封建法律的特征,另一方面又保留了较多的原始公社时期的习惯。日耳曼法上的物权制度,以具体的事实关系为基础,没有所有权的抽象概念;主体的身份地位不同,所享有的所有权的性质和范围也不同;权利的客体不同,其权利的性质也有差别。[19]日耳曼法上的动产所有权是排他的、绝对的支配权,与罗马法的所有权无异,而其不动产所有权则因不动产在当时社会经济中的重要地位,被视为收益的源泉,为社会所重视,故以物的利用为中心来构建。日耳曼法的土地所有制形式有马尔克公社土地所有制、大土地所有制、采邑制、农奴份地。其中大土地所有制是西欧封建制度的基础,领主或地主将其土地交由他人耕作,可向耕作人征收佃租、地租或其他代价,这种领主或地主的土地所有权被德国学者称为“上级所有权”,耕作人以支付佃租或地租为代价而利用土地并获取收益的权利则被称为“下级所有权”或“利用所有权”;上级所有权的主要内容为管理权、处分权,下级所有权的主要内容则是利用权、收益权,上级所有权人与下级所有权人均为土地所有权人。这种分割的所有权人之间的关系与共有不同,共有是所有权的量的分割,而分割所有权则是所有权的质的分割,其上级所有权与下级所有权各享有所有权权能的一部分,内容不同的两个所有权依上下关系而结合成为一个完整的所有权。日耳曼法上的物权形式除所有权外,还有土地负担与占有等。占有也因客体的不同而有法律性质的差别:动产的占有是对标的物的事实支配关系,此与罗马法中占有的观念是一致的;不动产占有中对标的物的支配须以适当的权利为基础,而其支配又以用益为形式,因此占有的保护即权利的保护,有占有者即受权利的推定。

概言之,日耳曼法的物权制度是农业经济的法律表现,它以“团体主义”为原则,体现了团体本位、所有权的相对性理念,确立了以物的利用关系为中心的物权法体系。其物权观念与制度的特点主要是:(1)认为所有权不是对物的抽象支配,而是具体的利用权,所有权是相对性的权利。日耳曼法中的“所有”,虽然也包含着归属和全面支配的意义,但主要是表明物的实际占有和利用关系,并根据对物的不同利用形态而确认各种物权,在同一土地上可以有“上级所有权”与“下级所有权”两个所有权(即所谓“双重所有权”)。因此,日耳曼法上“所有”的意义是具体的、相对的。(2)各种具体的利用权,都是独立的物权,不存在所有权派生他物权的观念及所有权与他物权的区别。各种物权都具有同样的效力,只不过在权利的内容上有所差别。不同的利用权有不同方面的利用力,对标的物能全面利用的,是不同利用权全部集合的作用;全面利用与某些方面的利用,是利用权的量的差别。此点,反映了“以利用为中心”的物权观念。(3)物权概念中含有身份权的性质。其土地所有权是财产权兼领主权,具有财产与身份的双重内容。(4)所有权具有浓厚的团体主义色彩。其不动产所有权往往由公社、村落、家族等团体享有,团体再给内部成员以种种使用收益的权利。这种由村落或团体的成员享有一定财产的使用和收益权,由村落或团体享有管理权和处分权、所有权的内容依团体内部的规约加以分割的团体共同所有的形态,即为日耳曼法中特有的财产之“总有”关系和“总有权”概念,充分体现了团体主义的色彩。[20](5)数人对同一物可有不同内容的所有权,此种情况下发生所有权质的分割,也即作为所有权内容的占有、使用、收益、处分等权利,可分别由不同的物权人享有。(6)不动产的占有与所有不分,占有具有物权的效力,并受物权法的保护。

日耳曼法在西欧封建社会中,始终是一种被普遍适用的法律。在中世纪的欧洲,除萌芽了不动产登记制度外,物权法律制度似无大的发展,但学者们对罗马法的研究却颇有建树,注释法学派于11—13世纪提炼出了近现代意义上的物权概念,并初步建立了物权学说。

(二)我国古代的物权制度

我国古代历朝有代表性的法典都是采取诸法合体、民刑不分的编纂形式,物权的实质内容散见于各种律例、典籍之中。与以农业经济为主的自然经济相适应,我国古代的物权制度较债权制度发达,并且形成了一个以所有权为核心,以土地及其附着物的权利为基本形态的较完整的物权体系。[21]

1.所有权。我国古代民法上将财产分为田宅和财物,犹如近现代民法上不动产与动产的区分。古代民法上所称的物、财或财物,大致为动产;所称之产、业或产业、田宅,相当于不动产;统称动产与不动产时一般用“财产”,有时也用“物”一词。动产所有人称为物主或财主;不动产所有人称为业主、田主、地主、房主等。财产与田宅的区别,无论在法律上还是习惯上都具有重要的意义:对田宅尤为重视其使用、收益,因而在田宅上的物权种类多且效力强;对不动产之外的普通财产,则主要是保障其存在,因而普通财产上的物权种类较少。田宅尤其是土地,不仅是私人财产的重要组成部分,而且是国家课税的主要来源,在奴隶制、封建制社会的经济、政治生活中具有特殊重要的地位,故其买卖、典押时的形式要求也较为严格。

土地所有权是所有制关系的直接反映,也是我国古代所有权制度的核心。中国古代的土地所有权制度经历了一个由单一的国家所有向多种所有权形式并存的发展过程。奴隶制社会,土地属于以天子、国王为代表的国家所有,“普天之下,莫非王土”为其时土地所有制度的鲜明写照。春秋战国以后的封建社会,私有土地大量出现,几种不同的土地所有权在各朝各代处于此消彼长的运动过程之中,大土地国有制、大土地私有制和小土地私有制三者并存,与此相应,土地所有权也就表现为国家所有和私人所有两种形态。而且,土地的国家所有权不断萎缩,私人土地所有权则不断扩张,土地的商品化程度不断加深并向自由的、运动的所有权方向发展。但真正自由的、运动的土地所有权直到清末民初方才出现。

动产所有权也有官有与私有两种形态。私人的动产所有权被称为“物主权”,其标的物除犯禁物外,并无其他限制。物在被人窃取、强夺时,物主有追及权;物主权也不因物的遗失而丧失。此外,法律上还有“共有”“伙有”等方面的规定。

2.其他物权。主要有以下几种形态:

(1)土地占有权。将国有的官田授予贵族占有或私人耕种,是我国古代国家土地所有权的存在形式和利用土地的重要方式。受封土地的贵族或被允许耕种土地的农民对土地有占有权和用益权,受法律保护,但该土地不得买卖,国家也可以随时收回。

(2)永佃权。永佃是我国古代固有的制度,萌芽于宋代,盛行于明清。所谓永佃权,即以交付地租为代价而永久租种他人土地的权利。在永佃关系中,地主的权利一般称为“田底权”,佃农的权利称为“田面权”。永佃权是一种强有力的物权,永佃权人得永久耕种土地,除积欠地租或有其他重大违法行为外,业主不得撤佃;纵然业主更换,地主仍不得无故夺佃增租,此即俗语所称“倒东不倒佃”“东换佃不换”。当然,这也是封建剥削关系在法律上的一种反映,实际运用中地主也多有重租盘剥及非法夺佃等情事。

(3)地基权。即使用他人土地建筑房舍的权利,大致相当于近现代法上的“地上权”。我国古代民法上并无“地基权”一词,但一向有“租地造屋、拆屋还基”的民间习惯。地基权只限于建造房屋,至于使用他人土地种植竹木的,习惯上则归之为“佃”,与永佃权具有同一性质。

(4)相邻权与地役权。即供自己土地利用之便宜而使用他人土地的权利。我国古代这种土地使用关系尚未完全与租佃分离,而且多是以礼俗处理相邻关系;有关水源均用、邻地互便等方面的礼俗习惯,与近现代民法上的相邻权、地役权旨趣相合。

(5)质当。质的意义在《说文》中解释为“以物拑赘”,而“赘”则为“以物质钱”之意。我国古代,质有“人质”与“物质”之分,物质则与“当”“典当”“质当”相通。质当物品以担保债务偿还的做法早在汉代就已出现,至唐代以后,典当业已发展为一种普遍的行业并历久不衰,各朝律例对此均有规定。

(6)典卖。典也称“质”或“当”,通常与卖合称“典卖”。典卖中,典主(承典人)支付典价而占有他人(业主)的田宅并使用收益的权利称为典权。业主经济拮据而又不愿出卖田宅时,可以将田宅出典,约定期限再为回赎。《明律集解·户律》中“典卖田宅条”谓:“以田宅质人,而取其财,曰典。以田宅与人,而易其财,曰卖。典可赎,而卖不可赎也。”《清律》中称:“以价易出,约限回赎者,曰典。”典权是我国古代特有的一种物权制度,自汉、唐至明、清,传承不衰并不断完善。

(7)抵押。抵押在我国古代称“指产”“指当”“抵当”,其起源很早,六朝时期即已有记载,唐宋以后渐趋流行,但至清代方正式入律。总体而言,我国古代转移占有的担保物权如典、质等较为发达,相形之下抵押这种不移转占有的担保物权则显得较为逊色。

二、近现代物权法

(一)外国近现代物权法

罗马法与日耳曼法的物权观念与制度,对近现代物权立法产生了重大而又不同的影响。大陆法系的《法国民法典》几乎全盘继受了罗马法的观念与制度,而《德国民法典》既承袭了罗马法的传统,又结合了日耳曼法的一些特点。就英美法系而言,英国的财产法受日耳曼法的影响更大一些,作为其主要法律形式的普通法,即是以日耳曼法的一个分支即盎格鲁-撒克逊法为基础形成和发展起来的,其可谓“传播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。[22]

近代物权法一般是指资本主义自由竞争时期的物权法,以1804年颁行的《法国民法典》为其代表。该法主要继受了罗马法的传统,并根据资本主义的制度需要而有所发展。其所确立的以个人主义为本位的私有财产神圣不可侵犯的原则及所建立的较为完备的财产权体系,对法国法系的其他国家如意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙、秘鲁、智利等国的民法物权制度产生了深远的影响。

现代物权法是指自资本主义进入垄断时期以来的物权法,通常认为以1896年制定、1900年施行的《德国民法典》为其发端。该法典以精密的物权学说理论为指导,正式使用了物权的概念并将物权法单列为法典的一编,建立了完整和严密的物权体系,其整个物权法制度适应当时社会发展变迁的客观情况,体现了社会本位的立法思想。尽管因历史的局限性,该法典对传统制度的改革还不够全面、深入,以致被一些学者认为其是“19世纪的尾声而不是20世纪的序曲”,[23]但其在指导思想、理论学说等方面的发展和在立法技术、结构体例等方面所取得的成就,为世人所称道,并对瑞士、奥地利、日本及旧中国的民法物权制度产生了极为重要的影响,甚至直接被承袭。

大体而言,自近代资本主义社会开始至20世纪前叶,罗马法的物权观念占主流地位,其“个人本位”“所有为中心”的物权观念,适合资本主义初期发展的需要,因而被多数资本主义国家所接受。随着资本主义经济的发展、社会情事的变迁,这些物权观念逐渐不能完全适应社会的需要,而日耳曼法的“团体本位”“所有权的相对性”“利用为中心”等观念日益被重视并渗透到物权法中。“二战”以后,各国纷纷修订和完善其民法典,各种单行法也对物权法的发展起到了重大推进作用,物权制度呈现出诸多新的发展趋势与动向。

1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义性质的民法典,其物权制度虽也受到德国法等大陆法系国家民法的影响,但因社会制度的差别,其物权制度表现出鲜明的社会主义公有制的特色。该法典物权编中的内容系以所有权制度为中心,另有关于建筑权、抵押权等物权形式的规定,内容不如德国法丰富。1948年,最高苏维埃主席团颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令,同时废除了建筑权的规定。在1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》及1964年的《苏俄民法典》中,物权编被取消,取而代之的是所有权编,主要规定了一般原则、国家所有、集体农庄与其他合作社组织所有以及他们的联合组织所有、工会和其他社会团体所有、个人所有、共有、所有权的取得和丧失,以及所有权的保护等内容;主要规范土地利用关系的他物权制度不复存在,抵押权等则作为债的履行担保而置入债权编。这种模式,对包括新中国在内的其他社会主义国家的物权制度产生了较大影响。苏联解体后,俄罗斯等国掀起了私有化浪潮,其社会经济关系发生了急剧的变化。为适应这种变化,俄罗斯国家杜马于1994年10月通过了《俄罗斯联邦民法典》(第一部分)并于1995年1月1日起施行。该法第二编为“所有权与其他物权”,物权制度有所恢复与发展,该法典确认的物权类型除所有权外,还有对土地的终身继承占有权、土地的永久使用权、地役权、财产的经营权和财产业务管理权;抵押(含质押)与留置被规定于债法总则编债的履行担保一章中,仍未明确界定为物权。1995年10月通过、1996年7月1日生效的《越南社会主义共和国民法典》中关于物权制度的规定,主要体现在第二编“财产和所有权”、第五编“关于土地使用权转让的规定”,而财产抵押、质押也是被规定在民事义务的履行担保编章中。可见,这些国家的物权法制度,在体系、内容、制度设计等方面具有更多的自身历史特点。

(二)我国近现代物权法

1.清末的民律草案与民国民法物权编

中国的传统法律制度向近现代法律的转型,肇始于晚清的变法修律。清朝末年,因应社会情况变化之需要,清政府委任沈家本为修订法律大臣,主持变法修律,打破了传统的封建法律体例,相继起草了民律、刑律和诉讼法草案。中国近现代意义上的物权法之制定,起自清宣统三年(1911年)完成的《大清民律草案》物权编(第三编)。该编共设七章,依次为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有。其中,地上权、永佃权、地役权为用益物权;担保物权则再细分为抵押权、土地债务、不动产质权与动产质权四种;占有作为事实之法律关系,被置于物权编之末。

《大清民律草案》(俗称第一次民律草案)尚未及颁行,清朝即告覆灭。民国成立不久,着修订法律馆开始第二次民律草案的制定,1926年完成了《中华民国民律草案》的编制。物权编仍居第三编,大致是就第一次草案修订而成,变更不多。该编共计九章,废除第一次草案第六章担保物权的章名,将抵押权、质权各立一章,删除土地债务的规定,并增设典权一章。典权之增设及将其作为担保物权的形态处理,为该草案的重要特色。该草案未曾颁行,仅被北洋政府司法部通令暂行参酌采用总则编及债编,但物权编不在其内,唯被作为法理参考引用。

南京国民党政府成立后,于1928年设立立法院,开始编纂各部法典,民法典各编于1929—1930年分别颁布施行。物权编系制定于1929年,此前曾确定物权编之立法原则14项,其中包括采行物权法定主义、不动产物权变动之登记要件主义、所有权社会化原则以及规定所有权取得时效、动产善意取得及典权等制度。当时起草委员会委员傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂、郑毓秀主笔拟就物权编草案,送请讨论通过后,于1929年11月30日公布,1930年5月5日起施行。民国民法物权编仍主要是在前两次民律草案物权编的基础上修订而成,通观此编的规定,其与第一次、第二次民律草案相比较,主要有以下差异:

其一,关于取得时效,仿德国民法,将其规定于所有权章的通则中。而第一次草案系将取得时效规定于总则编。第二次草案则仿瑞士民法,分别于不动产所有权中规定不动产之取得时效,于动产所有权中规定动产取得时效。

其二,关于遗失物之拾得,参酌日本民法,于动产所有权中作出规定,无须另订特别法。而前两次草案中均将相应内容委诸特别法为规定。

其三,关于野栖动物及蜂群等动物的所有权归属,此编中视其为次要事项,未设规定,而前两次草案中对此均设有专条。

其四,我国历史与习惯上并无土地债务与不动产质,就当时经济状况而论,也无采用的必要,故此编只规定动产质权与权利质权,未设土地债务与不动产质制度。第一次草案仿德国民法,规定了土地债务、不动产质及动产质,并将其与抵押权合并列入担保物权一章。第二次草案删除了土地债务,废弃担保物权之章名,将抵押权单列一章;同时,仿效日本民法增入权利质权,并将其与不动产质权、动产质权并为质权一章,该章又设有通则一节,作为各种质权通用之准则。

其五,典为我国特有之习惯,其功能远胜于不动产质权,而与抵押权又有不同,故特设专章对典权予以规定。此与第二次草案略同,而第一次草案则未加规定。

其六,关于留置权的地位,仿瑞士民法,认留置权具有物权的效力,故亦设专章予以规定。而前两次草案均效仿德国民法,认留置权为双务契约之效力,称为给付之拒绝,规定于债权编。[24]

从民国民法物权编制定的经过及其内容可以看出,该编除以我国固有法为渊源外,主要参考了德国、瑞士、日本民法,甚至以其立法例为直接蓝本,因而受大陆法系传统的影响甚大。以审慎的法律人之观念来评价,应当说该法典及其物权编在当时乃至今天,相较于其他国家或地区的同类规定,并不逊色,应属先进的立法。[25]自1949年中华人民共和国成立后,民国民法典在中国大陆废止施行。在我国台湾地区,鉴于该法典物权编施行已有数十年,其间社会结构、经济形态及民众的生活观念等均已有重大变迁,而法学理论也日新月异,其他大陆法系国家已纷纷对其早期的民法和物权制度作重点修改,故而立法当局也因应情况发展的需要,以“单行法”的形式对民法物权制度作了不少修改、补充、完善。但由于这种修补过于零散、欠缺系统性,因此立法当局认为应针对当今情况对物权编作全面检讨、详予修订,为此,于1988年组成“民法研究修正委员会物权编研究修正小组”,对物权编作了全面的检讨、修正,历时8年余,经三易其稿,完成了“民法物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案”,其拟增删修废之条文合计达248条,变动幅度甚大。[26]其后,于1995年、2007年、2009年、2010年、2012年又数次修正部分条文,至2012年6月13日完成物权编的修订。[27]其中增订习惯为物权成立之法源、完善恶意当事人不受保护及加强对善意第三人保护的规定、改进对相邻关系的法律调整、增设区分地上权等关于空间权的规定、废除永佃权而增订农育权章、将地役权改称不动产役权、增订最高额抵押权与最高额质权等修订内容及其所体现的精神,均值得予以关注。

2.新中国的物权法律制度

在新民主主义革命时期,中国共产党领导下的革命根据地就实行了与国民党统治区不同的法律制度,有关物权制度的法律、法令、条例和政策主要集中在土地权利方面。1949年10月新中国成立后,废除了民国政府的六法全书,旧中国的民法及其物权编在中国大陆不再施行。新中国成立之初,法律、法令和条例、政策确认和保护土改后形成的农民土地私有权,对土地的出典权及地上权、地役权的设定等亦予承认。随着1956年生产资料的社会主义改造的完成,建立了社会主义公有制,私人土地所有权便不复存在。与此相应,并因受苏联法学界关于所有权以外的他物权为私有制下的特有现象等观念的影响,反映土地财产关系的地上权、土地典权、土地抵押权等他物权也随之消灭。审判实践中虽承认典权与抵押权,但只涉及房屋,而不涉及土地。在新中国成立后相当长一段时间,我国不仅在立法上没有建立物权的体系,而且在法的理论与实践上也否认物权概念与制度。

1979年中国共产党第十一届三中全会以来,我国进行了深入、持久的经济体制改革,经济关系发生了重大变化,对民事立法也提出了新的要求。1982年修订的《宪法》,以基本法的形式确认土地属于国家和集体所有;1986年颁布的《民法通则》,在第五章(民事权利)中专设“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节(第一节),规定了实际上属于物权的一些权利类型及其取得与保护。但由于时代的局限,该法仍回避“物权”的概念,并禁止土地的商业化利用,经济生活中存在的抵押(含质押在内)、留置等物的担保形态也仿照苏联法律的做法被置于债权一节作为担保方式而加以规定。

1988年4月12日通过的宪法修正案对《宪法》第10条作了修改,确认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。随后,《土地管理法》也据此作了相应的修改,1990年国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,使得始于深圳特区试点探索的国有土地使用权出让和转让制度得到了法律、法规的确认,并迅即在全国推广;1994年颁布的《城市房地产管理法》,又对房地产开发、土地使用权出让和转让、房地产抵押等作了进一步的规范。1998年修订的《土地管理法》对土地所有权和土地使用权尤其是农村土地承包经营权作了一些新规定,明确了土地承包经营权的期限并强化了其法律保护。2002年颁布的《农村土地承包法》对农村土地承包经营权作出了系统的规定。1995年颁行的《担保法》,适应经济生活的客观需要,对抵押权、质权、留置权等担保方式作了系统的规定,最高人民法院于2000年9月作出的《担保法解释》对此又作了进一步的完善,初步建立了我国担保物权的体系。另外,在我国20世纪80年代之后颁布的《森林法》《草原法》《水法》《渔业法》《海商法》《矿产资源法》《野生动物保护法》《海域使用管理法》等法律中,也有许多具有用益物权性质的权利规定。

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《物权法》,对我国物权制度的基本原则和各类物权进行了系统和较为完善的规定。此后,我国还有一些新的法律、法规、司法解释等规范性文件相继出台并发布实施,如:2009年8月、2018年12月两次修正后重新公布的《土地承包法》;最高人民法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕7号)、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕8号)、《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)、《物权法解释(一)》、《九民纪要》;国务院2014年11月24日公布的《不动产登记暂行条例》(2015年3月1日起施行)、国土资源部2016年1月1日公布施行的《实施细则》;等等。这些法律文件对我国物权法律制度的发展、完善及《民法典》物权编的制定也起到了积极作用。

2014年10月23日中共第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,提出了“加强市场法律制度建设,编纂民法典”的任务。此后,我国《民法典》的编纂开始紧锣密鼓地进行。经立法机关和包括学术界在内的各界近六年的努力,至2020年5月,《民法典》的编纂任务告竣。物权编位于《民法典》第二编(分则的第一编),为法典的重要组成部分。2020年5月28日,《民法典》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过,自2021年1月1日起施行。

三、现代物权法的发展趋势

物权法虽不如债权法那样活泼、富于变化,但因其与社会经济发展具有密切的关系,自然也随着社会经济的发展而不断发展、变迁。前面关于物权法律制度发展的历史考察,已有力地说明了这一点。促成物权法发展变迁的因素,既有学说理论的贡献,也有司法实务和灵活迅捷的单行法的推动。物权法发展变迁的内容,既有立法原则的修正、物权体系的调整、具体制度与规范的完善,也有理论的重构及法律解释与适用方法的反省。考察、研究现代各国尤其是市场经济发达国家的物权法的完善过程及其发展趋势,不仅助益于我国的《物权法》和《民法典》物权编的制定,而且在法律颁行后,对于法律规范的理解、阐释和准确适用无疑也具有重要的意义。

关于现代物权法变迁的重要动向与发展趋势,学者有着多种概括总结,大致涉及物权的社会化、价值化、国际化,物权种类的增加,相邻关系之公法与私法双轨规范体系的形成,共有制度之调整,用益物权之消长,担保物权机能之强化与类型的细分,物权关系上的私法自治之扩张,物权法定主义之缓和,物权与债权之相对化等诸多方面。[28]我们认为,现代物权法的发展趋势,从整体上看,最为瞩目之处可以归纳、概括为下列四个方面。[29]

(一)物权法编制的体系化

由于历史的洗礼、法学理论的发展和立法技术的提升,近现代法上物权的体系日益完整、系统,物权法的编制愈益精密、严谨,此为公认之事实,亦为物权法发展的一个重要趋势。物权法编制的体系化,主要表现在两个方面:

其一,物权类型体系的形成。罗马法时代,虽已有诸多具体物权形式的规定,但未抽象出物权的概念,也未形成完整的物权体系。法国民法典时代,虽对各类具体物权的规定有了进一步的完善,但仍未梳理出物权的类型体系,物权与债权的区分也不明晰。而到了德国民法典时代,情况大为改观,物权理论有了长足的发展,直接推进了立法的进步。在德国民法上,抽象的物权概念得到确认,并基于对物的价值支配情况之不同而确立了物权的完整体系,即:对物的价值为全面支配的所有权,对物的使用价值为支配的用益物权,对物的交换价值为支配的变价权,[30]以及对物的事实支配状态的占有。这一物权的类型体系,对德国法系乃至整个大陆法系国家的物权制度产生了至为重要的影响,现代的物权类型体系遂得以形成,此即:所有权、用益物权、担保物权及占有。尽管各国法上对用益物权、担保物权的具体类型规定有所差异,但此种物权的基本类型体系在各国法上都被直接规定或间接肯认。迄今为止,可以说没有更科学、合理的物权类型划分来取代这一体系。

其二,物权法独立成编的体制确立。罗马法时代,诸法合体,没有独立的民法。法国民法典时代,民法虽独立于其他法律部门,但由其采用罗马法之《法学阶梯》式编制的方法所决定,物权法并未独立成编,所谓物权法的完整体系主要表现为学者的概括。在德国民法典中,于体系设计和立法技术上有了重大创新与突破,主要是设立民法总则编,然后于分则中将物权、债权、亲属、继承等民法各部分内容独立成编。这一潘德克吞式(即罗马法之《学说汇纂》)的法典编制方法,为世人所称道,谓为最精密、严谨之法典体系,并被广为承袭。尽管有些国家由于法律观念、立法传统等方面的原因,在物权法的编制方法方面有别于德国法系,但对于物权法为民法典相对独立的部分并自成体系,无论在理论上还是立法上,均予承认。不唯如此,各国立法在物权编的内容设计与结构编排上,也具有极大的相似性,如物权编的第一部分通常为物权通则,其后则以所有权、用益物权、担保物权、占有的物权类型体系而设计编章结构(也有的立法将占有列于物权通则之中或之后)。

我国法律自清末以来,受大陆法影响甚大,已形成法制传统。我们认为,在我国民法典制定中,尽管因国情所决定,肯定会有异于他国的制度与内容之设计,但整体上仍应借鉴大陆法发展过程中既已形成的定制,此点不应动摇。物权法(编)部分的编制及其体系,在没有经过缜密论证的更佳方案的情况下,无必要打破既有传统(传统并不一定意味着“落后”),别出心裁地去标新立异。就我国物权法的制定来看,在编章结构设计方面还是比较谨慎的,《物权法》中采用了大陆法系国家立法通行的体例,《民法典》物权编中基本继续沿用了这种结构体例。

(二)物权法本位的社会化

法的基本观念,亦即法的基本目的或基本作用、基本任务,学说上谓之法的本位。民法基本观念之演变,因时代不同,大致可分为三个时期,即:自罗马法至中世纪的“义务本位”时期;起始于16世纪,经17、18世纪的发展孕育,成熟于19世纪的“权利本位”时期;自20世纪以来的“社会本位”时期。[31]民法物权制度的发展,也循此轨迹。

所有权绝对原则,为近代民法三大原则之一。其在精神实质上,认为所有权先于国家而生,国家系为保护所有权而存在,所有权为神圣不可侵犯之权利,所有权之行使应不受任何限制。此一原则肇端于罗马法,在资产阶级革命初期又被发扬光大。1789年法国的《人权和公民权宣言》第17条明确提出:“财产是不可侵犯与神圣的权利,除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求,同时基于公正和预先补偿的条件,任何人的财产皆不可受到剥夺。”其后的法国宪法沿袭了这一思想,而在《法国民法典》中这种思想更是得到了直接体现,该法典第544条、第545条中规定:“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利”,“任何人不得被强制转让其所有权”,尽管该两条款中还有关于“法律及规定所禁止的使用”以及“因公用并事前受公正补偿时”“不在此限”的规定,渐露所有权应受法令限制之端倪,但其仍是以所有权绝对无限制为原则的。因为当时法国人民久为专制政体所困,一旦革命推翻暴政,则一切典章制度,均以个人自由为最高理想,而所有权系个人充分实现其人格自由及保障资本主义自由竞争之发展所不可或缺的工具,故法律上应加以绝对的保护。美国独立战争之后,也深感个人自由的可贵,因而其独立宣言、宪法及其他法律、司法判例等,均认为所有权是一种天赋之权利,应予以绝对的保护。盛行于18世纪至19世纪初的所有权绝对原则,适应了当时经济与社会发展的客观需要,对于保护个人的自由与利益、促进和保护自由竞争及资本主义商品经济的发展,起到了重要的作用。但随着资本主义的进一步发展,所有权绝对原则也日渐产生负面后果:所有权人得利用对所有物的直接、任意的支配而对无产者的人身为间接的支配,从而引发日益深重的社会矛盾;所有权为绝对的权利而不含任何义务,有悖于社会公益发展的需要;所有权人既有行使其权利的固有自由,也有不行使其权利的自由,不适应物尽其用的效益原则;等等。于是,从社会公共利益的需要出发,对所有权的范围和行使予以一定限制并课以一定义务和负担的所有权社会化思想应运而生。19世纪末以来,所有权社会化思想逐渐取代个人本位的所有权思想,物权法的本位也从个人本位向社会本位转移,其所维护的利益之公共性特点日益彰显,主要表现在以下方面:

其一,所有权效力范围的限制。近代物权法上,土地所有权的范围“上穷碧落下黄泉”,土地之上下空间被视为土地所有权的自然延伸,土地所有权人对自己的土地以地表为中心而有上下垂直的支配力,如《法国民法典》第552条第1款即规定,“土地所有权包括该土地上空和地下的所有权”。现代物权法则普遍主张除于土地所有权的行使利益攸关之一定空间外,地表之上下不属于土地所有权的效力范围。如法国1910年的矿业法规定地下矿藏为国家所有,1924年的航空法确认大气空间为公共财产。《德国民法典》第905条虽沿袭旧制而规定,“土地所有人的权利扩及于地面上的空间与地面下的地层”,但同时也限定:“所有人对于他人在地下或高空所为的干涉,无任何利益损害者不得禁止。”《日本民法典》第207条则明确限定土地所有权的范围为:“于法令限制的范围内,及于土地的上下。”这种限制,使得在土地之上空架设管线、通行航空器,在地下敷设管线、通行地铁、修建车库和防空设施等垂直利用成为可能,空间权制度遂得以建立;而地下的矿藏等归国家所有,则使得公共资源有了恰当的归属,经济发展所需要的资源供给有了充分的保障。

其二,物权行使方面的限制。依所有权为绝对无限制的权利之观念,所有人可对其所有物为任意的使用、收益、处分,甚至可以滥用。现代物权法上则因应社会情事变迁的需要,确立了禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公序良俗原则,要求权利的行使不得以损害他人为目的,物权的绝对性受到应有的限制,例如《德国民法典》第903条规定,“以不违反法律和第三人的权利为限,物的所有人得随意处分其物,并排除他人的干涉”。

其三,所有权的法定负担的设定。自1919年《德国魏玛宪法》第153条第3项确立“所有权负有义务,其行使应同时有益于公共福祉”原则以来,为公益目的的国家征收、征用和行政管理、环境保护方面的要求、物的闲置浪费方面的限制、不动产相邻关系的负担等制度不断完善,物权法的公共性色彩日益增强。

应当说明的是,物权的社会化仅是对绝对的个人本位、权利本位的调整与矫正,并不意味着弱化私有财产权或对个人权利的否定,更非义务本位法制的复活,其实质在于匡正19世纪时立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇,谋求个人利益与社会公共利益的协调发展。为避免矫枉过正,新近之立法与学说,遂强调在坚持权利本位的基础上兼顾社会利益,贯彻个人利益与社会利益协调发展的权利思想。[32]适应这一发展趋势,我国《宪法》和自《民法通则》以来的民事立法中均规定了公序良俗、禁止权利滥用等基本原则,体现了个人利益与社会利益协调发展的权利观念,《民法典》总则编中再次确认了这些原则,分则各编中的诸多具体规定则将这些重要原则和观念贯彻到了实处。

(三)物权理念的价值化

物权尤其是所有权,其本来的目的即是实现所有人自己对财产的现实支配,源自罗马法的“以所有为中心”的物权观念有其自然法上的渊源。这一观念也颇为适合资本主义初期发展的需要,因而曾被广为接受并居主流地位。但随着资本主义经济的发展和社会情事的变迁,这种物权观念逐渐不能完全适应现代社会发展的需要,而日耳曼法的“以利用为中心”的物权理念日益被重视。在现代社会化大生产条件下,利用他人的财产进行生产经营活动已为普遍的方式,公司成为生产经营的基本组织形式,社会财富和资源的优化配置与高效利用成为促进经济发展的重要条件;所有权人常常既不必要也不可能对物的利用事必躬亲,而将所有权的内容予以分化,在所有人保留其所有权的前提下将其权能分离而由他人行使、将其使用价值或交换价值交由他人支配,日渐必要而有益。于是,近现代法上用益物权与担保物权制度得到了空前的发展,其地位日益重要。在所有权与其权能的分离日益普遍、频繁的情况下,所有权获得了一种观念的存在,变成了对物的抽象的支配,但所有权人可以因其权能的分离而获得相应的对价利益或融资利益,使自身利益得到最大的实现;同时,非所有人则可以利用他人的财产组织生产经营,物的价值得到了充分、高效的利用。与此相应,所有权由本来注重对标的物的现实支配的实体权,演变为注重于收取用益之对价或获取融资利益的价值权,此即所谓的物权的价值化趋势。[33]而物权的价值权化发展,实际所反映的正是“从归属到利用”或“从以所有为中心到以利用为中心”的物权理念的转变过程。

应当说明的是,所有权乃“万权之源”,不确认物的所有,也就无法强调物的利用;没有所有权,也就谈不上他物权乃至其他任何民事权利。因此,在任何社会,确认和保护所有权均是物权法基本任务。由物的所有为中心向物的利用为中心转移,并不意味着现代物权法上所有权地位的降低。这一发展趋向只是表明,现代物权法除具有界定财产归属、明晰产权的功能外,最大限度地发挥资源的效用以获得最佳经济社会效益已成为其追求的重要价值目标,“在已对物的所有(归属)利益予以充分保护的基础上,再予重视对物的利用利益的保护,以期达到物尽其用的社会公平,从而有利于在一定程度上限制所有权,提高用益物权等权利的地位,加强其效力”。[34]

物权法的这一发展趋势,对于实行土地及其他重要自然资源公有制的我国,尤其具有重要的启示意义。如何在保持公有制的前提下充分发挥土地和其他自然资源的利用价值,始终是我们面临的重要课题。我国自20世纪80年代后实行的国有土地有偿使用制度、农业用地承包经营权制度、海域使用权制度等,即是解决土地等自然资源的所有与利用关系的成功范例。在我国《民法典》物权编的制定过程中及在此之后,均应坚持物尽其用的理念,不断发展、完善相关的法律制度。

(四)物权种类的现代化

随着现代科技的发展,人类对客观世界的控制能力不断加强,对物质财富的利用程度逐渐加深,而交易形态的发达和国际交往的便捷,亦进一步促使各国法律上的物权类别适应现代生活的要求而发生重要的变化。这一现象可概括为物权种类的现代化,其主要表现在:

其一,物权客体的扩张。现代法上,物之概念已不限于有体、有形,凡具有法律上排他的支配、控制之可能性者,皆得为物。于是,物权的客体得到极大的扩张,地上及地下之特定空间以及电、热、声、光、磁波等能量,均可为物权的客体。不仅如此,可转让的财产权利成为物权客体的现象也颇为令人瞩目,如早期权利质权的客体主要为普通债权,而伴随着社会的发展,票据、提单、股权、基金份额、知识产权、应收账款、不动产收益权等也均得为质权的客体,这在早期物权制度中是无可想象的。

其二,物权种类的增加。例如,因空间权法理的发展,产生了空间所有权制度,空间地上权、空间役权及空间相邻关系制度也因此得以形成;海域及陆域水面的利用权等用益物权形式,也日显重要;担保物权种类的增加表现得更为突出,如不移转标的物占有的动产抵押和让与担保、浮动式和固定式的财团抵押、证券抵押、最高额抵押以及最高额质押、流动质押、股权与基金份额质押、知识产权质押、应收账款质押等新的担保物权类别被创设出来并得到法律的普遍承认。

其三,物权类别的国际化。随着现代各国市场经济的发展、交通与信息沟通的便利、国际贸易的发达、法律制度的相互借鉴与融合,物权法也出现了固有法色彩减弱、国际化程度增强的趋向。这不仅表现在各国对物权法定与公示公信原则以及物权的价值化、社会化等基本理念与基本制度方面渐达共识,也表现在物权类别的趋同化。尤其值得注意的是,两大法系的财产权观念与制度也出现了日渐接近和融合的态势,如英美法系的空间权制度、附条件买卖(所有权保留)制度、信托制度、动产担保制度、浮动担保与让与担保制度等,渐次被大陆法系各国的立法或判例所吸纳与借鉴。[35]而肇端于北美现已广为流行的通过互联网对各种担保权益进行电子登记的做法,亦必将对物权尤其是担保物权的种类变化产生深远的乃至革命性的影响。[36]

对于物权法既具有本土性的特点又有国际化的趋势问题,我们应有一个正确的认识。一方面,我们应迎合物权客体扩张的现实需要,顺应物权种类的现代发展趋势,广泛借鉴发达国家的可以为我所用的新的物权类型(尤其是担保物权制度)。另一方面,还应注意到物权法的国际化发展动向与合同法的国际化程度尚难比拟,物权法的固有法特点还将会长期存在。一些民族性、本土性较强的物权制度(如德国法上的物上负担、土地债务,法国、日本法上的不动产质权,我国固有法上的典权等)虽然难以为他国广为借鉴而走向“国际化”,但这并不意味着该制度在其本国法律上和社会生活中的地位也因此而降低或者应被废弃,关键要看有无适合该制度生存、发展的“土壤”。各国并无须为刻意追求国际化而舍弃符合本国特点的传统制度,“邯郸学步”为立法上之大忌。我国《民法典》物权编在用益物权分编中增设了居住权,而在担保物权,则借鉴、引进功能主义的实质性担保物权观念和规则的同时,维持了形式主义的担保物权的制度体系,并将其巧妙地加以结合。这一新型的颇具创意的立法模式,可为其他大陆法系国家所借鉴。[37]