第一章 比较行政法学概述

一、比较行政法学的学科地位

（一） 比较行政法学的概念

所谓比较行政法学是指对行政法学诸问题从比较角度所进行的研究，并使有关行政法学的比较成为一个独立的学科的科学研究过程。首先，比较行政法学是一个科学研究过程，即人们对行政法学问题进行比较研究的一个动态的行为方式，这一点是需要特别予以强调的。因为在以往的有关比较法的定义中对比较法相关问题的定位似乎更多地突出了问题的静态方面，而忽视了比较法或者比较法学作为一个研究过程的特性。57其次，比较行政法学是一个独立学科，这个学科与比较行政法有着本质区别。在国内外的行政法学科体系中，比较行政法的研究并不少，单就国内而论，比较行政法的著作就有诸多部，58但关于比较行政法学的著作却没有一部。比较行政法与比较行政法学无论从概念系统看，还是从学科体系讲都不是同一意义的事物，对此笔者将在本章的其他部分作系统分析。再次，比较行政法学从研究方法上讲仍然是以比较为核心的，即是说，比较行政法学在研究过程中是以比较为主的，对不同行政法概念进行比较，对不同行政法的认知模式进行比较，对不同行政法的体系结构进行比较等。所不同的是比较行政法学进行的比较是以行政法学为核心的，而不像比较行政法那样是以行政法为核心的。

（二） 比较行政法学的历史

比较行政法学作为一个完整的学科似乎并没有完全形成，笔者查阅了国内外有关行政法问题的研究资料，似乎还不曾有一部完整的比较行政法学的教科书或者著作。学者们对行政法的比较研究主要以实在法为研究的对象，即以行政实在法作为比较行政法的研究单位。也许，学者们会认为比较行政法学必须以行政实在法为比较单位，因此，不存在真正意义的比较行政法学。这从一些行政法学者的著述中可以深刻佐证，例如，和田英夫认为：行政法学是令人头痛的学科，“行政学之所以会这样，其原因是多方面的。首先，由于在法典里没有关于行政法的论述而使得行政法研究的对象庞杂琐碎；其次是由于有关行政法的研究很落后以及其理论体系的艰深。再者，这是由于行政法本身所特有的学说性质所决定的。（在行政法的各个领域，宪法、民法、诉讼法等方面的知识是不可缺少的。从这一点上可以说，行政法涉及法律学的全部体系，是一门综合性的法学。）”59依其见解，行政法学与行政法制度本身就是不可以分开的，由此便能够得出一个结论，纯粹的比较行政法学是不存在的。换言之，在行政法问题的比较研究中，只有行政法作为实在法的比较，而没有行政法作为法学问题的比较。在行政法学界持此论的人并不在少，正因为如此，比较行政法学的独立著作并不多见。然而，行政法学的研究毕竟与行政法制度不同，作为独立存在的行政法学科体系即使没有成为规模，至少也已经有一些零散的行政法学问题的比较。行政法学是法律学科的重要组成部分，它的一些基本的发展进路常常受到法律学科总体格局的影响，其中两大法系中有关法律理论的理念就对比较行政法学产生了深刻影响。我们也注意到，诸多行政法学著作在对行政法学的一些问题进行比较研究时，常常以两大法系的有关法律学理论为出发点，甚至有些以此为归宿，如有学者对英美法系的行政法学问题和大陆法系的行政法学问题经过比较研究后认为，“属于英美法系行政法的主要有英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等。”60“大陆法系国家行政法包括法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、西班牙等国家。”61并认为，“在法律体系上，大陆法系行政法属于公法，而且有一套专门的行政法机制，构成一个独立的法律体系。”62这实质上是从法律学的角度对不同行政法学模式的概括。比较行政法学在其历史发展中，一方面，它的一些行政法学理念受法律学整体研究的制约，常常使一些行政法学的理念从有关法系或者其他法律学的总体理念中进行推演，此点提醒我们，对比较行政法学的研究不能脱离法律学的一般问题，至少要从法律学的尤其比较法学的一般问题中寻求一些解释问题的方法。另一方面，它的一些行政法学的合理命题存在于行政法学个别问题的描述之中，如有关行政行为的理论比较，有关行政救济的理论比较，只有相对微观化以后，总体比较行政法学才会显现出来，此点要求我们在对比较行政法学进行研究时一定要处理好个别与一般的关系原理、具体与普遍的关系原理。应当说，以历史的眼光观察，行政法学问题的比较其历史脉络是清晰的，而比较行政法学的历史脉络则是不清晰的，甚至正如前面所讲到的比较行政法学的学科还在创立之中。若要对比较行政法学的历史作出一个合理断代的话，必须以行政法学个别问题的比较为断代的基础，例如，在19世纪，比较行政法学主要以自然正义以及其他的相关行政法学理念为比较的焦点。而进入20世纪后，有关行政的程序构想则是比较行政法学的焦点。进入21世纪后，比较行政法学比较的核心问题则是行政法法律形式和行政法与其他行为规则关系的论点。

（三） 比较行政法学与比较行政法

比较行政法学与比较行政法的区别与联系，在行政法学界并没有人专门给予研究，也许，人们会认为，比较行政法学与比较行政法是同一个概念，二者都是从比较的角度对行政法问题的研究。但是，从学者们对行政法问题进行比较的著作的命名看，似乎更乐于使用比较行政法的名称，不大乐于使用比较行政法学的名称。早在1893年，美国人古德诺就出版了一部名为《比较行政法》的著作，后来同类著作几乎在主要发达国家都出现过，而比较行政法学的著作（或者以比较行政法学命名的著作）则找不到一部，笔者认为，比较行政法学与比较行政法应当不是一个事物，当然，比较行政法学与比较行政法有一定的关联性，如它们都是行政法学科的组成部分，它们在研究过程中都运用了比较方法，它们都是对行政法中一些问题的研究，但从深层次讲，比较行政法学与比较行政法有下列区别：

其一，比较行政法是对行政法制度的比较，比较行政法学则是对行政法学学科的区别。即前者立足于法律制度，后者立足于法律学科。以古德诺的《比较行政法》为例，其重点比较了“行政部与他部之关系”、“美国行政元首之组织”、“法兰西之行政权”、“美国之行政权”、“美国之参事院”、“法兰西之参事院”、“美国地方行政之特征”、“英国之地方行政”、“法兰西之地方行政”等。63这些比较都是以各个可比国家的法律制度为客体的，没有这些具体的行政法制度，这个比较就无法进行下去。比较行政法学则不同，它并不以某些国家的行政法制度为比较的客体或者元素，而是对行政法学科进行比较，即在每个国家形成的行政法学科体系。我们认为行政法制度与行政法学科体系是必须予以严格区分的，这种区分并不是一个简单的研究习惯问题，而是一个有关行政法学研究的学术态度问题，笔者曾在另一部著作中对此进行了理论上的分析。64行政法制度与行政法学科的区别是非常明显的，对此我们没有必要再作深入说明。

其二，比较行政法是对行政实在法的比较，而比较行政法学则是对行政法基本理念的比较。在比较行政法问题的研究中，不能没有具体的行政法规范。如果离开了一个国家的实在法，比较行政法就必然是无源之水，无本之木，因此，笔者注意到，有关比较行政法的著作都紧紧围绕相关国家的行政实在法而展开，例如张正钊和韩大元主编的《比较行政法》一书在对行政法历史进行比较时认为：“从19世纪末开始韩国接触西方文明，并建立近代国家的体制，但1905年后韩国沦为日本的殖民地。通过殖民统治，日本强行把本国的行政法制度适用于韩国。一直到1945年韩国并没有建立起主体的行政法制度。韩国行政法发展的历史始于1945年，其历史发展过程可以分为三个阶段：第一阶段：1945年至1950年。这个时期是行政法发展的准备期，学者们根据1948年宪法，对殖民统治下形成的行政法制度重新进行了反思，确立了与宪法精神相一致的行政法发展方向。第二阶段：整个60年代属于行政法发展的第二阶段。根据法制改革的总体计划，对旧的行政法规进行了清理，积极引进英美行政法制度与原理，确立新的行政法体系，以福利主义原理为基础重新构筑符合韩国行政法文化的制度。第三阶段：70年代后行政法进入全面发展的第三阶段，其主要标志是：消极行政向给付行政的变化；权力作用向非权力作用的变化；重视行政法体制与人权保障问题的研究；建立较完善的行政救济制度；建立行政程序制度等。”65紧密围绕韩国的实在法对其历史发展过程进行评述。比较行政法学则不同，它以行政法的基本理念为比较的客体，即以人们对行政法问题的认识为比较的出发点和归宿。人们对行政法问题的认识是一个学术问题，而不是一个制度问题，不是一个法律规范问题。因此，在比较行政法学的比较中，我们可以以学者们的学术论点为核心，完全可以不以国家制定的行政法规范作为比较的元素。事实上，行政法理念与行政法规范常常是不一致的。虽然，有些行政法规范要在一定的行政法理念的指导下制定出来，而另一些行政法理念并不必然形成行政法规范。即是说，比较行政法与比较行政法学在研究的价值方面亦存在较大的差异，比较行政法学并不受功利原理的影响。

其三，比较行政法是对行政法问题进行的客观比较，而比较行政法学则是对行政法问题进行的主观比较。我们说二者存在主观比较与客观比较的差别并不是说比较行政法学的比较是主观的，从而就是不可靠的，我们所提出的主观比较与客观比较是就比较过程中的哲学范畴而论之的。即是说，比较行政法的比较从哲学范畴上讲可归于客观比较的范畴，因为其以客观的法律制度、客观的法律规范为比较的基础。比较行政法学的比较从哲学范畴上讲则可归于主观比较的范畴，因为其以主观的认识态度、认识方法、认知进路为比较的基础。我们认为，在行政法学研究中，过于客观的东西已经是够多了，尤其有关行政法比较研究都沉湎于客观研究之中，而忽视了主观范畴的东西，对于一个完整的学科而言，对于一个作为整体事物的东西而言，主观的东西与客观的东西一样是不可以缺少的，这也正是作者构建一个比较行政法学体系的原因所在。