第4章 《前论》：过去的成就

当人们认为法律是直接由神所创制时，凡建议修改法律的人，必须是一个勇敢的先知。依此说法，则现在我们西方人士一定自信都具有先知的能力，因为无论何地，都正在很愉快地和赶速地创制着法律。

在此项创制法律的艰巨工作中，神愈卸脱他的责任，人就愈需要神的智慧——对于立法原理的智慧。并且，此项智慧苟已普及全人类，而诚实地应用，则负有立法职司的人亦将因之减轻负担。所以，从任何一方面讲：我们对于现有的含糊和片段的立法原理，正应当努力获得有系统的了解。

为节省精力计，我们得选择几个人物，他们一方面已结束了过去，他方面却已指出了现在和将来的问题的所在。在这里，我们得特别提出现代德国法学中的两个巨擘：柯勒（Josef Kohler，1919年任教授于柏林）[1]和较后的施塔姆勒（Rudolf Stammler）。[2]说起来很是奇怪，这两位法学者彼此很少提及过——柯勒在他的《法律哲学读本》（Lehrber der Rechtsphilosophie，1909年）的卷首仅简短地把施塔姆勒驳斥了。[3]施塔姆勒则多在论及黑格尔（Hegel）时间接说到柯勒。[1]所以他们两人学说的比较，不得不俟诸后人了。

但是在法学史上，这两人必就置在一起，因为他们的思想的主要动机是相同的。柯勒《法律哲学读本》序文内的下述一段文字，很可移用于施塔姆勒的任何哲学著作：

“只借着单纯的历史方法，我们将一无所获；仅牢守着应用方面，将使法学思想趋于卑浅；仅仅解释现行法，也是不够的——这几点在现时已是极端明显。”[2]

他们两人都有强烈的形而上学的倾向。两人都深信法律的目的系与人类知识和道德界的其他部分互相关联，所以，我们要明了这一部分，必须先研究它所属的全部。两人都是一种反动：与其说他们是对于前此的法律哲学的反动，不如说是对于一个法律无哲学时代的反动。两人都将自己的见解和德国较早的唯心论相连结；所以他们都斥逐他们的同国人耶林（Rudolfvon Jhering）[1]到低级哲学的囚阶——柯勒更用了他出名的火气说：“这样可怜的浅薄论，只有像耶林的非哲学的头脑，才能认为满足”。[2]

再进一步，两人虽都驳斥历史学派和他们的实证论的（Positivistic）演述，但同时却和这学派同认为：固定的自然权利论（Natural Rights）已绝无希望，并且认为：用哲学的见地来解释历史，是使法律适应新时代所不可缺少的准绳。两人都是提倡法律“应当如何”（What ought to be）的使徒，使它和法律“现在如何”（What is）及“过去如何”（What has come to be）相区别。但同时他们又都深信：苟不详考法律“现在如何”及“过去如何”，则具体的“应当如何”也就无法得到。

著者认为：我们想对于这两个思想家的共同基础做确当判断，莫如就下述一问题的性质加以较详确的研究：法律所应遵依的理想或标准，对于法律历史的变易的和相对的事实，究有什么关系？“应然”（What-ought-to-be）怎样有关于“实然”（What-is）。

一

任何地点和任何时代的法律，有的是可加批评的，有的是不许批评的。但除了“法律”是不容改良外，法律的“实然”和“应然”间至少必须具有一逻辑上的区别。

这个道理在常识上极其明显，所以和它相反的论调好像绝不会发生，除非因为法律一概念曾经了荒谬的应用，才会引起了这样一个反动。我们觉得很是不幸，自然权利学派竟真的激起了这样一个反动，它使整个世纪的法学家都埋首于过去和现在的法律事实中，以求他们所要得的启示。他们共认为这种启示是绝不能得之于完全不顾历史的理想中的。

现在另一世纪开始了，我们复见常识在抬头。自然权利论者至少在下面一点上是并未错误：“法律应当如何”至少是一个正当的问题，甚至于他们所推定：人的意志对此具有几许干系，也是很真实的。但法律哲学已受了一次教训，它不会再和事实分手：历史，相对性，进化，变易，已成为任何信条中的成分。学者间的分野，大部只在他们如何应用此种事实原素于他们的理想罢了。

二

这情形的逻辑是很有趣的。若是我们思维得够彻底，则我们的采用“实然”做标准，或是采用“应然”做标准，这二者间是否尚有最后的歧异点，倒使我们很有些怀疑。

试就最极端的唯实观点说起，我们将在实事中发现下述一点：法律的存在并非为了睡着的人，而是为了醒着的人；换言之，法律是存在于人的意识中，它是存在于立法者的意识中和守法者的意识中。在守法者的意识中，法律具有某程度的强制力——这是一个心理事实。最唯实的实证论者也必须承认：法律的强制力并非只因于法律的存在的一个事实。这位实证论者必须更将探究进一步的事实，例如法律是由进化而来，并且“进化”确有了很好的成绩。他或将结论：在事实上，法律之所以具有强制力，最后乃由于法律的合乎自然。他更不得不承认：当人们干涉着“自然”或是“自然”不得不借着“人”而动作，——例如法律——则“自然”的产物将多少染着具有强制力的“自然德性”；于是“实然”和“应然”的区别，复出现于这件事实里了。

那位实证论者苟一看过去的和现在的立法者的心理，他就不得不承认他们的心理作用是一种意志，这意志在从事立法工作时是具有欲达的鹄的。所以他们所忠实地报告的“现实法”（actual law）若就他们的内心说，实不啻报告诸种不同的心理动机的结果，内中一种就是他们的权利论。并且这些动机更多少具有外界证据。

我们苟顺从极端的“现行法”（existing law）势必接受不变的法律，但这样反将成为对于“现行法”的最大的违犯。因为我们苟极端顺从“现行法”，实在不啻将法律的暂时状态背后的意志力量（effort of will）全部切断。凡一个人想最驯服地模仿一个思想家或实行家，他绝不能仅仅摭拾他们的思想或行为的结果。除非他自己已变成一个思想家或实行家，则他只是一个不真实的模仿者，他对于本欲向往的鹄的，将反而背道以驰，因而得不到所要的结果。

所以，任何立法者苟欲知道应该怎样立法，而我们对他说：“须去研究过去和现在的法律”，则这句话自身当然没有什么不对；但我们若是就此为止，则就等于一点没有说。因为他要知道现在和过去的法律，只有先去知道产生此种法律的思想和意志的意义。这些东西是不能得之于有形的事实。唯有借着自己的努力，来懂得它们的真实解释，才能得到。

历史学派曾说：一切法律的最先前提（first premises）都早已存在于一切过去的法律中。著者认为这句话是完全真实的。但这句话的困难却在没有给我们任何指示，或仅给我们以错误的指示。因为我们所要的前提，乃存在于模糊不明的企求（obscure strivings）中；这些前提，除非根据着人性而予以解释，是无从了解和应用的。并且，因为我们反躬观察自身的人性，比了猜度构木为巢的民族所具的人性，或即使罗马人的人性，较为容易和有望，所以历史方法只是一种无甚助益的方法，除非另外具有解释的根源为之指导。

我们不能不顾历史，但也不能完全靠历史。著者认为：这句话是19世纪思想在这问题上的唯一贡献，也是柯勒和施丹姆勒的共同立场。

三

然则，柯勒和施塔姆勒间的主要的异点是在哪里呢？这异点是在：他们在决定法律的“应然”时所用以增补历史的独立标准上，实具有不同的见解。

柯勒着眼于历史变易的实际动向；他发现在变易中的任何已开化民族所有生活的每一时期，都具有它的“理想倾向”（ideal tendency）。我们抉取这“理想倾向”，即所以从现有事实本身里寻求次一时期的事实的应然性。

施塔姆勒则设法想使立法者注意于任何社会所共有的某种形式的先决条件（formal preconditions），从而发现几种无往不当的标准（standards which are always valid），但此种标准的援用则须随时变易，所以是一种“内容常在变易的自然法”（natural law with changing content）。

在柯勒看来，施塔姆勒的标准是过于固定，他不啻“对于个人和社会生活竖立几个永久不变的确定条件”，而实际上则此种终极的公式是不可能的。例如施塔姆勒决不同意于奴隶制度曾经合于正义。柯勒则认为这样的拒绝承认历史相对性实在是极端的荒谬。我们很可利用这点对于奴隶制度的不同判断，作为两个哲学家间歧异点的重要试验品，所以我们就请对于他们获得这点不同判断的推理，试一探究；这项工作是很值得的。

四

柯勒是把文化进步（development of culture）的必要性，作为他的推理的出发点。文化发展是人事中最重要的一点。人权（human rights）诚亦重要；但为了当时文化的发展，人权就应退处次要地位。

“我们苟完全从人权的观察，就无从认识奴隶制度在历史发展中的重要性。人权并非对于任何发展均属有益：技术必须进步，全人类必需要工业上的发达。几世纪来这种进步都不免牺牲了人的生命。为了文化而牺牲乃是个人所能为的牺牲中的最高尚的一种，但这也是他所必有的牺牲。”

上述的论据很明白地说明：当柯勒要从德国唯心论的大师中认定一位宗师，他何以选择黑格尔而不选择康德。

黑格尔的形而上学曾给予柯勒以这个信念：理想是包含于任何历史过程中。或更妥当点说：黑格尔的形而上学，对于柯勒的重视历史变易，和他的随地而安的应变本领，给予以理论上的支助。黑格尔使柯勒相信：历史中的真实性是和我们同源的，我们在此须得和它共事，并且设法来了解它。康德和康德的一切著作中，所最不合柯勒的脾胃的，是在康德的二元论（dualism）。康德把经验中的形式（form），从它的实质（substance）里蒸馏去了，好像从一种外来的和无从了知的不合理的物料中蒸馏去了一般。于是他更赋予形式以一种先验的（a priori）性质，使它们固定地控制着一切变易。同时，这些形式却使我们对于真实事物无从知道。柯勒和黑格尔都相信：我们对于支配世界的真正权力的知识，决不容康德所树立的藩篱加以限制；康德俨然以狱吏自命，想独断地限制将来任何形而上学的企图。他们二人都认为：凡足使我们现在能知道我们的“自我”的，亦足使我们知道这大世界的“自我”：并且我们发现：

外界世界的活动，和我们“自我”的活动，在本质上是同一的。

我们每个人都是“无尽中的一霎”（ein Hauch der Ewigkeit），[1]所以，柯勒至少准备和黑格尔同程度地从“昔然”和“现然”里来认取“应然”。

任何社会结构都是理智（reason）和其他事物的产物。这理智不断地在设法实现它所认为的“应然”。这就是黑格尔所谓“实在的必是合理的”（what is,is rational）。但他不说一切“存在的”（exists）都是合理的；而只说一切“实在的”（wirklich）都是合理的。“实在的”所以是合理的，正因为——也是只因为——这句话的另一部分：“合理的是实在的”。这就是说：准向着理智的努力必须形之于事实，所以事实中的合理部分才是它的主要部分。例如一个人苟认：现有的财产制度和家庭制度是“错误”的（wrong），这句话在他或许是对的。但他若是说：这些制度是“不正当”的（not right），这样他就错了。因为无论现有的财产制度等在其他方面怎样，但它们总是一种向着理智的努力（efforts to ward reason）。并且，它们是一种具体的努力，不只是空谈。依前一个理由说，它们是绝对正当的。就后一个理由说，它们比任何其他理想之仅为理想者，已高得多多。任何新的制度，逍遥地想来取旧者而代之，是不会“正当”的。它们要成为正当，须在已成了“实在的”（wirklich）之后；这就是说，须在它们和世界上正在行动中的活理智和良心已经发生了关联之后。

黑格尔认为：一切法律必须是实现的（positive），一切哲学必须建筑于事实上，乃是就这个特殊意义而言的。

但是在奴隶制度的判断上，柯勒却比黑格尔还进一层。黑格尔认为奴隶制度曾同时是“错误的”和“正当的”。这制度若是从主人和奴隶两方面讲，都是“错误的”，因为两方都接受了“奴隶”这一名词的错误定义，这定义是：奴隶是一个具有意识（con-sciousness）但没有“自我意识”（self-conscious-ness）的东西，所以缺乏自制的能力。这制度也是“正当”的，因为在某一发展过程中，少数人已具有自己主张自由的精神时，它是一个足使这种精神普及于一般人的唯一方法。凡已经具有此种精神的人，就负有必须使用此种精神的责任，使用时就得压服他人。这时众人方面就应知道：要想获得自由，必须先自否认自己是奴隶。[1]

在黑格尔看来，在任何时期，有一个比个人自由更为重要的东西，这就是较大自由的一般条件。在柯勒看来，凡工业的急需，苦役的久重训练的必要，技术上的关系，都够使个人为之屈服。对于施塔姆勒所制定的固定公式，柯勒则代之以进步时所需要的变化的要件，作为法律的准绳。“法律的条件就是文化的条件”。[2]

至于柯勒所谓文化或文明，究有什么特殊意义，我们当在下面研究。现在先看看施塔姆勒对于奴隶制度一问题如何说法。