上册 全国刑法学理论研究之演进
第一章 新中国刑法学研究四十年（1949—1989）
一、新中国刑法学的产生和发展
刑法是国家的基本法律之一，刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪和刑罚的科学，是法学的一个十分重要的部门。
我国刑法学是在马克思列宁主义、毛泽东思想指导下，总结我国人民和司法机关长期同犯罪作斗争的丰富经验，并批判地借鉴其他国家刑法学中对我们有益的经验而逐步发展起来的。我国刑法学作为人民民主专政国家的法律科学，首先具有鲜明的阶级性，公开表明为维护人民民主专政和社会主义制度服务，阐明刑法规范和评定刑法制度的作用，始终从维护工人阶级和广大人民利益出发。其次，我国刑法学是马克思主义的刑法学，具有高度的科学性，它以辩证唯物主义和历史唯物主义的科学世界观与方法论为指导，深刻揭示刑法以及犯罪和刑罚的本质，坚持总结实践经验，并善于吸收前人创立的一切合理和有益的文化遗产，从而不断得到发展和完善。
新中国成立以来，我国刑法学的发展经历了一个曲折的过程，大体上可分为三个阶段。
（一）创建和初步发展时期（1949—1956）
从1949年到1956年，可以说是我国刑法学的创建和初步发展时期。新中国成立以后，在各政法院系第一批开设的课程中，刑法学即占有重要的位置。不过最初几年的刑法学课程，内容以学习苏联刑法学为主，结合讲授个别的中国刑法专题。在这个时期翻译出版的苏联1948年、1952年版本的刑法学教科书[1]，对于学习马克思主义刑法理论，借鉴苏联社会主义刑法学的研究成果，颇有裨益。这个时期开展的镇压反革命运动和“三反”“五反”运动，以及随之颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》等，使刑法学者对反革命罪和贪污、贿赂等犯罪的研究取得了一定的进展。特别需要指出的是，这个时期我国已开始刑法的起草准备工作。中央人民政府法制委员会组织一批刑法专家于1950年7月25日拟出了《中华人民共和国刑法大纲（草案）》［以下简称《刑法大纲（草案）》］。这个草案共157条，分“总则——罪刑指导原则”和“分则——具体犯罪与具体处罚”两部分。总则共33条，分“通则”“犯罪”“刑罚”3章：“通则”章规定刑事立法的目的、法律的效力、法律的类推适用诸问题，“犯罪”章规定犯罪的定义、故意和过失、不构成犯罪的行为、未成年人的刑事责任、精神病人的刑事责任、预备犯／未遂犯／中止犯、共同犯罪诸问题，“刑罚”章规定刑罚的目的、种类、量刑、缓刑、假释、时效诸问题。分则共124条，分9章规定了9类犯罪：反革命罪，妨害国家统治秩序罪，侵犯国有或公有财产罪，职务上的犯罪，经济上的犯罪，妨害公共秩序与公共卫生罪，侵害生命健康与自由人格罪，侵害私有财产罪，妨害婚姻与家庭罪。从这个草案可以看出，当时我国一部分刑法学家对刑法基本问题所持的观点中不乏真知灼见，例如，草案指出，“中华人民共和国刑事立法的目的为保卫人民民主的国家，人民的人身和其他权利及人民民主主义的法律秩序，防止犯罪的侵害”；认为“凡反对人民政权及其所建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪”，“故意的犯罪行为，系指犯罪人明知自己行为之危害社会的结果，而希望或放任其发生者”，“过失的犯罪行为，系指犯罪人并无故意，但应预见自己行为之结果，而竟未预见或轻信可避免结果之发生者”；认为“法院于法定刑范围内，处罚各种犯罪时，除应审查犯罪及犯罪人社会危险性的程度外，并应注意……重的犯罪情节与轻的犯罪情节”；认为“以推翻、破坏或削弱人民民主政权及其政治的、经济的、文化的革命成果为目的之一切严重的危害国家人民利益的行为，为反革命罪”；等等。这些观点无论在当时或今天（指二十世纪八九十年代）看来，基本上都是正确的。
1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》公布实施。同月30日，中央人民政府法制委员会的刑法专家们，在上述《刑法大纲（草案）》的基础上，又拟出了一部《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》［以下简称《刑法指导原则草案（初稿）》］，共3章、76条。同前者相比，《刑法指导原则草案（初稿）》在一些基本问题的规定上更加鲜明、准确，例如，在第一章“犯罪”中，先对什么是犯罪作了规定：“一切背叛祖国、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和权利、破坏过渡时期的法律秩序，对于社会有危险性的在法律上应当受到刑事惩罚的行为（行为包括作为和不作为），都认为是犯罪。情节显然轻微并且缺乏危害结果，因而不能认为对社会有危险性的行为，不认为犯罪。”同时规定了共同犯罪的刑事责任原则：“二人以上共同故意犯罪，应当根据他们在共同犯罪中所起的作用和对社会的危害性，分别担负刑事责任。”在第二章“刑罚”中，指明“刑罚的目的，是惩罚和改造一切犯罪分子，使他们不再犯罪；同时通过对罪犯的惩罚和改造，教育公民，预防犯罪。禁止对于罪犯使用肉刑”，并对量刑作了原则的规定。第三章“几类犯罪量刑的规定”，分别就反革命罪、破坏公共财产的犯罪、破坏公共秩序的犯罪、侵犯人身权利的犯罪、经济上的犯罪、侵犯公民财产的犯罪、职务上的犯罪的各种具体罪及其量刑幅度作了规定。《刑法大纲（草案）》和《刑法指导原则草案（初稿）》所反映的一系列正确的刑法观点和主张，为后来的刑法起草工作奠定了基础。
1954年10月，《中华人民共和国刑法草案》的起草工作正式开始。当时由全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室负责此项工作。本着立足于本国实际、调查研究、实事求是的原则，并适当借鉴古今中外一些对我们有益的经验，起草工作进展顺利，到1957年6月28日，写出第二十二稿。这项工作有力地促进了我国刑法学的研究。如果说，在1954年宪法公布前，我国的刑法学教学和研究是以学习苏联为主的，那么在此以后，就开始了逐步摸索以我国社会主义革命和社会主义建设的实践经验为主的教学和研究。这个时期刑法学的主要研究成果是一本教学大纲和四部教材。《中华人民共和国刑法教学大纲》是在司法部指导下，由中国人民大学法律系刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉教研室于1956年合作撰写的。四部教材是：中国人民大学法律系刑法教研室1957年2月编印的《中华人民共和国刑法总则讲义（初稿）》（上、下册），东北人民大学（现吉林大学）1957年4月编印的《中华人民共和国刑法》，中央政法干部学校刑法教研室编著、法律出版社1957年出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》，西南政法学院（现西南政法大学）刑法教研室1957年编印的《中华人民共和国刑法总则讲义（初稿）》。上述大纲和教材试图为中国刑法学，特别是刑法总论的体系和内容，勾画出一个大致的轮廓，并在某些问题上，特别是在刑法的任务、犯罪的概念、犯罪构成及其诸要件、共同犯罪、量刑等问题上，作了具有一定深度的论述。这个时期学界也发表了一些篇幅较大的学术论文，就刑法中的因果关系、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、犯罪未遂、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、刑法分则的体系以及某些具体犯罪，展开了讨论和论述。
特别需要一提的是，最高人民法院研究室于1956年整理出《关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的参考资料》。这本资料从近两年刑事案卷中，选择出366个典型案例，反映了1956年3月以前全国法院在刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度方面的基本情况，把当时的犯罪分为反革命罪、妨害公共安全的犯罪、妨害经济秩序的犯罪、侵犯人身的犯罪、侵犯公共财产的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪、妨害管理秩序的犯罪、职务上的犯罪等九类，对当时刑法起草工作具有很大参考价值，也为刑法学教学和科学研究工作提供了宝贵的资料。
（二）遭受挫折和基本上停滞的时期（1957—1976）
从1957年下半年到1976年，可以说是我国刑法学的研究遭到严重挫折和基本上处于停滞状态的时期。由于轻视法制的“左”的思想的影响和干扰，在这个时期，基本上没有什么研究成果。刑法上的一些重要理论，如刑法的基本原则等，渐成“禁区”，学者不敢问津。各校编写的教材，大都配合当时的需要，强调政治性，而大大压缩专业内容。甚至有的学校把刑法课程的名称改为“刑事政策法律”，突出政策，而不敢多讲法律。当然，这里说的只是基本停滞，还不是完全停止。刑法起草工作在一度中断之后，从1962年5月开始又恢复进行，所以某些问题在客观上也还需要研究，不过主要是在内部研究，很少公开发表。此外，值得一提的是，中国人民大学出版社于1958年7月翻译出版了苏联科学院通讯院士、著名刑法学家特拉伊宁的名著《犯罪构成的一般学说》一书。这本书对犯罪构成的基本理论进行了系统、深入的研究，提出了一些有价值的见解。例如，明确指出犯罪构成是主、客观要件的有机统一，犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念，犯罪构成是负刑事责任的唯一根据，确定犯罪的因果关系和罪过必须以辩证唯物主义的哲学为指导，犯罪构成意义的增加是社会主义法制巩固过程的表现之一，等等。这些见解对于我们进一步深入探讨犯罪构成的理论和实践，具有一定的借鉴意义。这个时期学界也发表了为数不多的刑法论文，一般都是政治性较强的一些题目，如犯罪与两类矛盾、犯罪与阶级斗争、如何贯彻对敌斗争的政策等，仅有寥寥可数的几篇文章论述犯罪危害结果、因果关系、犯罪的动机和目的以及减刑、假释等问题。令人悲叹的是，就连这种不景气的状况，也没有维持多久。到了1966年“文化大革命”发动，在“文化大革命”时期，社会主义法制遭到全面破坏，刑法学的研究也就中断。
（三）复苏和全面发展时期（1977—1989）
从1976年10月至现在（指20世纪80年代末），可以说是刑法学研究的复苏和全面发展时期。粉碎“四人帮”后，社会主义法制逐渐恢复，刑法学的研究开始复苏。特别是1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会，对社会主义法制建设有着历史性的重大意义。在中共十一届三中全会精神鼓舞下，1979年3月全国人大常委会成立了法制委员会（第六届全国人大以后改称法制工作委员会）。在彭真同志主持下，以刑法草案第三十三稿为基础，根据新经验、新情况，法制委员会抓紧进行刑法的起草工作。1979 年7月1日第五届全国人大第二次会议庄严地通过了《中华人民共和国刑法》，并决定自1980年1月1日起施行。从此，我国刑法学的研究工作进入了崭新的历史时期。刑法学界围绕1979年刑法的公布实施，理论联系实际，开展了一系列的研究，取得了以下丰硕的成果。
第一，在教科书方面。1980年8月和9月，群众出版社先后出版了中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》。这套讲义吸收20世纪50年代我国刑法学的研究成果，结合刑法实施后的具体情况进行论述，具有一定的学术水平。1981年以来，在陆续出版的众多的刑法教科书中，有三本较有代表性：一是1981年1月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法理论的研究上有一定深度；二是1982年3月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法实施以后的司法实践，对刑法分则中的问题进行了比较深入的研究和阐述，该书1985年的修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖；三是1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并吸收了刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破，该书于1988年1月和6月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。
第二，在专著方面，数量逐年增多。以公开出版的为例，1981年以来，学界先后出版了《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》《论共犯》《反间谍斗争与国家安全》《中华人民共和国刑法论》《经济领域严重犯罪问题研究》《正当防卫与紧急避险》《罪与罚》《军人违反职责罪》《刑法中的理论问题》《新中国刑法学研究综述》《刑法因果关系论》《杀人罪》《论教唆犯》《刑法中的一罪与数罪问题》《犯罪构成论》《正当防卫论》《犯罪未遂的理论与实践》《论共同犯罪》《共同犯罪理论与司法实践》《刑罚目的论》《新中国刑法的理论与实践》《中国刑法研究》《刑罚学》《侵犯财产罪新论》《我国刑法中的流氓罪》等专著三十余部。这些专著在概括立法和司法实践经验的基础上，对各自所研究的问题都作了比较深入和系统的论述，并对一些素有争论的问题提出了有益的见解。在外国刑法、比较刑法和国际刑法方面，学界也出版了一些专著，如《外国刑法学》《外国刑法简论》《比较刑法》《美国刑法》《贝卡里亚及其刑法思想》《国际刑法与国际犯罪》等。刑法学专著的不断撰写、出版，标志着我国刑法学的研究正在向广度和深度发展，是十分令人鼓舞的。
第三，在发表的刑法学论文方面，数量之多、涉及面之广是空前的。据统计，1979年刑法颁布以前，主要是“文化大革命”之前17年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法颁布以后至1987年年底，发表的刑法论文就有4 300余篇，约相当于过去的24倍。论文涉及的面很广，几乎包括刑法领域的各个问题，其中有不少论文是精心之作，既有观点、有材料，又有新意、富于启发性。特别可喜的是，随着我国学位制度的推行，已有相当一批刑法学硕士学位论文问世，截至1988年夏，这样的论文已有近200篇，第一批刑法学博士学位论文也诞生了。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，得出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，提出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步论证、补充、发挥，使之更加深化和更有说服力。总的来说，这些学位论文是比较高层次的刑法学专题研究成果。
第四，出版了相当数量的有关刑事案例分析的著作和案例汇集。以公开出版的为例，1983年以来，学界先后出版了《刑法案例》《刑事案例分析》《疑案探究》《疑案辨析》《诈骗案例专集》《刑事审判一百例》《案例选编》《疑难案例剖析》《刑事答辩案例选评》《经济犯罪疑难案件定性解说》《析疑断狱——刑事疑案选编》《疑难刑事案件分析一百例》等二十余种。这些编著从各自的角度出发，收集、整理和分析了各种刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析与解决实际问题的能力，起到了良好的作用。
此外，这个时期还出版了大量有关刑法知识的小册子、普及读物和资料汇编，对于促进干部和群众学习、研究刑法，遵守、执行刑法，推进刑法学的教学和研究工作，都有积极的作用。
在刑法学的研究中，国家最高审判机关和最高检察机关所作的司法解释，起着强有力的指导作用。1979年刑法颁布以后，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用刑事法律的问题作过不少解释。例如，最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体运用法律的若干问题的答复》、最高人民检察院《关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体运用法律的若干问题的答复》，都就刑法某些条款的实际应用作了解释。特别是最高人民法院和最高人民检察院还就当前某些犯罪案件如何具体应用法律问题多次联合作出解释。例如，关于拐卖人口案件，强奸案件，流氓案件，集团犯罪案件，盗窃案件，经济犯罪案件，盗伐和滥伐林木案件，道路交通肇事案件，盗窃、盗掘、非法经营和走私文物案件，非法出版活动，倒卖飞机票活动，以及如何适用《刑法》第153条等，“两高”都曾联合作过解释。这些解释不仅对于统一司法机关的认识，加强办案工作，提高检察和审判工作质量，起着直接的指导作用，而且本身就是司法实务部门的研究队伍，运用理论与实践相结合的方法，对司法实践中存在的问题进行深入研究所取得的成果，是对我国刑法学研究所作出的宝贵贡献。
刑法学的研究活动，主要依靠各政法院系、各法学科研机构和各政法实务工作部门的组织领导与规划实施。与此同时，中国法学会及其刑法学研究会和各地方法学会刑法学学术团体，也起到了一定的组织和推动作用。1984 年10月，中国法学会召开了全国性的社会治安综合治理理论讨论会。中国法学会刑法学研究会自1984年10月成立以来，把主要精力放在开展学术活动上，它把广大从事刑法学的理论工作者和实务工作者团结起来，围绕刑法实施中出现的新情况、新问题，积极开展研究工作，从而总结了新鲜经验，为发展我国的刑法学作出了一定的贡献。自1984年至1989年，中国法学会刑法学研究会已召开了4次全国性的学术讨论会，先后讨论的主要问题有：刑法学的研究对象及其体系问题，强奸罪问题，流氓罪问题，经济体制改革与打击经济犯罪问题，犯罪原因问题，体制改革与刑法观的变革及刑事法律的协调问题，以及刑事立法的完善问题等。对这些问题，讨论会都本着理论密切结合实际的方式，进行了探讨和争鸣，因此气氛比较热烈，收获比较大。会议成果，一般都辑成论文集出版。中国法学会刑法学研究会还派员参加了一些国际性的学术活动，如1986年5月和1987年6月分别在美国圣地亚哥大学和中国烟台大学举行的中美双边关于青少年犯罪问题学术讨论会，1987年5月在意大利锡拉库扎举行的国际死刑问题学术讨论会等。该研究会还有17名会员于1988年5月首批获准加入国际刑法学协会，并成立了国际刑法学协会中国分会，积极开展各项活动。
这一阶段是我国刑法学发展的黄金时期，广大刑法学工作者坚持四项基本原则和改革开放，坚持理论联系实际的方针，勇于探索，敢于创新，已基本上建立了我国刑法学的科学体系，并在各方面取得了丰硕的成果。统观这一阶段的研究工作，具有以下几个显著的特点。
第一，重视联系我国经济体制改革和商品经济发展的情况与需要来研究刑法。许多论著从宏观上论述了经济犯罪的概念和原因，我国刑法对于打击经济犯罪和保障经济体制改革顺利进行的作用与意义，探讨了当时经济犯罪危害改革和危害商品经济发展的表现与特点，以及正确运用刑法武器打击和防范经济犯罪，保障改革、开放、搞活的方针、政策的贯彻执行等问题。更多的论著则对若干突出的具体经济犯罪问题进行了深入、细致的研讨。
第二，注意适应对外开放的需要来开展刑法学研究。这一阶段学界发表了相当数量的介绍、评述外国刑法问题的译文和文章，涉及的问题主要有：外国刑事立法和刑法理论的最新进展概况、刑事政策学的体系和内容、未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、一罪与数罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪立法、医疗事故定罪、故意杀人罪、抢劫罪、性犯罪、盗窃罪、刑法对消费者的保护，以及孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁等人的刑法思想等。在对我国刑法问题的研究中，对中外比较研究的方法有所注意，一些论著在揭示刑法的阶级性的同时，较为客观地介绍了外国刑法中一些值得我国借鉴、参考的内容。学界初步展开了对国际刑法和国际犯罪的研究，出版了一些书籍，对空中劫持或跨国性的走私、贩毒、盗运珍贵文物等犯罪，发表了一些专论、译文和介述性文章。对世界新技术革命条件下的犯罪，如电子计算机犯罪、危害环境的犯罪等，学界开始注意和研究。对我国香港、澳门、台湾地区的刑法和刑法理论，学界也有所介绍。
第三，注意开展对我国刑事司法和刑事立法完善问题的探讨。在刑事司法方面，学界探讨了诸如类推适用、正当防卫、犯罪未遂、共同犯罪、自首、数罪并罚、刑罚裁量，以及若干犯罪尤其是经济犯罪和财产犯罪在定罪量刑方面的完善问题。例如，中国法学会刑法学研究会曾在1986年举行的学术讨论会上，对最高人民法院、最高人民检察院联合作出的关于贪污、挪用公款、贿赂等罪的司法解释，提出了有价值的意见，被最高人民法院、最高人民检察院采纳，后两者修改了原文件，重新作出解释，发布施行。在刑事立法方面，探讨的内容较为广泛，诸如刑法如何以宪法为根据的问题，刑法与单行刑事法律以及非刑事法律中的刑法规范如何协调发展的问题，现行刑法中若干规定的修改问题，刑法分则体系的进一步完善问题，以及建议增加若干新罪名的问题，等等，都程度不同地有所涉及。重视研究司法和立法的完善发展问题，是刑法理论积极为刑事立法和司法实践服务的一个重要标志。
第四，学术争鸣气氛浓厚，研究更加深入和富有探索精神。在刑法总论和具体犯罪的许多问题上，学界都发表了大量的论著，进行专题研讨，展开学术争鸣，一般都能摆事实、讲道理，各抒己见，互相启发，互相促进，共同为发展我国刑法学作出贡献。值得一提的是，对于一些过去基本未予以研究的专题，如刑事责任、刑事政策、刑事法律关系、定罪根据、罪刑关系、刑罚个别化、劫机犯罪、盗窃秘密技术资料行为的定性等问题，学界都已开始进行研究，并取得了初步的进展。这些专题的开拓，既反映了我国同犯罪行为进行有效斗争的实际需要，又充实和丰富了我国刑法科学。
总的来说，1977—1989年，我国刑法学的研究无论在宏观上还是在微观上，都取得了明显的进展和丰硕的成果，并且表现出日益蓬勃和深入的繁荣景象。
二、刑法学研究中若干理论问题的研讨
近年来的刑法学研究讨论中，涉及的问题很多，因限于篇幅，仅举其要者作一简述。
（一）刑法的基本原则
刑法的基本原则问题，是刑法理论中一个重大的带有根本性的问题。早在20世纪50年代中期，刑法理论界对我国刑法的基本原则，就有不少论述。当时提出的刑法基本原则主要有：无罪不罚原则，罪刑相称原则，改造罪犯成为新人原则，社会主义、人道主义原则，法制原则，个人负责原则等。以后由于众所周知的原因，这些原则都销声匿迹。1979年刑法颁布以后，学界对刑法的基本原则问题重新研究。大家比较一致地认为，确定刑法的基本原则应当遵循两个标准：一是这些原则必须是刑法所特有的，而不是各部门法所共有的；二是这些原则必须贯穿于全部刑法，而不是局部性的具体原则。多数同志提出我国刑法的基本原则应当是如下四个：罪刑法定原则，罪刑相适应原则，罪责自负、反对株连的原则，惩罚与教育相结合的原则。这个意见已为全国高等学校法学教材《刑法学》和《刑法学教学大纲》所吸收。但也有学者主张，除此之外，像主观与客观相一致的刑事责任原则，严格区分不同性质犯罪的原则，刑罚轻重必须依法、适时的原则，社会主义、人道主义原则等，也应列为刑法的基本原则。
（二）犯罪概念
新中国成立以来，我国刑法学界十分重视对犯罪本质的揭示和对犯罪概念的研究，特别是1979年刑法颁布以后，围绕《刑法》第10条的规定，对这个问题的研究不断趋于深入。当时对这个问题的讨论主要集中在以下两点。
一是犯罪的基本特征有几个。多数学者认为，犯罪的基本特征有三个，即一定的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。只有这三个基本特征紧密结合，才组成完整的犯罪概念。但有学者主张只提社会危害性和刑事违法性两个基本特征就可以了，不必提应受惩罚性，因为后者是前两者派生出来的法律后果；也有的学者主张社会危害性和依法应受惩罚性是犯罪的基本特征；还有的学者主张不仅社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性，而且主观上具有罪过性（故意或过失），也是犯罪的基本特征。总的看来，“三特征”说比较准确，也为全国统编教材所采纳。认为应受惩罚性只是前两个特征派生出来的法律后果的观点，从司法的角度说是对的，但是，从立法过程来考察，行为的应受惩罚性对刑事违法性也起着制约作用：某种危害社会的行为，只有立法者认为应当动用刑罚加以处罚，才会在刑事法律上作禁止性的规定，从而赋予该行为以刑事违法性的特征。同时，应受惩罚性这个特征正表明一事物（犯罪）与他事物（刑罚）之间的紧密联系，这是揭露犯罪这个事物的本质的一个不可缺少的方面。可见，行为的应受惩罚性这个特征并不是可有可无的，而是有其独立存在的意义的。至于罪过即故意或过失，乃是犯罪构成的一个必要条件，刑事违法性是由整个犯罪构成来体现的，提出刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，就意味着包含罪过在内，用不着再单独划分出来。
二是哪个基本特征是犯罪最本质的特征。有的学者认为是应受惩罚性，因为应受惩罚性直接而全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，是犯罪与非犯罪得以区别的科学标准。有的学者认为是具有相当严重程度的社会危害性和刑事违法性的有机统一或结合，因为根据这点才能严格地区分罪与非罪。但多数学者认为是一定的社会危害性，因为一定的社会危害性集中体现了犯罪的本质，也是区分不同阶级社会的犯罪的本质的根本标志；它作为区分罪与非罪的根本标准，是讲它在犯罪三特征共同作为整体性的区分标准时的地位，不意味着它与其余两特征相分裂而孤立存在。认为把应受惩罚性作为犯罪最本质的特征的观点，颠倒了犯罪三特征之间正确的层次关系，也有悖我国刑法的立法和司法实践。
（三）犯罪构成
关于犯罪构成的概念和意义，刑法学界基本上取得一致意见，争论主要表现在以下两个问题上。
一是犯罪构成有哪些要件。有以下三种主张。（1）两要件说。其中又有不同的提法。有的两要件是：1）行为要件，包括行为的主观要件、客观要件及行为侵害的客体或对象等；2）行为主体要件。有的两要件是：1）主观要件，包括犯罪的主观心理状态以及主体条件；2）客观要件，包括犯罪行为和犯罪客体。（2）三要件说。其中也有不同的提法。有的三要件是：1）行为主体；2）危害社会的心理状态；3）客观上危害社会的现实表现。有的三要件是：1）犯罪客体；2）犯罪客观方面；3）犯罪主观方面。（3）四要件说，认为任何犯罪构成都包括四个方面的要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这是刑法理论界通行的观点，也是司法实践中广为接受的。
二是犯罪构成是不是负刑事责任的基础。有的学者主张，犯罪构成不是负刑事责任的基础，只有犯罪行为才是负刑事责任的唯一基础。理由是：行为的社会危害性与行为符合犯罪构成要件，是犯罪行为的社会政治内容与必要的法律形式的统一，二者都是犯罪概念的统一不可分割的组成部分，把二者割裂开来，并把符合犯罪构成要件作为独立的负刑事责任的基础，不符合我国刑法的规定。刑事责任的根据不能是符合犯罪构成要件这个形式，而是具备犯罪行为这个内容。但是，更多的学者主张，犯罪构成是定罪的依据，是行为人负刑事责任的基础。因为犯罪行为所揭示的社会危害性这个犯罪最本质的特征还过于抽象和概括，不可能作为具体区分罪与非罪、此罪与彼罪的规格、标准，而只有具体体现在犯罪构成上，才能成为定罪的依据和行为人负刑事责任的基础。不能把犯罪构成单纯看成是法律的形式，犯罪构成本身体现了行为的一定的社会危害性和刑事违法性，犯罪构成与犯罪行为是统一的。说一个人的行为具有刑法所规定的犯罪构成，正好表明该人的行为是犯罪行为。把二者对立起来是没有根据的。
（四）法律类推
类推问题同犯罪的实质概念及犯罪构成有着密切的联系。早在20世纪50年代，就有不少人研究过类推制度。1979年刑法颁行以后，围绕着其第79条的规定，讨论更为广泛、深入，主要集中在三个问题上。
一是如何看待类推与罪刑法定的关系。有的人认为：类推与罪刑法定是互相排斥、不能并行的。既然我国刑法中规定了类推制度，就从立法上否定了罪刑法定。但多数人认为：我国刑法中的类推是罪刑法定原则的一种补充形式，类推本身是刑法规定的。刑法从程序制度到适用条件，严格控制了类推的适用，从而防止了审判人员的擅断。从司法实践看，经过最高人民法院核准的适用类推定罪判刑的案件只是极个别的，无碍于罪刑法定仍是我国刑法的基本原则。
二是如何理解《刑法》第79条规定的“最相类似”。许多学者认为，“最相类似”是指所实施的行为与将要援引作为定罪判刑依据的刑法分则某条文所规定的犯罪，在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面都属一致，仅在犯罪行为的表现方式上有所不同，前三者的一致，表明被类推的行为与刑法分则某条文规定的行为在犯罪性质上一致。也有的认为，“最相类似”还应包括刑罚轻重上的相近，而且类推只能适用于故意犯罪，因为《刑法》第12条第2款明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但是，也有人主张，在某种情况下，即使犯罪主体、犯罪客体不同，也可以适用类推，不能把“最相类似”限制得过严。
三是适用类推的犯罪如何确定罪名。大体上有四种意见：第一种意见认为，应以刑法分则中已有的罪名定罪；第二种意见认为，应以刑法分则某条文所属的类的罪名定罪；第三种意见认为，应根据行为的实际情况，另定新罪名；第四种意见认为，应准用刑法分则有关条文的罪名，定为“准××罪”。从最高人民法院核准的类推案件来看，一般采用第三种意见。
（五）因果关系
刑法中的因果关系，也称犯罪因果关系，是指危害社会的行为与危害社会结果之间的因果关系。对于这个问题，早在1956年一些法学刊物就曾展开讨论，当时讨论的重点，是如何运用辩证唯物主义哲学关于因果关系的原理来研究刑法中的因果关系，并且提出了必然因果关系和偶然因果关系的问题。
1979年7月以后，随着刑法的公布、实施，关于因果关系问题的讨论又在各法学刊物上展开，争论的重点主要集中在犯罪因果关系究竟是什么性质的联系。主要有两种意见：第一种意见认为，犯罪因果关系只能是必然因果关系，否定偶然因果关系作为犯罪因果关系的可能性。所谓必然因果关系，就是事物内部具有本质联系的因果关系，指行为人实施的危害社会行为在一定条件下合乎规律地引起危害社会结果的发生，前者包含着产生后者的内在根据，后者是由前者的本质所决定的。第二种意见认为，犯罪因果关系不仅包括必然因果关系，而且包括偶然因果关系。偶然因果关系是两个必然因果关系环节的巧遇和交叉。当某人的行为造成了某种危害社会的结果，在事件的连续发展中，偶然地又有其他原因加入其中，以致发生了更严重的危害社会的结果，这时前行为与后结果之间就存在偶然因果关系。必然因果关系在犯罪现象中是大量存在的，是犯罪因果关系的主要的、基本的形式，但是不可否认，偶然因果关系也是客观存在的，是犯罪因果关系的次要的、补充的形式。如果只承认在刑法中存在必然因果关系，不承认偶然因果关系，实际上是把必然性与偶然性绝对地对立起来，把必然性与因果性等同起来，这样在司法实践中就有可能放纵利用偶然因果关系进行犯罪的犯罪分子。以上两种意见在讨论中旗鼓相当，相持不下、难解难分。笔者同意第二种意见。
（六）罪过
罪过包括犯罪故意和犯罪过失，是属于犯罪主观方面的范畴。我国1979年刑法规定的一百几十种犯罪，绝大多数是故意犯罪，仅有少数几种属于过失犯罪。
根据1979年《刑法》第11条的规定，犯罪故意可分直接故意和间接故意，这是刑法学界公认的。罪过是犯罪人认识因素和意志因素的统一。犯罪故意作为罪过形式之一，其认识因素是指行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，其意志因素是指行为人“希望或者放任这种结果发生”。问题是两种故意在认识因素上是否相同。有人认为，两种故意在认识因素上是不同的，即对危害结果的认识程度不同：直接故意是明知自己的行为必然发生或者可能发生某种危害结果，而间接故意则只能是明知自己的行为可能发生某种危害结果。另一些人持不同看法，认为直接故意和间接故意在认识因素上并无差异，都是明知危害结果的可能发生或者必然发生，两者的不同仅仅表现在意志因素上：直接故意是希望某种危害结果发生，间接故意是放任某种危害结果发生。
犯罪过失也是罪过形式之一。根据1979年《刑法》第12条的规定，犯罪过失可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失，这也是大家公认的。争论较多的是在疏忽大意的过失上，如何判断行为人“能否预见”的问题。按照刑法规定，构成疏忽大意的过失必须具备两个条件：一是行为人没有预见自己的行为可能发生某种危害社会的结果；二是行为人应当预见自己的行为可能发生这种结果。所谓“应当预见”，就是说行为人有责任预见并且能够预见。如果危害结果的发生是行为人不能预见的，那就不构成过失犯罪，而是意外事件。可见，“能否预见”乃是区分过失犯罪与意外事件的一个关键。那么，怎样判断行为人对危害结果能否预见呢？大致上有四种观点：第一种观点认为，应以客观为标准，即以一般人的水平来衡量，一般人在当时的情况下能够预见的，就认为行为人也能预见。第二种观点认为，应以主观为标准，即以行为人本人的水平、能力为标准。具体来说也就是，在当时的客观环境条件下，根据行为人本人的年龄、健康状况、知识程度、工作经验和业务水平等综合情况，来判断其能否预见。第三种观点认为，应当把主观标准和客观标准结合起来，只有一般人在当时的情况下能够预见，而且本人在当时的情况下也能够预见的，才能认定行为人有疏忽大意的过失。第四种观点认为，原则上可以采取主观标准和客观标准相结合的标准，但客观标准仅供初步判断使用，具有决定意义的是主观标准，因为能否预见属于人的认识因素，而各人的认识是不能脱离本人的具体情况的。总的看来第四种观点比较全面。
（七）正当防卫
正当防卫是1979年刑法公布、实施以后刑法理论研究和司法工作实践中经常讨论的一个重要问题，很多教材和论著，都谈了其鼓励公民运用正当防卫的权利和法律武器同不法侵害行为作斗争，具有重大的现实意义；对正当防卫的构成条件，也作了比较深入的分析。根据《刑法》第17条的规定，大家比较一致地认为，正当防卫的构成条件之一是防卫行为不能超过必要的限度。但是，关于怎样理解正当防卫的必要限度，则见仁见智，说法各异，主要有两种观点：第一种观点认为，正当防卫的必要限度是指正当防卫和不法侵害基本相适应，也就是说，正当防卫是否超过必要限度要看正当防卫的强度与不法侵害的强度及所保卫权益的性质是否基本相适应。所谓“基本相适应”，当然不是指机械的相等，而是说不要过分地悬殊。如果防卫行为给不法侵害者造成的损害和侵害行为的强度、所保卫的权益的性质过分地悬殊，例如为保护苹果园中的苹果而将偷摘少量苹果的人打成重伤的，那就是防卫过当。第二种观点认为，正当防卫的必要限度是指正当防卫的客观需要。为了制止住不法侵害，正当防卫必须具备足以有效制止侵害行为的应有强度；即使防卫的强度大于侵害的强度，只要是制止侵害所必需的，就不能认为超过了正当防卫的必要限度，也就是说，防卫的强度允许大于侵害的强度。只有当防卫的强度超过了应有的或必需的强度，才是防卫过当。上述两种观点实际上只是分析问题的角度不同，并不是互相对立、彼此排斥的。观察正当防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是指这种必需的限度。但是，如何认定必需、不必需，脱离不了对侵害行为的强度、所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。因此，可以这样认为，只要防卫的强度是为制止不法侵害所必需，同侵害的强度相差不大，不是明显地超过侵害行为的强度和重于所保卫权益的性质，就不能认为防卫超过正当防卫的必要限度。这样就把上述两种观点统一起来了。
（八）共同犯罪
共同犯罪是刑法理论中一个既重要又复杂的问题。早在20世纪50年代，学界就对这个问题进行了一定程度的研究，法律出版社还在1957年出版了一本《论共犯》的专著。（1979年）刑法颁行以后，对这个问题的研究更为充分，而且富有成果，除报刊上发表的有关论文近百篇外，还有4本专著先后出版。研究讨论涉及共同犯罪的各个方面，讨论比较集中的有以下几个问题。
一是关于共同犯罪人的分类问题。1960年前后，在刑法草案制定过程中，对共同犯罪人如何进行分类规定，制定成员们曾有过激烈的争论。一种观点认为，应按犯罪分子在共同犯罪中的分工，把共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯；另一种观点认为，应按犯罪分子在共同犯罪中所起的作用，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯等。上述两种观点各有理由，也各有弱点。第一种分类方法，对于解决定罪问题比较好，弱点是不能体现出各犯罪分子所起作用的大小，对解决量刑问题不够圆满。相反，第二种分类方法，能体现在共同犯罪中各犯罪分子的作用大小，对解决量刑问题较为方便，但不能很好地解决定罪问题。分为主犯、从犯、胁从犯，把教唆犯放到哪里？教唆犯情况复杂，既不能一律列为主犯，也不能一律列入从犯。因此，两种意见在争论过程中就互相吸收，取长补短。到1963年刑法草案第三十三稿时，意见基本上统一，采取的分类原则是：按作用分类，但也适当照顾到分工。这样就把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，也就是1979年《刑法》第23条至第26条的规定。1979年刑法颁行以后，刑法学界对这个分类方法基本上都持肯定的意见，仅有个别学者表示异议，认为将两种分类标准糅合在一起，不伦不类，因为教唆犯与主犯或从犯有重叠关系，一个人教唆他人犯罪，他既是教唆犯，同时又是主犯或从犯，岂非不合分类逻辑？因此，他们认为，还是应按共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用分类，而把教唆犯按具体情况分别归属于主犯或从犯。
二是如何看待“犯罪团伙”问题。20世纪70年代以后，“犯罪团伙”一词使用得比较广泛，但它不是法律用语，而是政治用语，是公安机关侦查破案时的习惯用语。“犯罪团伙”属于什么样的共同犯罪？一度众说纷纭。有的认为是介于犯罪集团和一般共同犯罪之间的一种独立的共同犯罪形式；有的认为它就是犯罪集团；也有的认为犯罪团伙有团有伙，有的是犯罪集团，有的是犯罪结伙，后者属于一般共同犯罪，因此要具体分析，区别对待。1984年6月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部在一个联合作出的法律解答中指出，办理团伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理。[2]这样，刑法学界对“犯罪团伙”就有了一致的理解。
三是关于首要分子承担刑事责任的原则问题。有人认为，对犯罪集团也要贯彻罪责自负的原则，首要分子的刑事责任只限于本身的行为，而不能对犯罪集团中其他成员的行为负责。这种观点是从正确的前提出发，得出错误的结论。罪责自负是我国刑法中的一项基本原则，当然应该坚持，但问题是如何看待首要分子的罪责。许多人指出，首要分子既然是犯罪集团的组织者、领导者、指挥者，就不能把他的犯罪活动看成孤立的、单独个人的犯罪现象，而应当与犯罪集团其他成员的犯罪活动联系起来，换言之，他应当对犯罪集团预谋实施的全部罪行负责，因为这一切罪行都包括在首要分子参与制订的犯罪活动计划之内，并由首要分子组织、领导实施。当然，犯罪集团的某个成员，超出了预谋的活动计划，自己单独又实施了某种罪行的，自应由他个人负责，不能由首要分子负责，这是不成问题的。
（九）刑罚目的
对犯罪人适用刑罚的目的是什么？这历来是刑法学家重视的一个问题，我国刑法学界就此问题发表了一些论著，认识不完全一致，归纳起来，有以下几种观点：（1）惩罚说，认为适用刑罚的目的在于使犯罪分子的自由和权利受到限制、剥夺，使他们感到压力和痛苦，从而制止犯罪的发生。（2）改造说，认为适用刑罚不追求报复的目的，也不是以惩罚为目的的，而是通过惩罚这个手段，达到改造犯罪人，使其重新做人的目的。（3）预防说，认为适用刑罚的目的是预防犯罪。这包括两个方面：一是特殊预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，防止其再次犯罪；二是一般预防，即通过惩罚犯罪，教育和惩戒社会上可能犯罪的分子，使他们不致走上犯罪的道路。（4）双重目的说，认为对犯罪分子适用刑罚，既有惩罚的目的，又有教育、改造的目的。（5）三目的说，认为适用刑罚的目的有三：一是惩罚与改造犯罪分子，预防其重新犯罪；二是教育和警戒社会上不稳定分子，使其不走向犯罪；三是教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪行为作斗争。（6）预防和消灭犯罪说，认为对犯罪分子适用刑罚，是要把他们当中的绝大多数人教育、改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益的目的。（7）根本目的和直接目的说，认为适用刑罚的目的分两个层次。其一是根本目的，即预防犯罪、保卫社会。其二是直接目的，包括三项内容：一是惩罚犯罪，伸张社会正义；二是威慑犯罪分子和社会不稳定分子，抑制犯罪意念；三是改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。以上这些观点中有不少是共同的或接近的，但对于惩罚是不是刑罚的目的，抑或只是刑罚的属性，分歧较大；对于能不能主张刑罚的目的是预防和消灭犯罪，也有不同意见。这些问题有待进一步深入讨论。
（十）刑罚种类
我国刑法中规定的刑罚种类，是从我国实际情况出发，根据多年来同犯罪作斗争的经验选择确定的。刑罚分主刑和附加刑两大类，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产等。司法实践证明，这些刑种是适合与犯罪斗争需要的。但是，有人对管制刑提出意见，认为经济搞活了，人口流动性较大，法院对管制很少适用，监督、管理也不好落实，执行起来有困难，故而建议取消管制，对有些罪行较轻不是必须关押的，可以适用缓刑。但也有不同意见，认为管制是我国刑法中的一个创造，对罪行较轻、不必关押的犯罪分子判处管制，既可以少关押人，又可以发挥群众监督的作用，还不影响被管制人员的家庭生活，对于犯罪分子的改造和社会秩序的安定是有好处的；而且人口流动性大不能作为取消管制的理由，管制的内容说明，被判处管制的犯罪分子恰恰是不能自由流动的。缓刑也不能代替管制，二者适用的前提、监督的内容和法律上的效果都是不一样的。此外，对于罚金刑，有不少人主张应当扩大适用范围，以便与商品经济发展的状况相适应，也符合世界刑法改革的趋势。
（十一）自首
自首从宽是我国刑法规定的一项刑罚制度，也是惩办与宽大相结合的刑事政策的一个具体体现。（1979年）刑法颁行以后，刑法学界对自首问题作了大量的研究，发表了很多文章。对于自首的概念、自首成立的条件以及自首从宽处罚如何掌握等问题，学界都作了比较深入的探讨。在探讨中也有一些不同观点的争论，主要表现在以下几个问题上。
一是“犯罪未被发觉”是不是成立自首的必备条件。对此，一部分人作了肯定的回答，认为只有在犯罪未被发觉前自首，才能证明犯罪分子对所犯罪行有所悔悟。如果在犯罪被发觉后交代所犯罪行，只是基于罪行已被揭发，在无法掩盖、抵赖时承认罪行，不能认为是自首。另一部分人的回答则是否定的，认为我国（1979年）《刑法》第63条只规定“犯罪以后自首的”，并未以“犯罪未被发觉”为限制条件，附加这个条件，不利于鼓励犯罪分子投案自新，也不符合我们一贯的政策精神和法制传统。这个争论后来在最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日联合作出的一个法律解答中得到了解决。根据这个解答，不论犯罪是否被发觉，都可以自动投案，从而都可以成立自首，不能把“犯罪未被发觉”作为自首的先决条件。
二是犯罪被发觉以后，犯罪分子因逃跑而被通缉，后又自动归案的，是否属于自动投案，从而成立自首。对此也有否定说、肯定说之争。否定说认为，这种情况不能视为自首，否则是对犯罪分子逃跑的鼓励。肯定说则认为，这种情况应视为自首，因为犯罪分子这样做，有利于司法机关对案件的侦查、审理工作，可以节省人力、物力、财力，所以按政策应予鼓励；同时指出，这不是对犯罪分子逃跑的鼓励，而是对他迷途知返、愿意接受国家审查、裁判的鼓励。肯定说后来在上述三机关联合作出的法律解答中得到了确认。
三是在收容审查、劳动教养、拘捕或服刑期间，主动交代司法机关尚未掌握的他种罪行的，算不算自首。这在刑法学界也有不同的认识。有的人强调自首必须是“自动投案”，既然犯罪分子是处于收容审查、劳动教养、拘捕或服刑期间，就谈不上“自动投案”，所以不算自首，可视为坦白交代，酌情从轻处罚。但有的人认为，“自动投案”不是一个从一处到另一处的空间移动的形式概念，而要对其作实质上的理解；对于一个犯罪案件，司法机关尚未掌握，而作案人主动交代给司法机关，也就是把该案件投给了司法机关，这完全符合自动投案的实质，所以也就是自动投案。如果犯罪分子如实交代了该案的全部或主要犯罪事实，并接受国家的审查和裁判，那么对该案来说，他就是自首，不能认为他只是坦白。坦白通常指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而犯罪分子被进行询问、传讯或者采取强制措施后，如实供认这些罪行的行为。这与上述情况不同。坦白是酌情从宽的情节，而自首则是法定从宽的情节。笔者同意后一种意见。
（十二）数罪并罚
数罪并罚是刑法规定的一项重要的量刑制度。1979年刑法颁行以来，刑法学界对这个问题进行了较为系统的研究，发表了不少研究成果。但是，也还有一些问题，至今尚存在分歧，主要表现在以下两个问题上。
一是同种数罪能否实行并罚。第一种意见强调，1979年《刑法》第64条规定的“一人犯数罪”，并没有把同种数罪排除在外，对同种数罪也要和异种数罪一样，实行并罚的原则。第二种意见认为对同种数罪实行并罚没有必要，因为我国刑法分则条文中规定的量刑幅度一般都比较大，而且许多条文都有在情节严重的情况下将法定刑升格的规定，这就完全可以将同种数罪的情况容纳进去而将处罚问题解决，用不着实行数罪并罚。第三种意见主张，同种数罪要不要实行并罚要根据具体情况，如果条文本身的量刑幅度够用了就不并罚，否则就并罚。这种意见既不是同种数罪要并罚的原则，也不是同种数罪不并罚的原则，而介乎两者之间。第四种意见认为，同种数罪原则上不并罚，就在规定这种罪的条文的法定刑范围内解决处罚问题，只是对极个别条文，为了弥补法定刑过轻的缺陷，在法律没有禁止并罚的情况下，可以实行并罚，以便有限制地加重犯罪分子的刑罚，更好地体现罪刑相适应的原则。笔者持最后一种意见。
二是对分别判处不同主刑的数罪如何并罚。数罪中如果有一罪被判处死刑或无期徒刑而其他罪被判处别的主刑的，依照1979年《刑法》第64条的规定，当然只决定执行死刑或无期徒刑，而将其他主刑予以吸收。但是，对分别判处有期徒刑、拘役、管制的如何并罚，或者在管制期间又犯罪，应判有期徒刑的如何并罚，就有不同主张。有人主张折算，以管制2天折合有期徒刑1天，或者以拘役1天折合有期徒刑1天，然后按照1979年《刑法》第64条规定的限制加重原则，决定应执行的有期徒刑的刑期。这是从1979年《刑法》第36条、第39条、第42条有关判决以前羁押1日折抵管制刑期2日，折抵拘役、有期徒刑刑期1日的规定中推算出来的。但是，有人不同意这种折算，认为从性质上说，管制轻，拘役重，有期徒刑更重，不能把轻刑折合成重刑来执行，因此主张，遇到这种情况时，应先执行有期徒刑、拘役，然后再执行管制（或未执行完的管制）。对于这种意见，很多人表示不好理解，因为这样一来，对同一犯罪分子就要决定执行两个甚至三个主刑，这与主刑只能独立适用，不能附加适用，即对同一犯罪人不能同时决定执行两个以上主刑的原则是有矛盾的。同时，这也体现不出限制加重原则，而是采取并科原则。对主刑与主刑之间采取并科原则，也是缺乏法律根据的。关于这个问题，另有人认为，数罪中同时判处有期徒刑、拘役、管制的，可以采取重刑吸收轻刑的办法，只决定执行有期徒刑。这样的并罚，既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。这个问题还有待于进一步探讨。
（十三）刑法分则的体系
1979年《刑法》分则分8章，规定了8类犯罪，即反革命罪，危害公共安全罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，妨害婚姻、家庭罪，渎职罪。1981年6月10日全国人大常委会通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》补充了一类犯罪，即军人违反职责罪，实际上就成了9类犯罪。这个犯罪的分类基本上是恰当的、合理的。但是随着修改、完善刑法的呼声不断高涨，刑法学界也有人对现行刑法分则体系提出一些调整性意见，主要有以下几点。
1．认为刑法分则第一章“反革命罪”宜改名为“危害国家安全罪”。理由是：（1）反革命罪基本上是一个政治性的概念，使用这一罪名，不大符合法律的规范化；（2）反革命罪概念中的反革命目的比较含混，不易解释得清楚，实践中也往往难以分辨，容易导致主观归罪或客观归罪；（3）以危害国家安全罪取代反革命罪，有利于满足国际斗争的需要，因为反革命罪明显属于政治犯罪的范畴，对于那些逃到国外去的明明是危害国家安全的罪犯，由于我们称为“反革命罪犯”，他国引用“政治犯不引渡”的国际惯例，就使我们很难对其实施惩处；（4）从国外立法发展情况来看，苏联等社会主义国家在革命胜利之初虽也规定有反革命罪，但后来一般都改为危害国家安全罪或国事罪，这种经验也值得借鉴。
2．认为应增设侵犯公民民主权利罪和妨害司法活动罪的专章。增设“侵犯公民民主权利罪”一章的理由是：（1）侵犯公民民主权利罪与侵犯公民人身权利罪在客体上是不同的，把1979年《刑法》分则第四章分列为两章，更加符合科学化原则。（2）可以更加鲜明地突出刑法对公民民主权利的保护，适应现阶段大力发扬社会主义民主的需要。（3）可以与有关各章更加协调，不论是公民的人身权利、民主权利、财产权利或婚姻家庭方面的权利，都有专章规定，从而更严整地体现刑法对公民不同类型权利的重视和保护。增设“妨害司法活动罪”一章的理由是：（1）把现行刑法中分散规定于数章而实际上主要是妨害司法活动的一些犯罪，如组织越狱罪、聚众劫狱罪、刑讯逼供罪、诬告陷害罪、伪证罪、拒不执行人民法院判决裁定罪、脱逃罪、窝藏包庇罪、徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪等，加上个别新增的犯罪如破坏监管秩序罪等，集中规定为一章，可以更好地体现根据同类客体对犯罪作科学分类的立法原则。（2）有助于加强对人民民主专政机关的国家司法活动和执法秩序的特殊保护，以适应现阶段强化社会主义法制的客观要求。（3）在现代很多国家的刑法中，都专门规定了妨害司法活动方面的一类犯罪，这种立法经验和立法模式可供我们借鉴。
3．军人违反职责罪，可考虑从单行条例移入刑法分则最后一章，以便构成统一的刑法分则体系。条例中个别有关军人犯罪的总则性规范，如战时缓刑制度，剥夺勋章、奖章、荣誉称号等，可同时移入刑法总则的有关章节之中。苏联和其他社会主义国家的刑法典，基本上都是这样做的。这种做法比单独制定“军事刑法”或“陆海空军刑法”，更简便可取。
此外，还有人主张在刑法分则中增加一章“危害国防罪”。
（十四）各类具体犯罪
我国现行刑事法律规定的9类犯罪中具体罪名有一百几十种，研究讨论大多有所涉及，特别是一些常见、多发的罪，讨论得更多、更细、更深入，发表的成果颇为可观。下面仅就各类犯罪的研讨概况，作一简述。
关于反革命罪，除罪名问题外，学界主要围绕如何正确认定反革命罪展开研讨，其中涉及的问题有：如何认定反革命目的，反革命目的和动机的关系是什么，过去处理反革命案件有何经验、教训，以及反革命罪有无未遂等。20世纪50年代，主张反革命罪有未遂问题，曾被批判为“旧法观点”，20世纪80年代有些人指出，对这个问题应重新认识。此外，对于组织越狱罪的罪名及与脱逃罪的区别，学界也有所讨论。
关于危害公共安全罪，重点是对放火罪、投毒罪、破坏交通工具罪、盗窃／抢夺枪支弹药罪、交通肇事罪和重大责任事故罪的认定等，学界提出了一些值得研究的问题，如对于放火烧自己住宅企图取得保险金的应如何定罪，对于放火烧独门独院并不危害公共安全的如何定罪，以对于放火手段企图烧死他人的应如何定罪，等等。此外，学界对于1979年《刑法》第105条是否包含投毒罪，也有不同见解；对于抢夺枪支、弹药如何定罪也有争论；如何区分交通肇事罪和过失杀人、过失致人重伤罪的界限，如何区分重大责任事故罪与玩忽职守罪的界限，以及对于个体经营中的重大责任事故如何定罪，等等，也有所研讨。
关于破坏社会主义经济秩序罪，研讨最多的是走私罪和投机倒把罪，其中包括走私罪和投机倒把罪的构成要件，特别是行为种类及数额计算，罪与非罪的界限以及投机倒把罪与诈骗等罪的界限。此外，对于如何认定偷税、抗税罪，对于变造货币、伪造外币如何处理，假冒商标罪与投机倒把罪的关系，盗伐林木罪与盗窃罪的关系，对于破坏个体生产如何处理，等等，学界也都有不同程度的研讨。
关于侵犯公民人身权利、民主权利罪，围绕如何区分故意杀人罪与故意伤害罪，学界进行了大量的研讨。有人主张以有无杀人目的加以区分，有人主张以是否使用致命的工具、打击要害的部位加以区分，还有人主张区分的关键是犯罪故意的内容不同。强奸罪也是讨论的一个重点，其中主要讨论了强奸罪的本质特征是什么。有人认为是行为人采取暴力、胁迫等方法与妇女发生性行为，有人认为是性行为违背妇女的意志，也有人认为应把强迫手段与违背妇女意志统一起来。对于奸淫幼女罪是否以行为人明知对方是不满14岁的幼女为构成要件，争论很大。此外，关于刑讯逼供罪的主体，诬告陷害罪的处罚规定是否体现“诬告反坐”，如何认定拐卖人口罪，如何划清舆论监督、新闻自由与诽谤罪的界限，等等，学界也都有所研讨。
关于侵犯财产罪，研讨的文章很多，争论不少。例如，抢劫罪的暴力方法是否包括杀人手段在内，认定抢劫罪既遂和未遂的标准是什么，对于掳人勒赎如何定罪，对于盗窃支票获取财物的案件如何定罪，什么是惯窃、其构成条件是什么，盗窃罪既遂与未遂如何区分，如何划分利用经济合同进行诈骗犯罪与经济合同纠纷的界限，以借贷为名的诈骗罪与借贷行为如何区别，诈骗罪与集资经营亏损欠债外逃的界限在哪里，贪污罪的主体应当具备哪些条件，承包、租赁经营组织中的工作人员和中外合资、合作经营中的工作人员能否成为贪污罪的主体，对共同盗窃、共同贪污案件如何分别定罪量刑，构成贪污罪的数额起点与构成盗窃罪的数额起点应否协调一致、孰轻孰重，等等，都是讨论的热点，都有不少的争议。
关于妨害社会管理秩序罪，研讨最多的是流氓罪。例如，关于如何理解流氓罪的本质特征，如何认定流氓犯罪集团，如何分清流氓罪与非罪的界限，流氓罪与其他犯罪如伤害罪、侮辱罪、故意毁坏公私财物罪等的界限，等等，学界都有所研讨。此外，如何理解1979年《刑法》第161条“脱逃罪”中规定的“加处”，制造、贩卖假药罪与投机倒把罪的关系如何，对窝藏与包庇如何区别，对知情买赃者应如何处理，等等，认识上不尽一致，也有待继续探讨。
关于妨害婚姻、家庭罪，争论不算很多，但也有一些。例如，对于有配偶的人与他人建立所谓“事实上的夫妻关系”能否构成重婚罪，应不应承认“事实婚姻”，如何理解破坏军人婚姻罪中的“同居”，如何区别虐待罪与故意伤害罪，如何划分遗弃罪与非罪的界限，拐骗儿童罪与拐卖人口罪的界限在哪里，等等，学界都存在不同的看法。
关于渎职罪，争论最多的是受贿罪。例如，对于贿赂是否限于财物，抑或包括财产性利益，甚至包括其他非财产性的不正当利益；离退休干部、国家工作人员的家属能否构成受贿罪；如何认识“利用职务上的便利”，包不包括利用他人职务上的便利和过去工作职务的便利；“从事公务”的含义是什么，都有一些争论。此外，关于玩忽职守罪的主观方面是否只限于过失，重大医疗责任事故是定玩忽职守罪还是定过失杀人罪等问题，也有分歧意见。
关于军人违反职责罪，相对来说讨论较少，但也有个别专著和一些文章，除了正面论述这类犯罪的概念、构成要件和各种具体罪的认定外，对于某些具体问题也提出了不同意见。例如，对于武器装备肇事罪的直接客体是什么，《惩治军人违反职责罪暂行条例》第4条第3款规定的“为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密罪”与1979年《刑法》第97条规定的间谍、特务罪的界限在哪里，《惩治军人违反职责罪暂行条例》第5条规定的玩忽职守罪与1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪是什么关系，逃离部队罪的主体是否包括刚入伍正处在集训期间、尚未补充到连队的新兵以及该罪的主观方面是否以逃避服兵役义务为目的，如何区分偷越国（边）境外逃罪与投敌叛变罪的界限，连队的班长能否成为虐待、迫害部属罪的主体，虐待、迫害部属罪有无间接故意，非军职人员伙同军职人员盗窃武器装备或军用物资的案件如何定罪判刑，军职人员利用职务之便盗窃军用物资是定贪污罪还是定盗窃军用物资罪，临阵脱逃罪的主体能否只限于直接担负作战任务的军人，如何划分自动投降敌人罪与投敌叛变罪的界限，等等，学界都存在一些不同看法。
三、刑法学研究的展望
我国刑法学（至1989年）已经走过了40年的曲折历程，取得了令人瞩目的成绩。但是成绩只能说明过去，未来的任务尤为艰巨。刑法学作为法学中的一门应用学科，应当随时关注我国社会主义建设实际的发展，不断发现新情况、研究新问题，以便更好地为立法和司法实践服务，为社会主义建设事业服务。当前，刑法学领域中值得研究的问题很多。例如，从宏观上说，关于社会主义初级阶段刑事政策与刑法的关系，社会主义商品经济新秩序的刑法保护，国际刑法与国内刑法的关系，外国刑法与国内刑法的比较，我国港、澳、台地区刑法与全国刑法的效力范围及冲突，我国刑事立法的进一步完善，司法机关对刑法适用的实践，刑法学体系的进一步完善，刑法如何更好地成为其他部门法的后盾，等等，都是值得认真探索以求得解答的新课题。从微观上说，在前文中提到的刑法学研究中存在的一系列有争论的问题，也都有待我们本着理论联系实际的作风和百家争鸣的方针，进一步研究解决。只有不断开展对这些问题的研究，不断取得新的研究成果，才能丰富和完善我国刑法学，开创出刑法学发展的新局面，更好地为立法和司法实践服务。
在当前刑法学研究中，有以下几点必须加以强调。
（一）树立适应社会主义商品经济发展的刑法观
此时我国的经济体制改革的实质，就是要发展社会主义有计划的商品经济，建立社会主义商品经济新秩序，以更好地满足广大人民不断增长的物质生活和文化生活的需要。经济体制改革与商品经济的发展，必然引起人们的心理结构、思维方式、价值观念等一系列变化，刑法观也将随之变化。过去我们研究刑法，主要服务于产品经济，现在应当转到为社会主义有计划的商品经济服务的轨道上来。改革、开放、搞活，都是为了发展社会主义商品经济，发展社会生产力，推进社会主义建设。因此，我们刑法观的一个重要内容，就是要保护社会生产力的发展，要把是否有利于发展社会生产力作为判断行为是否有社会危害性的根本标准。凡是对搞活经济、发展商品经济、发展社会生产力有益的行为，哪怕获利再多，只要是通过正当的、合法的手段和途径取得的，就不能视为犯罪行为。有一段时间，对搞活经济中的某些行为是否构成经济犯罪争论不休，相持不下，究其根本就是因传统的产品经济观念和现实的商品经济观念的矛盾冲突得不到解决而造成的。为了适应经济体制改革和发展社会主义商品经济的需要，对行为的社会危害性的评价标准必须有相应的变化。
（二）为完善中国的刑事立法服务
我国的刑事立法，由于坚持了马克思列宁主义、毛泽东思想的理论指导，立足于本国的国情，总结了同犯罪作斗争的有效经验，吸取了刑法科学理论中正确的见解，借鉴了国外刑事立法中的有益成分，同时注意原则性与灵活性相结合，所以取得了巨大的成绩。我国的刑事法律基本上已趋完备，但是，由于社会主义商品经济的日益发展，经济体制改革和政治体制改革的逐步展开与深入，现行刑法中某些缺点和不足之处也已暴露，亟须加以完善。刑法学界应当为刑法的修改、完善献计献策，贡献力量。为此，在今后一个时期里，应当围绕刑法的修改、完善开展科学研究，并以此作为工作的一个重点，通过调查研究和理论分析，拿出有观点、有材料、有说服力的研究成果，贡献给立法机关，供修改刑法时参考。我们相信，这项工作做好了，将是刑法学服务于立法实践的一个有力的明证，同时可以进一步推进刑法学学科本身的建设。
（三）正确处理刑法理论与司法实践的关系
我国刑法学是在马克思列宁主义、毛泽东思想指导下，以刑事法律和政策为依据，总结反映我国人民和司法机关长期同犯罪作斗争的丰富经验，并批判地继承前人创造的刑法科学文化而逐步发展起来的。丰富的司法实践是刑法理论的源泉，正确的刑法理论能直接为司法实践服务，为司法实践排难解疑。怎样才能做到刑法理论更好地为司法实践服务？笔者认为最重要的是要在研究工作中吃透刑事立法精神，并加以充分的阐述。司法工作是执行法律的工作，刑法学者把法律的精神加以弘扬，并正确地传达给司法工作者，使他们正确地掌握和运用法律武器，就是对司法实践最大的帮助。此外，刑法理论应当非常注意反映司法实践经验，特别是执行刑法的经验。司法机关作出的判例、典型总结、系统总结、批复、指示等都应当在刑法学者的视野之内，广为收集，并加以消化吸收。特别是最高人民法院、最高人民检察院分别或联合作出的司法解释，是执法经验的结晶，并具有法律效力，更应受到刑法学者的重视，并努力在研究工作中加以贯彻。当然，刑法学者应当独立思考，坚持学理探讨，具有高度的科学信念。学术上没有禁区，应当勇于探索、敢于创新，坚持真理，修正错误。努力吸收司法实践经验，并正确地通过自己头脑的加工创造出科学研究成果，这样创造出来的科学研究成果，必然会受到司法实务部门和广大司法工作者的欢迎。解决好刑法理论与司法实践的关系，是指引刑法学健康发展的主线，是使我国刑法学得以枝繁叶茂的常青之树。
注释
[1]《苏联刑法总论》，上海，大东书局，1950；《苏维埃刑法总则》，北京，法律出版社，1955；《苏维埃刑法分则》，北京，法律出版社，1956。
[2]转引自何秉松主编：《刑法教程》，130～131页，北京，法律出版社，1987。