二、行政法学流派及流传指数

在行政法学研究中有些学者的影响力以及有些论点的影响力有着较长的历史维度以及较大的空间覆盖面，也有一些行政法学论点和行政法学者在特定的历史时段产生了较大影响，但随着历史的发展它们慢慢地淡出了行政法学研究的视野。我们知道，英国著名行政法学家韦德所提出的控权论就有着非常大的影响力，该论在当下的行政法学研究中也被一些学者们推崇，而且有学者认为控权论体现了行政法的基本精神：“行政法是有关行政主体根据法定权力运作的法律部门。尽管存在一些基础的边界问题，但大体上行政法——可以适当地如此称——指适用于根据法律为管制职能服务的政府机构行为。”14；还如德国著名行政法学家奥托·迈耶所提出的“宪法灭亡、行政法长存”的理念在当时也有较强的冲击感，即便到了今天行政法学界还普遍认可这一论点；再如法国著名公法学家狄骥关于行政法发展的社会化倾向的研究，尽管关于行政法的公共利益分析曾经一度被视微，但近年来又在行政法学界被重新认知和升华。这些学者及其论点我们还没有用行政法学流派的视野去界定和认知，但它们为行政法学流派的分类和确定提供了素材。

我国在行政法理论基础的研究中相继对控权论、管理论作了充分的研究和拓展，中国学者结合中国行政法治的实践也提出了服务论、平衡论等理论基础。正如上述，这些都为行政法学流派的形成奠定了基础，但在笔者看来，它们还都不足以形成相应的行政法学流派。那么行政法学究竟有哪些流派呢？笔者认为，行政法学是法学的一个分支，这便决定了行政法学流派的形成应当有法理学上的源头，而在法理学中关于法学流派虽然存在着一定的争议，但基本上是形成共识的。如自然主义的法学流派、实证主义的法学流派就被视为是法学流派的两大主流，与这两个主流相适应的还有若干的支流15。行政法学流派的判定以法理学中的流派为基础是顺理成章的，但同时行政法又是一个独特的部门法，在实质上它属于公法范畴，而在形式上它则具有最大的法律体系、最大的法律板块和最多的法律位阶。对于行政法学流派的判定必须将这些因素都考虑进去，因此笔者试将行政法学的主要流派作如下概括。

（一） 行政法哲理学派

行政法哲理学派是行政法研究中的一个独特的学派，该学派的代表人物究竟是谁，我们无法一一列举。但在行政法学界有一些学者对行政法问题的研究往往站在哲学分析的立场上，他们用比较抽象的方法论来分析行政法问题，用法理学、法哲学，甚至更高层次的哲学理论分析行政法的问题，甚至给行政法学定性。

例如，奥托·迈耶有关行政法的分析就常常从比较高的理论位阶切入，它关于宪法与行政法关系的理论就隐含着深层次的公法哲理。因为对于行政法问题的研究是不可以离开同样属于公法范畴的宪法的，宪法与行政法之间既存在着法学上的关系，同时也存在着哲学上的关系。奥托·迈耶对这个问题的分析有这样的论断：“宪法灭亡、行政法长存”16；还如美国著名法学家鲁宾在分析美国行政程序法时就从辩证哲学的高度认为，美国行政程序法已经过时，美国行政程序法已经离开了在它制定时的经济背景、社会背景和文化背景，鲁宾指出：“‘行政程序法’（指美国1946年联邦行政程序法，著者按）从操作层面，而非概念层面上回应了这些变化。当它对行政机构作出行为的方式施加一系列程序要求时，这些要求源自于治理的前行政模式，即由行政机关制定规则并由司法机关进行裁决。更基本的是，它们来自于治理的一个基本的私法概念，在这一概念中法律是被发现的而不是被创造的，并且政策制定总是在增长。现行立法未能确认作为行政国特征的新治理模式，像优先考虑的设置、资源分配、研究、计划、定位、引导以及策略实施。”17这些精彩的、对行政法学问题的分析都有深层次的方法论和方法论体系，奥托·迈耶和鲁宾所研究的问题虽然不同，所提出的观点也不一定契合，但是从研究方法上讲，它们能够算作一个流派，因为它们都是从行政法存在的哲学基础和文化基础上对行政法问题的分析。

（二） 行政法分析学派

在法理学流派中分析学派是其中之一，该流派的研究重在对法律问题和法律实施过程的分析。在法理学中，该流派的基本含义是：“每项法律制度都有其特有的优势和劣势与其独特的能力——因此，问题应该相应的肯定或否定这些问题，立法机构能够搜集与社会热点问题相关的信息并实施全面的计划。”18作为分析学派，它对法律问题的研究有着强烈的问题意识，将行政法聚焦于应用之中，聚焦于利益关系之中，聚焦于实施和实现之中。该流派在行政法学研究中也是普遍存在的，虽然同行政法哲理学派一样，我们无法确定究竟哪一个学者是该流派的代表人物，哪一个学者是该流派的集大成者。但是我们可以指出这样一些学者，其对行政法问题的研究是将行政法放置于行政法运行的过程之中的。

例如，美国行政法学家皮尔斯在《行政法》一书中一开始就用非常大的篇幅对行政过程进行评介，在它的行政过程的体系设定中包括“行政机关”、“行政行为的数量”、“到1946年的历史发展”、“1946—1970年间的历史发展”、“20世纪70年代间的历史发展”、“20世纪80年代和90年代的历史发展”、“21世纪的行政法”。在“21世纪的行政法”的分析中，皮尔斯结合了相关的案例，而且有这样的评判：“在该案中多家环境保护团体、州和地方政府提出规制制定请愿，要求环境保护局对美国销售新汽车的温室气体（二氧化碳）排放设定限制。环境保护局基于下列两项理由拒绝了这一请愿：（1）环境保护局无权对二氧化碳的排放进行规制，因为它不是‘污染物’；（2）即使二氧化碳属于污染物，环境保护局也拒绝在此时对新汽车的排放设定限制。环境保护局认为当时对二氧化碳排放设定限制并没有意义，因为美国新汽车排放只占二氧化碳排放总量的很小一部分，而且要有效解决全球变暖问题，需要对所有国家的所有排放源采取协调和全面的国际行动。”19无独有偶，日本学者在有关行政诉讼的研究中也特别善于运用分析的方法。例如，日本行政法学家原田尚彦在《诉的利益》一书中就对日本行政诉讼中的关键问题作了非常细微的分析，在有关“行政过程与司法审查”一章中就有这样的精辟论断：“行政诉讼所采用的起诉事项概括主义与诉的利益的放宽，扩展了抗告诉讼的范围，使抗告诉讼正在变为国民较多利用的诉讼形式。结果这不仅使绝大多数案件成为法院审理的对象，而且从质的方面来看，也使从纯粹个人的诉讼到甚至也应称之为集团性利益代表诉讼等具有多种多样内容的诉讼走进了法院的大门。……为了解决行政诉讼中所出现的现代课题，必须尽快确立有关行政诉讼实体审理的应然模式理论。”20

（三） 行政法务实学派

在当代法理学的研究流派中有一个流派叫法律现实主义，该流派在有些国家已经形成了气候21，可以与法理学中的自然法学派和实证法学派等分庭抗礼。该学派认为法律存在于社会控制系统之中，它的功能在于进行有效的社会控制，而法律在实施过程中会每日每时地遇到具体问题，会每日每时地遇到不同的法律案件或者法律案例。在这些复杂的社会问题中会产生法律在实施和实现过程中的诸种不确定，有学者将这些不确定概括为“合乎理性的不确定性”；“局部不确定性”；“因果关系不确定性”等复杂情形22。法律运作过程中的这种复杂现象甚至可以视为是当代法律的本质，所以法学在面对法律和法治问题时，也要抱着现实主义的态度，运用能够提升法律应对复杂问题的方式和方法。法律现实主义的这些基本思想也不同程度地反映到了行政法学的研究之中，在行政法学研究中也形成了类似于法律现实主义所秉持的研究方法和对法律与法治的态度。行政法学研究中的务实主义流派在行政法价值判定和研究的方略中采取了十分灵活的应对策略，其对行政法问题的主张都紧紧围绕行政法的社会化程度和社会控制效果而展开。即便是一个行政法规范制定的主张，也以该行政法规范社会认可的空间、社会控制的可行性，甚至是否形成共识为前提条件。

以我国改革开放以来行政法学的发展为例，务实主义就贯穿于行政法体系形成和行政法治完善的全过程。我国在1989年制定了《行政诉讼法》，而10年之后才制定了《行政复议法》。从救济制度的相互衔接来看，行政复议是行政救济的第一个环节，而作为司法救济的行政诉讼应当是最后一个环节。以此而论，在我国的行政法体系中，应当首先有行政复议法，然后才制定行政诉讼法。但是在当时的历史背景之下，有关行政诉讼法的制定有很高的呼声23，而且也有官方和高层的支持，所以在行政法学研究中诸多学者便采取了非常务实的态度，没有矫正行政诉讼法先于行政复议法制定的问题，而是极力地主张制定行政诉讼法。还如，绝大多数国家都尚未制定行政法典的总则，但几乎所有的法治发达国家都制定了行政程序法，这实质上也是一种立法中的务实态度。务实主义作为一种行政法学流派，与其他流派一样也是超越国界的，该流派在中国是有理论和思想基础的。在中国法学界受诸多哲学方法的支配，而马克思主义的哲学方法则是学者们普遍坚持的，它的精髓就在于具体问题具体分析，行政法务实主义流派与该哲学方法是相辅相成的。

（四） 行政法社会学派

法社会学在它产生的初期仅仅是法学研究的流派之一，但是到今天法社会学已经不仅仅是法学研究中的一个流派，而成了一门独立的法律学科，在法学研究领域出版了诸本非常厚实的法社会学著作，如科特威尔的《法律社会学导论》，卢曼的《法社会学》，马克斯韦伯的《法律社会学》等，这些关于法社会学的论著都已使法社会学成为一门独立的学科。同时不可否认的是，法社会学仍然可以作为法学研究中的一个流派，因为它们对法的研究与其他流派有所区别，在研究的方法和关于法的主张上，其契合作为流派而存在的条件和标准。在行政法学研究中也受到了法社会学的影响，也许有些学者对行政法问题主张和采用的研究方法没有冠之以行政法社会学之名，但他们的研究态度以及对行政法本质的确认则与法社会学有高度的契合性。我们知道，在行政法学研究中引入了诸多新的概念，如市民社会的概念、公共利益的概念、社会自治的概念等，而这些概念曾经一度成为行政法学研究中的热点。例如，在本世纪之交，行政法学界就将公共利益的概念作为一个热点予以引入，诸多论点认为行政法建立在公共利益的基础之上，行政法要以公共利益为转移，公共利益一时间成了分析行政法问题的最核心的手段24。而公共利益问题是与社会学关联最为密切的问题，是社会学概念中的核心概念之一。同时公共利益的分析将行政法由原来的国家利益和政府利益转入到了社会系统之中，这就使得行政法由原来相对封闭于政府系统的状态有所改变，使行政法的问题始终成为社会问题的组成部分而不仅仅是政府问题的组成部分。

该流派对我国行政法治近年来的发展产生了非常大的影响，我们在2014年依法治国的顶层设计中就对存在于社会系统中的治理方式作了认可。而在最近有关治理体系和治理能力现代化的构型中也强调了治理过程中社会自治的重要性25。应当指出，我们所讲的社会自治是与公法调整关联在一起的社会自治，是公法理念转化的社会自治。在法治发达国家对于行政法问题的分析中有关法社会学的倾向也非常明显，我们注意到，诸多学者在对行政法问题的研究中都强调公正问题和公平问题，甚至有学者认为公平和公正是当代行政法原则的核心内容，而在传统行政法理论中合法性原则和合理性原则才是形成共识的行政法的基本原则。应当讲，合法性原则和合理性原则与公平原则和公正原则并不是同一层次上的问题，公平原则和公正原则在行政法中的运作实质上都是基于法社会学的视野，有学者就指出：“公平原则的发展，其作为行政决定的一项要求，虽然理性地拓展了自然正义的传统规则，仍然使我们对法治的理解变得复杂。这说明一般性和中立性原则——其通过一般规则始终如一地适用和得到保护——必须得到某些道德原则的补充，这些道德原则的影响与特定案件的具体情势联系紧密。行政权力必须受到一般规则科以其目的及范围的限制，以防止任意的歧视；但是它们在个案中的行使——其结果必然大相径庭——应当对案件的特定情势保持敏感。这里并不存在矛盾，仅仅是承认法治应当包括相互冲突的合法性和公平的事项，而且不能毫不曲解地被压缩为任何一端。”26这个论断表明行政法治的原则已经有所转型，已经超越了合法性原则和合理性原则的维度，这样的超越使行政法的社会元素日益强烈。行政法学研究中的法社会学流派无论在我国还是在其他国家都方兴未艾。

（五） 行政法政治学派

行政法政治学派可以有两个分析的视角，第一个分析的视角是一些行政法学的研究者对行政法问题的研究不是放在法学的范畴，而是放在政治学的范畴之内。我国台湾地区在20世纪60—70年代所编纂的《社会科学大辞典》中，有关行政法学的词条并没有编纂在法学类的词典之中，而是编在政治学的词典之中。就是没有将行政法学与其他法学学科相并列，没有将行政法学作为法学的一个分支，而是将行政法学作为政治学的一个分支。这表明一些学者在分类上就已经将行政法学放在了政治学的体系之中，一些学者对行政法学问题的研究以及对行政法学体系的构建也立足于政治视野。例如，美国著名公法学家古德诺在其名著《政治与行政》一书中，就将政治与行政的关系作了深入讨论，认为政治与行政是密不可分的，政治是对国家意志的表达，行政则是对国家意志的执行，而表达国家意志和执行国家意志本身就紧密地联系在一起。古德诺后来著有的其他有关行政法学的著作也都是基于政治与行政二分而展开的，其对行政的分析实质上就是以政治视野来考量的。第二个分析的路径是将行政法问题的分析用权力和权力分配的核心理念来确立行政法的价值定在。我们知道，权力和权力分配本身就是一个政治语言，是政治机制考量的东西。在这个流派中英国公法学家卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯最具代表性，著有《法律与行政》一书，该书可以说是行政法学问题研究中的一部巨著，其对行政法问题的分析过程普遍地进行了政治的考量和权力分配的考量。例如，该书分析了公共权力对公民社会予以限缩的红灯理论，也分析了公共权力可以介入市民生活的绿灯理论，还分析了在行政传统上行政与个人自由之间的关系等：“英国行政法传统上强调矫正冤情，对个人而言尤为如此，该传统在1961年因为一份颇有影响的报告而得到强化。该报告名为《公民与行政》，由法律界人士组成的一个叫‘司法界’的压力集团负责起草。根据其章程，该集团致力于‘维护个人的基本自由’。在报告的前言中，肖克罗斯勋爵努力寻求现在已为大家所熟知的主题，即行政裁量权的扩大使得加强对公民的保护成为必要。在强调随着国家的发展，‘在影响普通百姓生活和权利的所有事项方面，开创了大量的裁量领域’时，他发明了一句名言：‘拥有四英亩土地和一头奶牛的小农场主永远不会试图冲破克利其尔·唐所设下的藩篱’。”27其关于行政法问题的分析具有非常强烈的政治视野。

在我国行政法学研究中该流派也已经形成了规模，而且秉持政治学和政治视野研究行政法学问题的学者并不在少，他们对行政法学问题的研究常常要寻求一种较为中性的东西。例如，在行政相对人与行政主体之间寻求利益的最大化，在立法与行政之间寻求最佳的协同机制，在司法与行政之间寻求最佳的制约机制等。我们注意到，我国行政法治中常常将行政权力的控制与对行政相对人的管理予以统一，在一个行政法典中既包括了规范行政相对人的内容，也包括了规范行政主体的内容。我国行政法规范中的诸多制度构型就有着非常明显的政治色彩，以行政公益诉讼为例，虽然行政公益诉讼通过《行政诉讼法》的修改属于了司法机制，但是公益诉讼中检察机关与行政机关的关系具有较为明显的政治属性，而诸多公益诉讼的案件也在诉前程序中就得到了解决28。这样的机制是有效率的，对于解决行政法治中的不作为或者违法行政都能够起到非常积极的作用，但是检察机关和行政机关在公益诉讼中的运作关系还很难贴上司法机制的标签。在整个行政法学的研究中政治视野和用政治学进行分析，在我国既可以说是一个流派，也是学者们会下意识地采用的分析进路。

（六） 行政法判例学派

普通法与判例法被视为是两大法系，这两大法系在法律实在中的区分是一种客观存在，而两大法系在逻辑分析上也泾渭分明。我国属于成文法系，这是由我国的法治传统决定的，所以在我国行政法学的长期发展中，学者们也以成文法的法律学理推演我国的行政法，如学者们主张我国的行政法要有法律规范体系，我国的行政法要有理性化的执法机制等。近年来，学者们也提出了要在我国制定一部行政法总则或者通则29，或者要分门别类地制定行政组织法、行政程序法、行政救济法等30。学者们在以成文法的学理倡导我国行政法和行政成文法不断发展的同时，对判例法的吸收也越来越引起了学者们的重视。判例法的精神实质在于：“我不反对判例主义。它是我们的判例法基础。通过一个一个案例的延续，它得到了发展，通过坚持以前的判例使习惯法保持在正确的轨道上。”31由此可见，判例法有着自身的合理性。一方面，判例法可以使未来发生的案件有实实在在的参考系数，而不是机械地从法律条文中选择处理案件的答案。另一方面就是可以应对实在法的模糊性、不确定性和滞后性，所以普通法系国家对判例法的法理逻辑一直很自信，一直引以为傲。

由于判例法有着自身的优势，我国在秉持成文法精神的同时，一些学者也非常重视从判例的角度研究行政法问题，从法律案例的角度研究行政法问题。我们注意到，在教育行政诉讼领域，什么样的案件应当予以受理，什么样的案件不应当予以受理，学者们常常以人民法院已经受理的案件作为标准，著名的田永诉北京科技大学案就被学者们普遍关注和引用。可以讲，此案改变了高校的法律人格，使高校能够成为行政诉讼中的被告，而这不仅仅是一个判例问题，更是一个使我国法治逻辑发生变化的问题。更为值得一提的是，从2010年起我国最高法院开始实行案例指导制度，对于最高院发布的指导案例学界都给予了高度评价。而与指导案例制度相契合的是，在我国行政法学界一些学者对行政法问题的研究都非常乐于从案例或者判例的分析而展开，尤其是对部门行政法的研究，如公共卫生行政法的研究、食品药品行政法的研究、交通管理行政法的研究、土地管理行政法的研究、房地产行政法的研究、矿产资源行政法的研究等都能够从案例切入，这似乎已经成为我国行政法学研究中的一种“时尚”。我们对以案例切入研究的热度不可低估，它们已经成为我国行政法学研究中的一个流派。