一、推定的概念
（一）推定概念的各种观点
推定（Presumption）的概念众说纷纭，学者们均各持己见，国内外皆然，并无一个统一的定义。国外有学者将“推定”比作法律术语家族最不可捉摸的成员。[1]美国学者华尔兹教授认为：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的”[2]。美国学者艾伦教授认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实和另一个推定事实之间创设一种特定法律关系。两个事实之间几乎经常存在一些推论性的关系。”[3]美国学者摩根教授认为：“尽管推定的法律定义存在着巨大的分歧，但是法院和学者会基本认同以下观点，即推定是指法律要求事实认定者在确定某一个或一组事实的存在之后，需要假定另一事实的存在。”[4]德国学者罗森贝克教授将推定划分为事实推定和权利推定，但是也未对推定进行一个明确的定义。[5]德国学者普维庭教授认为：“推定，一般是指法律推定，即那些法律规范，立法者通过它凭借一定的事实（推定基础）而无需其他事实得出另外一个特定的法律要件（推定结果）。”[6]
在国内学界同样是各种观点林立，例如我国台湾地区学者李学灯教授认为：“推定，通常系指一种法则或一种推论而言。使用此一术语，意在表示某一事实或若干事实，与另一事实或若干事实间关系。”[7]邓子滨教授认为：“可以尝试简略定义刑事法律的推定，有相当的基础事实，可以据以推出待定事实，但允许反驳”[8]。裴苍龄教授认为：“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。”[9]江伟教授认为：“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[10]樊崇义教授认为：“推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说是常态的因果联系，由基础事实推出待证事实（又称推定事实）的一种证明规则。”[11]何家弘教授认为：“推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。”[12]
可见中外不同学者对推定的认识颇不一致，看起来类似的语言表述后面，蕴含着对推定的内涵和外延的不同认识。因而台湾地区的李学灯教授为此感慨道：“在一般证据法方面，用此术语，流于冗滥。无论在学术论著或司法判例方面，每为各种不同意义之使用……极易使一般人对于究竟何谓推定之观念，混淆杂乱，莫知所从。”[13]
（二）推定概念的界定
推定从根本上来说是人们认识活动的一部分，人们对客观事物有确定的认识和不确定的认识，推定便是不确定认识的一种，这种不确定的认识暂时地充当着人们对客观事物的既有认识，直到有新的确定认识取而代之。推定实践最初产生于法律领域，自其从古典时代起源开始，它就在证据法中得到了稳固地确立，代表一种次等程度的认知保证。[14]从更宽泛的意义上来看待法律，所有的法律规范都可以被看作是一种推定规范，因为在法律的适用中总会出现两种矛盾的倾向：一种是严格的规则适用倾向，另一种是宽泛的衡平主义。前者总会导致规范适用太死板以至于出现个案不公的情况，后者则使得规范的效力和稳定性受到损害。倘若把法律规范看作一种推定，那么便可以很好地调节二者之间的矛盾，也使得规范的适用更加灵活且具有更好的说理效果。[15]规范的产生和适用有其前提，社会的发展可能会使得这个前提逐渐发生变化，超越了这个前提就会出现规范和案件之间的不协调，这就是出现个案不公的情况。根据规范推定论，在这样的情况下，规范作为一个推定，其前提事实已经不成立了，那么推定自然无法成立，这时需要根据法律原则等裁判案件，纠正规则的不足。以上是从宏观的意义上来理解推定，推定是一种认识方法，这种认识上的方法就是法律上制度设计的理论基础。法律制度上的推定设置正是把这种认识上的不完全性应用到了案件的事实认定上，应用的对象不同了，但是核心的理念是一致的，即在案件事实必须认定但又无法确定证明的前提下，推定作为次优的临时性认知方法，很好地解决了事实的认定问题。
也可以从证明方法角度对推定进行定义。作为一种特殊的证明方法，推定是指根据法律规定或者经验法则，由已知事实推断未知事实存在，并允许反证反驳的一种制度。证据裁判主义是现代国家普遍采用的司法原则。实践中可能出现如下情况：某事实存在有很大的可能性，承担证明责任的一方和法院却难以取得证据予以证明或查明，而该事实的确认又是诉讼顺利进行所必需的。为了节约诉讼成本，合理配置证明责任，保护社会关系，法律直接规定或者根据逻辑与经验法则，在具备某一前提事实的条件下，如无相反的证据证明，则可以确认未知结论事实的存在。它以前提事实与推论事实间的刚性判断建立了证据裁判原则的一种例外。因此，尽管推定十分必要，但它只是一种辅助性的司法证明方法。[16]
推定在西方是一个古老的概念，在古罗马时就有很多关于推定的法谚，例如：一切事情在未证明不合法前均应推定为合法；推定在被否认之前，视为有效。[17]近代西方最早在法律中规定推定制度的，要属《法国民法典》。[18]《法国民法典》第1349条、第1350条、第1352条、第1353条对推定制度作了较为详细的规定，界定了推定的概念，区分了法律推定和事实推定两种类型的推定，并且明确了前者由法律直接规定，具有较强的效力；后者由法官适用之，在适用时需要深思为之。
汉语中本来没有“推定”一词，“推定”是随着近代西方法制传入中国而一同进入汉语法律词汇中的。有学者认为，可以暂且假定“推定”一词是随着无罪推定（presumption of innocence）观念的引入而生成的，“推定”一词在承接“presumption”的过程中逐渐丰富了自己的技术内涵。[19]人们对于推定概念的外延和内涵从来就没有达成过一致的观点，不管是在国外还是在国内。德国学者罗森贝克曾这样感叹过：“推定的学说如此混乱，人们迄今为止都没能成功地界定推定的概念。”[20]《布莱克法律词典》对“推定”的解释是：如果一个或一组其他事实存在已被知晓或证明的话，那么就可以在法律上推论或假定另一特定事实的存在。大多数的推定都是会对案件结果产生一定影响的证据规则，除非对方当事人举证推翻它。[21]《元照英美法词典》对“推定”的解释是：“在证据法上，推定是指从其他经司法认知或经证明或承认为真实的事实（一般称为基础事实［basic fact］）中推断出某一事实成立或为真实”[22]。《韦氏法律词典》对“推定”的定义为：“从已知或已被证明的其他事实依法推理出某一未知事实的存在。”[23]《现代汉语词典》对“推定”的解释为：“经推测而断定”；对“推测”的解释为：“根据已经知道的事情来想象不知道的事情”[24]。那么推定的字面意思便是，根据已经知道的事情想象出另一个原来不知道的事，并且把这个想象出来的事情断定为确定的事情。这是在一般的意义上对推定所进行的理解，法律领域的推定也是大致类似于这个定义，但是不同的学者在定义之时又有各自的差别。
在法学领域人们对推定的概念很难达成完全一致的认识，一种基本的共识是：推定是证明之外的一种事实认定方式，根据已知的基础事实，通过基础事实和推定事实之间的常态联系，认定推定事实的存在。尽管如此，还是可以对推定进行一个大致的定义：推定是一种认定事实的方法，在证据证明缺位时发挥作用，由已知的基础事实推理出推定事实，推理的根据可以是高度盖然性经验法则（常态联系）、社会价值要求、公共政策考量等，并且推定事实允许反证加以推翻。从以上的描述来看，推定有以下几个特点。
首先，推定是一种从基础事实到推定事实的事实认定活动。推定表现为一个过程，是从基础事实到推定事实的一种推论过程，推定从本质上来说是一种认定事实的方式，一般来说是在推定事实无法以证据等确定的方式加以证明之时才使用的辅助性事实认定手段。推定认定事实的方式虽然并不完美，但却不可或缺。受限于认识能力，人们不可能对所有的事实都能达到完全的认识程度，总有一些事实暂时无法认识，司法审判过程中不能因此就不作出任何的判决。因此推定是在事实无法证明的情况下对事实进行的一种临时性认知选择，这样的选择避免了举证的困难，以便案件能够得到快速合理的解决。
其次，推定的根据是事实之间的常态联系、社会的价值追求和公共政策考量等。从基础事实到推定事实的推论并非随意为之，而是有一定的根据的。这些根据中最重要的一种就是基础事实和推定事实之间的常态联系。常态联系意指事实之间通常所具有的那种伴生关系，也即在一般情况下，基础事实存在，推定事实一般也会存在。当然这并非绝对，也有在某些特殊的情况下推定事实并不存在，这便是常态联系的例外。例如，我国《民法通则》第23条[25]规定的推定死亡制度，公民下落不明满四年或者因意外事故下落不明满两年的情况下，一般来说生存的几率比较小，就是说基础事实“公民下落不明满四年或者因意外事故下落不明满两年”和推定事实“公民死亡”之间存在着常态联系，需要注意的是，这一常态联系并不必然妨碍特殊情况下的推定事实不成立，公民下落不明可能是其故意为之，常态联系也不因这些特殊情况而改变。推定的根据除了事实之间的常态联系之外，还有社会价值、公共政策等方面的衡量，例如无罪推定和对主观意图的推定。无罪推定是出于对人权的保障，要求对未被法院判决为有罪的人一律推定为无罪，以加强对个人权利的保障，防止公权力对于个人权利的不法侵犯。主观意图的推定是基于诉讼效率的考量，因为人们的主观意图不同于客观事实，往往很难证明，诉讼的进程不能因为证明困难而中断，对主观意图进行推定便是很好的解决方法之一。
最后，推定所认定的事实可以反驳，允许以反证推翻。推定是对事实的一种临时性的认定，这样的认定是在证明无法满足时所作出的无奈之举，可以说推定的事实认定不具有必然性，也并非完全确定。因为推定事实并不是由严谨的逻辑推导或者严格的证明程序得出，而是根据常态联系进行的一种选择，尽管多数时候的选择正确，但是也有选错的时候，秉着实事求是的精神，对于选错的情况应当允许反证加以推翻。不完全确定性是推定的性质理应包含的特点，因此不可推翻的推定这一说法本身就矛盾。不可推翻的推定其实是以推定形式表述的法律拟制，如未满10周岁的人推定其没有民事行为能力，未满14周岁的人推定其没有刑事责任能力，这些推定其实是不能推翻的，只要年龄条件符合了，那么结果就必然产生，不能对满足条件后所产生的结果进行反驳，只能反驳其并未满足前提条件，这就是不可反驳的推定。其实这并不是推定，推定的结果并非绝对确定，一旦条件确定结果就不允许任何反驳其实是拟制，推定和拟制不同，拟制只能就前提条件提出反驳，一旦条件确定，那么结果便不容改变，但是推定并非如此，其最大的特点是即使条件满足之后，仍然允许从其他方面举证证明推定事实不成立，对此下文将有详述。反驳基础事实，并不是真正意义上对推定自身的反驳，因为一旦基础事实不成立，推定便没有适用的条件，既没有了推定，又何来对推定的反驳。
注释
[1]原文为“The slipperiest member of the family of legal terms”。EDWARD W CLEARY.McCormick on evidence.3rd ed.[S.L.]：West Publishing Co.，1984：965.
[2]华尔兹.刑事证据大全.2版.何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：395.
[3]艾伦，等.证据法——文本问题和案例.3版.张宝生，等，译.北京：高等教育出版社，2006：852.
[4]EDMUND M MORGAN.Some observations concerning presumptions.Harvard law review，Vol.44，No.6（Apr.，1931）：906-934.
[5]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002.
[6]普维庭.现代证明责任问题.吴越，译.北京：法律出版社，2006：74.
[7]李学灯.证据法比较研究.台北：五南图书出版公司，1992：250.
[8]邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民公安大学出版社，2003：17.
[9]裴苍龄.再论推定.法学研究，2006（3）；裴苍龄.论推定.政法论坛，1998（4）.
[10]江伟.证据法学.北京：法律出版社，1999：124.
[11]樊崇义，冯举.推定若干问题研究//龙宗智.刑事证明责任与推定.北京：中国检察出版社，2009：4.
[12]何家弘.论推定概念的界定标准.法学，2008（10）.
[13]李学灯.证据法比较研究.台北：五南图书出版公司，1992：250.
[14]雷舍尔.推定和临时性认知实践.王进喜，译.北京：中国法制出版社，2013：1.
[15]相关的观点可参见：J HARVIE WILLKINSON III.Toward a jurisprudence of presumption.67 N.Y.U.L.REV 907，1992.
[16]潘金贵.证据法学.北京：法律出版社，2013：262-263.
[17]孙笑侠.西方法谚精选.北京：法律出版社，2005：115.二者对应的拉丁文分别是Omnia praesumuntur legitime facta donec probetur in contrarium；Stabit praesumptio donec probetur in contrarium。
[18]《法国民法典》第1349条规定：“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果。”第1350条规定：“法律上的推定是指，由特别法对某些行为或某些事实赋予的推定。”第1352条规定：“法律上的推定，免除享有此种利益的当事人的一切举证责任。依据法律上的推定，法律视某些行为无效或视其不发生诉权时，不准许提出任何证据推翻此种推定；但如法律允许提出反证以及有关宣誓与裁判上的自认之规定，不在此限。”第1353条规定：“并非由法律设置的推定，由司法官依其明见与审慎自定之；司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定，且仅在法律允许用证人证言的情形下才能作此种推定，但如证书因欺诈之原因受到攻击时，不在此限。”参见法国民法典.罗结珍，译.北京：法律出版社，2005：1038，1039，1051，1052.
[19]邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民公安大学出版社2003：4.
[20]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：206.
[21]BRYAN A GARNER.Black's law dictionary.7th edition.West group，1999：1203-1204.
[22]薛波.元照英美法词典（缩印版）.北京：北京大学出版社，2013：1084.
[23]英文原文为“An inference as to the existence of a fact not certainly know that the law requires to be drawn from the known or proven existence of some other fact”。韦氏法律词典.北京：中国法制出版社，2014：376.
[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.北京：商务印书馆，2005：1384.
[25]《民法通则》第23条规定，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（1）下落不明满4年的；（2）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。