导论
一、推定的理论定位和研究现状
（一）推定的理论定位
推定（Presumption）是一个理论上的迷思，美国证据法学者E.M.摩根曾说过：“人们往往带着无望的感情接近这一领域，带着绝望的感觉离开它。”[1]推定的理论辐射范围很广，实体法和程序法、刑法和民法均有涉及，研究的角度不同，自然在理论上会出现龃龉之处。推定的本质是一种认定事实的方法，是证明无法完成时的次优选择，这是推定制度的根本属性。法律适用是一个三段论的推理过程，即由大前提法律和小前提事实演绎得出法律适用的结论，通常对大前提法律的确定方法，如法律解释、法律漏洞填补等被称为法律方法，但是对小前提事实确定的各种方法很少被算在法律方法范围之内。郑永流教授认为之所以如此，是因为传统的做法一直如此，所以存在路径依赖，后来便也循着旧法，也因为事实认定可能会涉及检查、分析、鉴定、实验等很专业的知识，法律人不谙此道，而且此部分内容已经为证据法等学科所研究，所以法律方法便不再涉及。[2]然而路径依赖和旧有的做法并不具有把推定排除出法律方法范围的足够说服力，证据法研究推定也不妨碍推定的法律方法属性，证据法对推定研究的方式也不同于方法论意义上的研究，而且推定的事实认定方法并不会过多涉及鉴定、实验等专业知识，所以把推定排除出法律方法的范围并不科学。郑永流教授在其《法律方法阶梯》一书中，即把推定作为一种主要的法律方法加以分析研究。对推定进行基础理论上的定位是研究的出发点和立足点，本书同样主张把推定作为一种法律方法，即对作为法律推理小前提的事实进行认定的方法，与法律解释等类似，共同隶属于法律方法的范围。
作为法律方法的推定，它的对象不是普通的生活事实，而是对裁判具有意义的案件事实，推定的侧重点不在“推”而在“定”，推定的直接目的即获得案件事实。[3]不管是刑事法还是民事法，实体法还是程序法，推定制度最终的和最直接的目的都是认定案件事实，但是在不同类型的推定中，它认定案件事实的具体方式是不同的。在法律推定中，推定的性质类似于证明责任规范，它会对案件证明责任的最终分配产生影响，它把推定事实的反面事实的证明责任倒置给推定不利方，推定主张者只要证明基础事实的存在，而推定不利方又没能提出有效的反驳，即可以直接认定推定事实的存在；在事实推定中，推定则相当于法官的证明评价的一部分，法官评价既有的事实和证据，如果基础事实能够得到证明，根据常态联系，就可以认定推定事实的存在。
所以推定作为一种法律方法，其主要目的是认定案件中法律推理三段论的小前提，即裁判事实，对推定进行研究应该以这一最基本的理论定位为根据，这也可以说是对推定制度的一种正名，名正则言顺，这样才能更好地理解推定的本质属性和制度意义。本书对推定的研究即立足于推定是认定案件裁判事实的法律方法这一最基本的制度属性和理论定位，逐步分析推定的概念、效力、创制和适用，从而揭开推定制度的面纱，展示迷思之下推定的真实面貌。
（二）推定的研究现状
推定在大陆法系和英美法系均有充分的理论研究，由于法系的不同和国家之间立法司法的制度和实践差异，对推定的研究也是各有侧重点。以德国为代表的大陆法系，对推定有着广泛的研究，从迻译为汉语的德国学者罗森贝克的《证明责任论》和汉斯·普维庭的《德国现代证明责任研究》中可以窥见德国推定理论研究之一斑，罗森贝克在推定一章开篇就点出，可以肯定地说，迄今为止，人们还不能成功地阐明推定的概念。[4]可见推定的理论研究在德国也并没有统一的认知，其对推定的分类基本上是分为法律的事实推定与法律的权利推定两类，一般很少承认事实推定的概念，而倾向于以表见证明代替之。德国学者汉斯·普维庭用了大量篇幅论证事实推定概念的多余性，他还认为，法律的事实推定与法律的权利推定在其结构与功能上都是一致的，二者都是证明责任的分配，亦即它们都是证明责任规范。[5]罗森贝克对这两种类型的推定进行了比较深入的分析，对其概念本质、法律效果、渊源、适用范围、体系地位等方面的内容都进行了讨论，认为法律推定是一种证明责任规范，而且是一种实体法规范，只有在法律规范明确规定时才能适用，它不仅适用于民事法，而且同样适用于刑事法等领域。
在普通法系的美国，对推定制度的研究主要有证据法学者J.B.赛耶、E.M.摩根、R.J.艾伦等，他们写了很多关于推定的文章[6]，英美法一向以实用为特点，这些文章讨论最多的内容是推定在诉讼中对双方当事人实际举证负担的影响，并且由此产生了两种主要观点，分别由上述的前两位学者提出并以其名字命名，即赛耶推定和摩根推定，前者主张推定的效力主要是转移当事人提供证据的责任，当对方当事人提出相关证据进行反驳时，推定效力即告消灭，因为此理论推定的法律效力过于薄弱，所以又被称为“气泡爆裂理论”；后者则主张推定效力应当更强，不然设立推定的目的就无法达到，因而主张推定应该转移说服责任于另一方当事人，对方当事人需要举证说服陪审团推定事实不存在，否则就要承担相应的诉讼不利益。美国的《联邦证据规则》第301条规定：“在所有的民事行为和诉讼程序中，除非国会法案或者本规则其他条款另有规定之外，推定对其所作用的不利方强加了提出证据反驳此推定的责任，但是并没有向此方当事人转移不能说服所需承担之风险意义上的证明责任，这一意义的证明责任自始至终都固定于一开始就承担此责任的当事人。”此规则采纳了赛耶推定的观点，尽管如此，主张立法采纳摩根推定的呼声依然很高，在理论界这两种观点也是处于持续争论的状态中。
我国的推定理论研究，基本上给人以一种混乱的印象，可能是因为承接了两大法系推定研究的理论，但是又不能很好地加以融合吸收，所以会导致在概念的内涵外延、推定规则的分类和效力等方面都存在不同见解的情况。然而越是有各种争议，越说明推定这一制度的重要性。我国学者对推定的研究也有较强的实用主义倾向，对于推定各个方面均有比较细致的研究，在刑事、民事和证据法领域都有专门研究推定的著作[7]，也有专门以具体的罪名为研究对象来分析推定规则的[8]，还有以时下比较热门的案件来具体阐述推定规则的适用的[9]，有关推定方方面面的各种论文更是数以百十计，因而总体来说，关于推定的具体研究是比较全面的。但是现在的推定研究也存在一些不足，有如历史的战国时代，各自为政，有片面深刻之研究，无统摄全局之思想，这样无助于统一的推定理论的形成，甚至是论文越多，人们对推定的认识越混乱。之所以如此，是因为推定涉及的内容十分广泛，包括推定的概念、认识论来源和本体论属性、推定的根据、推定的效力、推定和证明责任与证明标准的关系等等方面，要将所有这些方面都写清楚，并且没有理论的龃龉，实非易事。大多时候学者们所研究之推定乃自己所理解之推定，不同学者对推定的概念、理论定位、效力和适用等方面可能都没有一致的意见。这些理论上的不一致具体表现在：第一，概念等基本理论较乱，不同学者存在不一致理解的地方较多；第二，没有在统一的基础上进行类型化分析；第三，对推定在法律理论上的定位模糊；第四，专门的正当性论证缺失；第五，推定的效力如何存在着较大的争议；第六，在创设和适用等环节，与证明责任和证明标准的关系也没能在理论上统一和立法上一致。因而，对于推定的研究尚且有进一步深化的必要，而且需要参考两大法系推定制度的理论研究和实践情况，分析其优缺点，理顺各自之间的逻辑联系，明晰不同推定概念的内涵和外延，明确推定制度的理论定位，然后结合我国的法律体系和法律实践的实际情况，取长补短，在理论上形成关于推定制度的一致认识，在立法上形成关于推定规则的统一规定，这是推定理论研究和立法工作的重点所在。
注释
[1]EDMUND M MORGAN.Presumptions.12 Wash.L.Rev.255（1937）：255.
[2]郑永流.法律方法阶梯.北京：北京大学出版社，2012：7，78.
[3]赵俊甫.刑事推定论.北京：知识产权出版社，2009：19.
[4]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：206.
[5]普维庭.现代证明责任问题.吴越，译.北京：法律出版社，2006：74-75.
[6]JAMES B THAYER.Presumptions and the law of evidence.Vol.3，No.4（1889）.EDMUND M MORGAN.Instructing the jury upon presumptions and burdens of proof.47 Harv.L.Rev.59；EDMUND M MORGAN.Some observations concerning presumptions.44 Harv.L.Rev.（1931）：906-934；EDMUND M MORGAN.Further observations on presumptions.16 So.Calif.L.Rev.245（1943）；EDMUND M MORGAN.Presumptions.12 Wash.L.Rev.255（1937）；WIGMORE.Evidence.1981 Chadbourm Rev.2491；RONALD J ALLEN.More on constitutional process-of-proof problems in criminal cases.94 Harv.L.Rev.1795（1981）.
[7]例如，张云鹏.刑事推定论.北京：法律出版社，2011；赵俊甫.刑事推定论.北京：知识产权出版社，2009；焦鹏.诉讼证明中的推定研究.北京：法律出版社，2012；邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民大学出版社，2003；李富成.刑事推定研究.北京：中国人民公安大学出版社，2007；赵信会.民事推定及其适用机制研究.北京：法律出版社，2006；王立争.民法推定性规范研究.北京：法律出版社，2013；刘英明.中国民事推定研究.北京：法律出版社，2014.
[8]例如，劳东燕.揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制.中国刑事法杂志，2005（6）.
[9]例如，杨晓玲.经度与纬度之争：法官运用“经验法则”推定事实——以“彭宇案”为逻辑分析起点.中外法学，2009（6）.