第二章
国有企业在国际经济活动中的身份困境：有没有国际规则

第一节
作为跨境商业活动主体的国有企业：法律身份之争

中美贸易冲突中的一个核心议题是中国的市场经济地位和国有企业的作用。美国指责中国的国有企业严重扭曲竞争条件，给美国企业在华投资和贸易造成困难，甚至恶化了全球的市场条件。美国以《美墨加协定》（USMCA）为契机，嵌入了针对中国的“毒丸条款”，若三方中任何一方与非市场经济国家签订自由贸易协定，就可能被其他两国排除在协定之外。美国还意图联合欧盟和日本在世界贸易组织规则体系之外，建构关于国有企业参与国际经济活动的规则，并且形成了针对国有企业扰乱市场的行为制定规则并加以执行的共同意图。三方在2019年的会谈中意图重构“公共机构”的概念，并制定规则，对国有企业问题加以有效规制。可以预见国有企业很有可能在不久的将来面临更为严苛的国际经贸规则和竞争条件。

国有企业是国际经济活动中的重要参与者。根据联合国贸发会议的统计，国有企业在2016年约占全球跨国企业总数1.5%，1 500家跨国国有企业的对外投资占全球总量的11%，拥有超过86 000家外国附属公司。其中，18%的外国附属机构总部设在中国，中国是最大的国有企业海外投资者母国。近年来，虽然中国的投资主体趋多元化，但国有企业仍然是中国“走出去”的主力军。据统计，2016年占中国直接对外投资者数量5.2%的国有企业拥有对外非金融类直接投资总存量的54.3%。2017年，中国对外直接投资总量为世界第三、发展中经济体第一，其中公有经济控股主体对外投资占51.3%。

伴随着国有企业海外投资规模日益扩大，海外投资争议不可避免，维护我国国有企业的海外投资利益和安全尤为重要。在国际贸易领域，国有企业补贴问题是中美贸易摩擦的焦点之一。我国国有商业银行在西方国家对中国的反补贴调查中多次被认定为“公共机构”，在“中美双反措施案”（DS379）中被判定为“公共机构”。在与国有商业银行“公共机构”性质认定有关的争端中，美国一贯的实践模式以及DS379案中上诉机构确定的“公共机构”认定的“政府职能标准”，都蕴含了竞争中性的政策考量和规则要素。我国的国有商业银行面临着可能在反补贴争端中被认定为“公共机构”的风险。

为解决投资者和东道国政府的投资争端，根据《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）的规定，国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）得以成立。我国在1993年加入《华盛顿公约》后，在双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，BITs）和含有投资条款的条约（Treaties with Investment Provisions，TIPs）中，往往允许投资者选择ICSID解决其与东道国政府间的投资争端。由于ICSID的设立是为了维护私人国际投资，当兼具政治和经济特性的国有企业作为投资者在ICSID提起仲裁时，首先面临的问题是判断国有企业是否具备私人投资者身份。美国经济安全审查委员会在2016年报告中专门审查了中国的国有企业问题，并向国会提出建议：依据反倾销和反政府补贴税的法律，中国的国有企业、国家控股企业应该被认定为国家的代表。如果在国际投资仲裁中也采取这种“一刀切”的判定，将严重损害我国国有企业的海外投资利益，影响我国庞大海外资产的安全。因此，有必要在ICSID仲裁中明确国有企业申请人资格的判断标准及具体操作。

国内对这一问题的研究主要围绕《华盛顿公约》和国际投资协定（International Investment Agreements，IIAs）中的规定等具体理论问题展开。此外，还有从国有企业的控制和管理结构的视角来判断国有企业是否具有申请人资格的研究。

本章主要研究中国签订的IIAs中有关“投资者”的规定，并结合中国第一例国有企业在ICSID管辖权胜诉案件，指出仲裁庭在国有企业仲裁申请人资格判断上的发展，并对中国国有企业提出ICSID仲裁请求予以建议；从竞争中性原则出发，探讨我国的国有商业银行目前是否属于反补贴下的“公共机构”，并结合铜版纸案、DS379案之后我国国有商业银行改革近况，分析以国有商业银行为代表的国有企业改革成效，以期类似案件未来解决之道。