二、推定与相关概念的辨析
（一）推定与证明
客观事实在其发生之后无法重现，日常生活一般也不需要过往事实重现，当司法审判中需要了解之前发生的事实时，通常需要各种方式的证明。证明（proof），顾名思义，即用证据来进行说明，即依据证据可使法院生强固之心证，信为确然如此。[1]证明是事实认定最常用的方法，力求通过证据呈现原来的事实，然而证明有一定的标准，标准能否达成要视既有证据的充足程度而定，当既有证据无法达到证明标准的要求时，证明这时候便不能完全再现事实的发生经过，但是案件事实必须要认定，这就需要借助其他事实认定的方法，推定便是其他事实认定的重要方法之一。证明和推定同为事实的认定方法，它们之间的区别在于证明具有确定性，而推定只是一种盖然性认定或者高概率选择，证明的确定性是指证明者对事实的证明达到了证明标准的要求，因为存在不同的证明标准，所以证明事实对客观事实的符合程度也存在差异。例如，刑事证明中的排除合理怀疑的证明标准就要严于民事证明中的优势证据标准，无论是哪种证明标准都不可能使证明事实完全符合客观事实，符合证明标准所认定的事实是法律事实，法律事实尽管不是在所有的情况下都符合客观事实，但是因为它是通过严密的证明过程得出，即达到了证明标准的要求，就具有了法律上的确定性。
推定的不同之处在于它是在两种或多种可能性之间进行选择，因为没有充分的证据可以证明事实究竟是哪种情况，没有证据或者所掌握的证据达不到证明标准的要求，所以根据事实之间的常态联系进行的一种选择。例如，失窃的物体在某甲的身上发现，除此之外没有其他任何证据，此时案件中便存在两种选择可能性，一是某甲是盗窃者，另一是某甲不是盗窃者，根据人们的日常经验推断，失窃的财物一般会在盗窃者的身上，所以很可能某甲就是盗窃者，在前面两种情况进行权衡的时候，很明显第一种情况存在的可能性较之第二种情况要大，因此这时根据人们的经验常识便可以认定某甲为盗窃者。但是也不能排除某甲并不知情的情况，如某甲对财物如何在自己身上出现确实不知情，或者是盗窃者为了躲避嫌疑故意放在某甲身上进行栽赃陷害，这时之前认定的效力就需要重新进行评估。所以推定的认定结果并不具有确定性，它并没有排除其他可能性的存在，这是推定与证明的最大区别所在。因此，在案件事实认定时，证明是第一顺位的选择，只要是有证据能够证明案件事实的，证明就应当优先；只有在案件的证据缺乏导致诉讼证明无法进行时，推定才能发挥其作用，由于推定是对更大可能性的一种选择，因而当确有证据证明选择错误时，应当依据实事求是的原则及时纠正，也即推定从性质上来说具有可推翻性。
（二）推定与证明责任
证明责任（burden of proof）一词通常有两种含义，一种是指客观上的证明责任，即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担；另一种是主观上的证明责任，即当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。[2]主观证明责任是一种举证证明行为，与推定不太容易混淆，客观证明责任是一种风险分配行为，与推定有着较大的相似之处，厘清二者区别有利于深刻理解推定制度的功能和作用机制。
推定和客观证明责任最大的共同点就是它们都是在案件事实无法通过证据证明确定时，对事实或案件进行的一种认定和处理，以使案件能够得到及时的审理和判决。二者的区别则在于，推定是根据特定的理由对事实进行认定，而且这样的认定通常具有一定的科学性。也就是说推定所认定的事实在通常情况下均符合客观事实，比如根据常态联系所进行的事实认定，通常情况下基础事实存在，推定事实都会存在，因此事实认定的正确性很高。客观证明责任则像是事实认定的最后一道防线，当证明不了事实，同时也没有推定规范对事实进行认定时，则判处承担证明责任的一方承担举证不能的责任，从而负担不利的诉讼后果。以此来看，证明和推定都是对证明责任的一种承担，但是承担的方式和结果不一样，证明使得证明责任完成，推定使得证明责任倒置，当证明责任既没有完成，也没有倒置时，则根据“谁主张，谁举证”的证明责任分配一般原则，进行客观证明责任的分配，由最初承担证明责任的一方承担举证不能的责任。从某种程度上来说，客观证明责任是一种风险分配原则，不是一般意义上的证明责任承担。
（三）推定与法律拟制
法律拟制（legal fiction）和法律推定是两个极为相似的概念，在事实的认定上具有非常相似的功能，而在立法文字表述上没有统一区分，很多拟制规则用推定的词语来表述，同时由于推定和拟制在某些特征方面非常相似，二者在实践中很容易混淆。德国法学家考夫曼认为：“拟制的本质是一种类推，在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物作相同处理”[3]。或者说，拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，对性质不同的两个法律事实予以相同法律评价，使其产生相同法律效果。[4]所以通俗来说，拟制就是把那一个事物视为这一个事物，使它们在法律上产生相同的法律效果，并且这种效果一旦确定就不容改变；而推定是从一个基本事实推导出另一个推定事实，这种推定并不具有终局性，当有了新的证据之后，就可以推翻前面的推定，是否可以举证加以推翻是拟制和推定在法律效果上的最大区别。在这个区别点之上，有学者从逻辑学的角度对其进行了更为深入细致的分析理解，认为对推定进行反驳时，既可以反驳基础事实，也可以反驳推定事实；而对拟制则只能反驳前提事实，不能反驳法律效果。[5]也即在区别拟制和推定时，我们只要看最后确定的法律效果是否允许直接反驳，如果允许反驳的话就是推定，如果不允许反驳则是拟制。例如，“妻在合法婚姻存续期间受胎或生育的子女推定为夫的婚生子女”便是一条推定规则，因为受胎或生育的子女有可能其生物学上的父亲并不是妻子之丈夫，所以此婚生子女的推定是存在可反驳的空间的。又如最高人民法院对河北省高级人民法院的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》[6]认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”此复函中谈及的情况并不存在可反驳的余地，只要能够证明是夫妻双方一致同意进行人工授精，那么所生子女在法律上便被视为其婚生子女，所以此复函中陈述的情况便是拟制而非推定，因为它是将一致同意人工授精所生的子女直接视为婚生子女，并没有反驳的余地。
从上述的分析可知，拟制是一种立法安排，即把某一事实视做与另一事实具有相同的法律效果，如将人工授精所生子女视为正常婚生子女；而推定是一种事实认定方法，弥补证据缺位时事实无法认定的不足，如在通常情况下，不需要证据或者没有证据时，推定夫妻关系存续期间受胎或生育的子女为婚生子女。推定和拟制的共性在于它们都是对案件事实的一种处理方法，最终保障法律推理三段论的顺利进行，服务于案件的裁判。二者的区别在于它们对事实的处理方式不同，主要表现在以下三个方面。
首先，从结构上分析，二者之间的差别是显而易见的。虽然两者都是从一个事实到另一个事实的推导过程，但是推定是从基础事实推出推定事实，而且法律效果由推定事实来决定，基础事实和推定事实的法律效果并不一样，如夫妻关系存续期间生育的子女与婚生子女并不一定具有相同的法律效果，如推定被反驳则不具有同等法律效果。而拟制则是把拟制事实视为和基础事实一样，使其具有相同的法律效果，而且这一相同的法律效果由法律直接赋予，如夫妻一致同意人工授精所生子女与婚生子女具有相同的法律地位，二者法律效果也一样，而不是像推定那样，法律效果如何取决于各种不同类型推定的不同效力。
其次，有没有可反驳性是推定和拟制的另一重要区别。推定就其属性来说可以被推翻，因为它本身就不是一个确定性的认知，是立法在事实无法查清的情况下，基于某些考量给推定不利方添加的一种不利负担，如果不允许推定不利方举反证加以推翻，实属不公。如婚姻关系存续期间受胎或生育的子女虽然被推定为婚生子女，但是如果确有证据证明受胎期间夫妻没有同居或者有基因鉴定等强有力的证据证明孩子的父亲并非妻子之丈夫，那么这一推定应当因反驳而归于无效。拟制则不一样，拟制的目的是使法律具有更强的协调性和适应性，比如法人的拟制，没有所谓的拟制不利方存在，而且拟制不是建立在不确定事实的基础上，只是赋予了某一事实与另一事实相同的法律效果。又如夫妻双方一致同意进行人工授精所生之子女，法律直接认定为婚生子女，自无推翻的根据和必要。
最后，法律效果方面二者也不一样。法律推定的法律效果是使推定不利方承担某一事实的证明责任，不然就要承担推定带来的不利负担，这一不利负担由法律推定的证明责任倒置效力而形成。事实推定具有证明评价的属性，会影响法官的证明评价，如其被采纳，法官则会据以认定案件事实。如只要能证明子女为婚姻关系存续期间受胎或生育，即可直接认定其为婚生子女这一事实，这时会给推定不利方施加一种不利负担，即其如果想推翻这一推定，就必须有充分的证据证明受胎期间夫妻没有同居或者有基因鉴定等证明孩子的父亲并非妻子之丈夫。拟制的法律效果则是使得拟制事实取得和基础事实相同的法律效果，这是一种立法的技巧，在法律上将某一事实与另一事实同等对待，然后以拟制的事实效果进行相关的法律推理和适用。如将夫妻双方一致同意进行人工授精所生之子女直接与婚生子女同等对待，使其具有相同的法律效果。
（四）推定与间接证明
证据可以分为直接证据（direct evidence）和间接证据（indirect evidence），直接证据是指能够单独证明案件主要事实的证据，而间接证据则是指其自身不能单独证明案件主要事实，需要与其他证据一起才能证明案件主要事实的证据。与两类证据相联系的证明则分别被称为直接证明（direct proof）和间接证明（indirect proof）。推定和间接证明之所以容易混淆，是因为二者都存在从基本的事实出发，认定出其他事实的这一过程，但是二者的区别之处要远远大于相同点。
以一个案件为例[7]：在一个凶杀案现场，警方发现一名男子倒在血泊中，头部中枪，尸体旁有一把手枪，现场除了受害男子的两个儿子之外，没有其他人。检方后经调查勘验得出以下证据：凶手是头部中枪身亡，且经法医鉴定，中枪的部位为头部正前方，应该是有人拿枪抵着受害人头部开枪杀害的他，从而排除自杀的可能，因为这种极端的持枪姿势对自杀者来说既不可能也无必要；凶杀现场除了受害人的两个儿子之外并无其他人在场；调查走访得知受害人经常实施家庭暴力，殴打妻子和两个儿子，由此两兄弟的杀人有了犯罪动机；两兄弟因为长期遭受家暴，患上了心理疾病，并且一直在看心理医生，二人的心理医生作证指出，案发前几天，当他在给两兄弟进行治疗时，两兄弟透露出强烈的杀父意向，接着后来就发生了惨案。所有这些证据都无法直接证明是两兄弟实施了杀父行为，所以都是间接证据，但是这些间接证据结合在一起，便具有很强的证明力，指向两兄弟是杀害其父亲的凶手，这便是间接证明。两兄弟的母亲为了给儿子脱罪，给控辩双方各寄了一份用过的安全套，经化验得出是这位母亲与其牙科医生使用过的，这样就会让陪审团自然产生母亲因为婚外情杀害丈夫的推定，从而使得两兄弟的杀人产生合理怀疑，上述间接证据的证明力便因无法达到排除一切合理怀疑的标准而宣告无效，两兄弟便会因证明不充分而被宣告无罪。看似合理的推定却被检方戳破，因为婚外情发生杀夫行为，在理论上是完全可能的，但是杀人需要有犯罪时间，检方后来调查得知这位母亲是在案件发生后才对其牙科医生投怀送抱的，而且通过对牙科医生所在诊所的工作人员的询问得知，在案发时间，这位母亲其实正在诊所接受牙科治疗，所以其没有作案时间，有了这些证言证据，先前的情杀推定便不攻自破了。后来辩护律师采用兄弟二人相互指认对方的诡辩策略，由于没有其他能区分二人之中谁是凶手的证据，具体是谁杀的人无法确定，如此对每个人来说，说其杀人都具有了合理怀疑，但都有可能出现错误，根据美国刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准，二人均被宣告无罪释放。
在此处，案例如何判决不是我们关注的重点，我们关注的点在于案件中的间接证明和推定，即控方通过调查访问得到的一系列间接证据表明两兄弟为杀人凶手的间接证明以及二人母亲为了使二人脱罪伪造暴露婚外情从而使陪审团产生的婚外情杀人的推定，通过比较可以很清楚地发现推定和间接证明的区别。
首先，在确定性方面二者就不一样，间接证据证明也是证明的一种，既然是证明，那么其所得出的结论也就具有法律上的确定性，尽管其是由几个间接证据一起证明，如上述案件中的各种间接证明很强烈地表明兄弟二人是杀父凶手，如果不是辩护律师采取了诡辩策略，很可能二人便会被判有罪。而推定已如上述，是证据不足时的替代性认知方法，其认知的结果属于一种或然性的认知，不具有法律上的确定性，允许反证予以推翻。如上述母亲为了开罪两个儿子而伪造的婚外情杀人推定，检方进行了简单的调查走访便确定了其基础事实站立不住，从而推翻了这一推定。
其次，间接证据证明一般是由几个间接证据联合证明某一待证事实，而推定则由一个事实推出另一个事实，前者是多对一，后者是一对一，二者区别显而易见。在此案中，间接证明的证据有头部正前方中枪排除自杀，兄弟二人遭受家暴产生杀人动机，心理医生的证词表明兄弟二人有杀人倾向，现场无其他人而排除他人作案可能等，所有这一切都指向了一个事实，即兄弟二人实施了杀害父亲的行为。而在其母亲婚外情杀人推定中，仅仅是从母亲产生了婚外情这一件事实，便可以从常理来推定其杀夫行为。
最后，得到间接证据证明的事实可以直接适用，而得到推定认定的事实，则在推定不利方不举证反驳或者反驳无效的情况下才能够适用。上述案件中的各种间接证据可以直接对案件的事实认定发挥作用，即只要这些证据得到了确认，就可以直接证明两兄弟杀害父亲的行为。但是案件中母亲的婚外情杀人推定并不能直接作为案件事实认定的依据，因为它仍然是不确定的，需要在其经过有效反驳之后依然站得住脚的情况下，才能作为案件事实认定的根据。而在此案中，经过控方的简单走访调查，推定的基础事实便站不住脚了，即母亲和牙科医生并不是案发前便有通奸行为，因此也谈不上通奸杀夫。
（五）推定与表见证明
表见证明（Anscheinsbeweis）是德国法上的一个特殊概念，由判例发展而来，最初由德国帝国法院在19世纪的海洋冲突法中为过错推定创设，后由联邦最高法院承继。[8]其意义乃指法院基于由一般生活经验而推得之典型事象经过，由某一定客观存在事实，而推断另一于裁判具重要性待证事实之证据提出过程。[9]表见证明的最大特点就是上述之“典型事象经过”，也即通常所谓之“经验法则类型化”，奥地利最高法院曾对表见证明的模式进行过精辟归纳：表见证明无非是将证明对象从要件事实转化为更容易证明的典型的关联事实而已。事实推定仅与泛泛的经验法则相联系，而表见证明倚重于盖然性较高的经验原则。[10]表见证明在德国法中主要用来进行过失和因果关系的认定，如在医疗事故侵权案件中，如果因医疗方的不当操作造成病人伤害，可以直接依据表见证明认定医疗方存在过错，且医疗方因过错实施的不当医疗行为与患者的损害之间存在因果关系。
关于表见证明的性质，理论上有不同的观点。第一种观点认为，表见证明是证明评价，即表见证明是法官根据自由心证对案件事实进行的一种证明力评价，通过“典型事象经过”可以让法官对案件的事实存在产生确定心证，这种观点在德国是通说观点。第二种观点认为，表见证明是证明责任规范，即表见证明是实体法上明文规定的证明责任分配规则，为了平衡两造在举证能力方面的不对等地位。第三种观点认为，表见证明是证明标准相关问题，是法律为了公平起见，便于诉讼一方证明相关事实而采取的降低证明标准的方法，是一种对证明标准进行处理的技术手段。
可以说三种观点都有其在理之处，然而第三种观点直接将表见证明视为一种法律技术，未免过于狭隘，未能从更广阔的视角理解此制度。第二种观点将表见证明视为证明责任规范也有失偏颇，首先，表见证明来源于司法实践，实体法上未必有明确规定，因而可能并不存在相关规范；其次，证明责任规范通常是指可以影响案件证明责任初始分配原则的相关规范，如“谁主张，谁举证”之类规则，表见证明通常仅仅会影响法官对案件事实的内心确信，并不涉及证明责任的分配或变更，因此无法将其界定为证明责任规范。第一种观点认为表见证明是证明评价，可以说是抓住了表见证明的核心特质，表见证明最大的作用在于其可以帮助法官通过“典型事象经过”形成关于某一案件事实的确定心证，也即对相关证据的证明力进行评价。可见表见证明的作用与事实推定极为相似，因此从某种程度上来说，表见证明可以视为一种特殊的事实推定。但是表见证明也有其不同于事实推定之处，首先就体现在事实之间盖然性联系上的不同，表见证明的事实之间必须存在“典型事象经过”，这是一种盖然性非常高的事实联系，而一般事实推定对盖然性并没有如此高之要求，所以表见证明可以看作是一种更高要求的事实推定。其次，表见证明的适用范围限于过错和因果关系的认定，在可认定的事实范围上，较之一般的事实推定要小很多，因而表见证明又可以看作是一种更小范围的事实推定。综上可知，尽管表见证明和事实推定仍然存在一定的区别，但是从性质上来说，二者是一致的，即表见证明是一种要求更高、范围更窄的事实推定类型，因而也属于法官证明评价的范畴。
由上述分析可知，表见证明是一种限于一定范围的盖然性更高的事实推定，它具有了一般事实推定所不具有的“典型事象经过”，因而相对于一般的事实推定具有更强的证明力。德国法推定理论发展有否认事实推定作为一种独立的推定类型的趋势，推定仅指法律推定，原来事实推定部分具有“典型事象经过”的则以表见证明代替之，对没有“典型事象经过”的一般生活经验不再予以特殊对待。表见证明与法律推定的区别则更为明显，前者为证明评价范畴，后者为证明责任规范，并且法律推定尚需法律明文规定方可适用，表见证明则只需存在“典型事象经过”即可；法律推定影响的是案件的证明责任分配，会产生证明责任的倒置效力，表见证明作为一种证明评价，其发挥作用的方式仅仅是对法官认定事实的心证产生影响，对案件的证明责任则不产生任何作用。需要说明的是，表见证明主要是德国法上的一个概念，对我国来说还是一个新兴的和比较陌生的概念。
（六）推定与司法认知
司法认知（judicial notice）又被称为审判上的认知、审判上的知悉，是指法官在审判过程中，对于特定事实直接加以认定的行为，是无须当事人举证证明就可以直接加以认定的一种特殊审判职权行为。[11]司法认知最早源于西方诉讼程序中的格言：“众所周知的事实无须证明”，这是一种法律事实认知领域的无言之知。[12]司法认知的事实从表面上来看就如无言之知一般十分之简单，例如“地球围绕太阳转”这种目前来说众所周知且公认的事实。这样的事实既无证明的必要，很多时候也没有证明的可能，为了节约诉讼资源，对此类事实直接进行认定，便形成了司法认知。可见司法认知对诉讼效率提升和司法公正具有十分重要的意义。
证据证明、推定和司法认知构成人民法院认定案件事实的主要方法，司法认知是证据裁判原则的例外，是证据证明和推定之外的一种重要的事实认定方法，是人民法院的一种职权行为。[13]作为一种独立的事实认定方法，司法认知和推定虽同属于证据证明原则的例外，但二者的区别也比较明显。首先，司法认知的对象是众所周知的事实，这些事实通常是人们没有争议的事实，往往法律会对此类事实作出明确的规定，我国多项规范性法律文件均对此有明确的规定。[14]而推定的对象是真伪不明的事实，这一事实的存在依赖于基础事实以及基础事实与该事实之间的盖然性联系。其次，司法认知可以直接作出，只要满足法律规定的司法认知情况，例如法官对类似于地球围绕太阳转这种众所周知且公认的事实，就可以直接加以认定，不必再要求双方当事人予以举证。而推定则需要基础事实已知或已得到证明，并且基础事实和推定事实之间必须具有常态联系，然后再据此作出推定。再次，司法认知的效力要明显强于推定，因为司法认知的事实通常属于人们的常识和共识，其出现错误的可能性微乎其微，而推定则建立在经验的高度盖然性基础之上，所以其事实认定的效力要低于司法认知。因此，在司法实践中，司法认知要优先于推定，如果某一事实属于司法认知的对象，就没有必要进行推定。
注释
[1]蒋灃泉.民刑诉讼证据法论.北京：中国政法大学出版社，2012：30.
[2]张卫平.证明责任概念解析.郑州大学学报（社会科学版），2000（6）.
[3]考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论.吴从周，译.台北：学林文化事业有限公司，1999：59.
[4]张海燕.“推定”和“视为”之语词解读——以我国现行民事法律规范为样本.法制与社会发展，2012（3）.
[5]王学棉.论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系.政法论坛，2004（1）.
[6]参见最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1991年4月8日，〔1991〕民他字第12号）//周道鸾，最高人民法院研究室.中华人民共和国最高人民法院司法解释全集.北京：人民法院出版社，1994：1145.
[7]案例来源于美剧《Boston Legal》Season 3 Episode 24。
[8]BAUMGRTEL，LAUMEN.Handbuch der beweislast.2.Aufl.,2009,Bd I，§12 Rn.12.
[9]姜世明.新民事证据法论.台北：新学林出版股份有限公司，2009：215.
[10]周翠.从事实推定走向表见证明.现代法学，2014（6）.
[11]阎朝秀.司法认知：证明责任的新视角.河北法学，2006（12）.也有观点认为：司法认知是指对于应当适用的法律或者某一待认定的事实，法官依申请或者依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。此观点将司法认知的范围扩大到包括应当适用的法律，而不仅仅是案件的事实。参见卞建林.证据法学.北京：中国政法大学出版社，2000：316.
[12]波斯纳语，见于波斯纳《法理学问题》一书，意指无法用语言表达的人类的智慧。他举例说，人们骑自行车时如何调整姿势防止摔倒，其数学公式会非常复杂，但是不了解这一公式，人们也学会了骑自行车。
[13]戴泽军.证据规则.北京：中国人民公安大学出版社，2007：599-600.
[14]具体包括最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第437条等。这些规定中的情况都是证据证明的例外，但不都是司法认知，有些属于法律推定的内容。