第一章　司法与风险

什么是复查？

在学校学习法律的时候我从来不知道“复查”这个词，但在从事司法工作的时候我却无法忽视这个词。

而且越是深入了解司法实践，越是感到这个词的分量和影响，以及它模糊的内涵和权力属性。

这个词从来不是一个学术性的概念，也很难对它进行准确、清晰的定义。而且它往往又以非常多的面貌出现，比如自查、报备、重点关注、评查、检查、反视等形态。究其本质，它也就是一种司法反刍行为，是通过行政化的方式来评价司法案件的行为。这种行政化的方式是和司法的方式相比较而言的。如果采用司法的方式，那就是二审、重审、再审，至少也是申诉案件的听证审查方式。

行政化是复查的底色，但评价司法行为却是复查的功能。

可以说，它就是行政对司法的评价，不是司法对司法的评价，也不是司法对行政的评价。这种模式本身也体现了两者的关系：司法仍然处于被管理、被审视、被评价的地位。

我在基层院工作的时候，对这个词的理解是自查和报备。

自查是因为捕后无罪处理。所谓的捕后无罪处理并不是全都判无罪，这种情况还是非常少的。大量还是不起诉，无论是相对、存疑还是法定不起诉都说明逮捕有问题，只是程度有所不同。相对不起诉，虽然也认定构罪，但也说明逮捕质量不高。因为逮捕要求有期徒刑以上刑罚，而相对不起诉显然是认为没有必要判处刑罚，二者这就差得远了。

存疑的问题就更大一些了，虽然逮捕的证据标准与起诉有一定差别，但至少是有证据证明有犯罪事实，而存疑不起诉就意味着证明不了有犯罪，这就从证据标准上将逮捕适用的正当性给否定了。

法定不起诉就更是严重了，简直与判无罪差不多了，几乎就相当于一个错案。

即使是捕后判缓，也是逮捕质量不高。因为逮捕的前提是有期徒刑以上刑罚，这个刑罚指的显然是实刑，而不是缓刑，否则就无法解释逮捕的必要性。

以上种种情况如果发生，都要撰写自查报告，这是当时审查逮捕部门的习惯，先由下级院自己写自查报告报到市院，再由市院进行进一步的质量把握。

这种质量监控机制就导致了批捕部门与公诉部门的矛盾：一旦捕后不诉，往往就意味着要写自查报告，就意味着要有问题案件，这简直是给批捕部门找麻烦。因为如果起诉也不见得一定判不了，但是一旦不起诉就彻底完了。

很多人以为，同一个单位的同事可能互相迁就一下，但情况往往恰恰相反，他们之间更不能互相迁就，因为公诉还要面对法院的压力，一旦起诉了，压力就是公诉部门的了。所以在检委会上经常能看见两个部门剑拔弩张。但这并不是内部的制衡，只是外部的制衡在内部的投影而已。

批捕的自查报告往往会强调一些客观理由，比如检法认识分歧、与公诉部门的认识分歧，主要集中在逮捕必要性方面。在证据问题上，则可以强调批捕证据和公诉证据标准的差异性，这里既有认识分歧，也有新证据的问题。因为捕后或者公诉阶段退回补充侦查，往往会发现一些新证据，比如翻供、翻证或者新出现的证据，也是有可能的。而法定不起诉的时候，往往也存在对证据的认识判断问题，比如职务犯罪的主体身份就是一个十分复杂的概念。

到了公诉环节，往往就不用自查了，如果有问题，上级院会自己复查。为了减少复查就要经常备案：不起诉、撤回移送审查起诉、改变定性、减少事实、改变法定量刑情节、撤回起诉、无罪、抗诉等，还有一些特定类型的案件也要备案，总之是这也备案那也备案，备案规定繁多，有些规定还不好找。这些备案还往往没有下文了，这些备案自称是为复查做准备，后来也成为重点关注的了。因为这些案件加起来每年达数千件，每一件都从头到尾复查一遍是根本不可能的。

后来我到了市院工作，也从事过一些复查的工作，就发现复查主要是一个自上而下的权力，而不是相反。

比如下级院经常向上级院提请抗前指导，但上级院经常不同意，导致明明有道理的抗诉理由却无法得到支持，令人气馁。我也纳闷儿过：分院的案件质量，尤其是支抗和撤抗，包括抗前指导是不是有点过于随意了。但是作为下级院是没有权力批评和质疑上级院的，上级院可以批评你不会办案，但你不能反唇相讥。同样，上级院可以复查你的案件，但你却没有权力复查上级院的案件。

市院的复查工作是相对专业化的，每个人一般负责一两类案件的复查工作，不仅要对个案进行评价，还要对类问题进行梳理，对案件数据进行分析，每年还要形成专门类型的案件质量复查报告。在这个报告中既要有数据，又要有宏观的分析，也有一些以点带面的问题案件作为例证出现。

这些例子最后会出现在整体的质量复查报告、复查案例专刊，甚至主管领导的讲话当中。同时，这些例子，包括数据的描述也会成为对下级院的评价依据，下级院也会将这些案件的出现频次、严重程度，视为自己的问题而予以不同程度的关注。

从整个复查的过程来看，往往并没有诉讼化的流程，比如对问题案件要控辩质证，举行听证会等。复查人既做检察官也做法官，往往自行启动程序，也自己决定结果，当然也要经过一定的层级汇报。

复查的程序也因人而异、因领导风格而异：严谨一点的，一般要听听原案承办人的意见，甚至在作出决定前要让基层院承办人和分院承办人带卷汇报，给人家一个阐述理由的机会；更加严谨一点的还要审阅侦查卷、检察卷、审判卷的全套卷宗，甚至进行实地走访。

但是做或者不做这些都没有明确的依据和规定，没有哪一个环节是必须的，可能只有向领导汇报是必须的。

这就导致有些复查的流程相当简单，有的甚至是看看审查报告和判决书，就将判决的理由作为否定起诉理由的依据拿来说事。因为判决在不支持公诉意见的时候总会有一些说理内容，这些内容正好就为复查准备了现成的论据：无须重新组织语言，只要把判决理由的部分抄录一下就可以了。

就比如我在基层院的时候，有一个案件被改变了定性，当时想抗诉，分院没有支持，后来市院也给我打电话，说他们要把我这个案件写成一个复查案例专刊，这就相当于搞成一个负面典型。我跟他们说这个案件不典型，检法存在认识分歧，各有一定道理，不好说谁一定是对的、谁一定是错的，而且我们想抗诉，当时分院没有支持。最重要的是，这个案件上诉了，目前判决尚未生效。可是我解释完没多久，复查案例专刊还是出来了，就是以判决的理由来否定我的定性意见。虽然我也有反对意见，但是反对无效啊。

可是没过多久二审判决下来了，二审判决在没有抗诉的情况下，改变了一审的定性，又将定性改回到我的指控定性上来。我就把这份二审判决给市院寄过去了。等我到了市院工作的时候，我还想找找那份案例专刊，但怎么也找不到了。

这就启示我们，复查是一件非常慎重的事，应该非常慎重地使用这个权力。

如果使用不好，就像上面这个案件，会破坏上级的权威。上级虽然有批评下级的权力，但是如果这个批评最终被法院给否定了，那就相当于打自己脸，简直是闹笑话。

这也是检察机关复查案件的尴尬局面，就比如对不起诉案件的复查，虽然每年都点出很多问题，有些措辞还比较严厉，却很少有直接纠正的，也就是很少有撤销不起诉决定、指令起诉的。很大程度上这就是在顾虑法院能否下判，能否认可上级检察机关的意见。

尤其是那些涉及证据问题的案件，复查起来是极为棘手的，因为这必须要耗费与承办人相当的精力去重新审查这些证据。但由于一般无法再提讯嫌疑人，所以导致对案件信息认识的完整性肯定是打折扣的。

而且，证据问题是见仁见智的，不同的人很难得出完全统一的结论，尤其是证据链条上存在缺口的案件。再说了，那些复杂案件哪有几件是完美无缺的呢？

对这些案件提出批评意见是很容易的，但是如果要自己上手起诉恐怕也没有几个人会干。

这也暴露了复查工作中事后诸葛亮的问题。复查时以挑剔的眼光看看这，瞧瞧那，提出点不同意见，挑挑毛病是很容易的。

但是在现有的侦查水平下，想搜罗到所有想要的证据谈何容易？而且在与侦查机关的沟通配合上，换成复查人自己，效果也未必更好，更不要说自行补充侦查了。

因此复查往往存在眼高手低、想当然的问题，觉得应该怎样怎样，这个地方没做到，那个地方没做好，但是没有真正考虑一下现实的可行性，以及换做自己又能否做到。

因此，复查人需要有一颗同理心，需要对承办人有一份了解之同情。强人所难的批评，虽然满足了复查人批评的欲望和权力感，但并不能真正获得承办人的信服，也无助于司法水平的提升。

不要说别的，就看纠正多少就行了—不是追究多少人的责任，不是指出多少人的错误，而是有信心将这些错误通过司法途径纠正过来。比如你说不起诉有问题，这不算厉害，厉害的是看你能撤销多少不起诉，指令多少案件提起公诉，最后还判决有罪。既然认为不起诉有问题，又不敢决定撤销不起诉、指令起诉，那就说明这个批评是没有底气的。

同理，认为起诉有问题，或者判决有问题，比如量刑轻重、法定情节、遗漏事实的问题，也不是看指出多少问题就行了，而是看能通过抗诉、自行决定再审等方式纠正多少问题。

不能纠正的问题，往往不是真问题；不能要求改正的纠错，也必然减损纠错的权威。

更重要的是，缺少程序保障机制的复查方式，难以获得与司法相当的程序正当性，从而难以避免主观恣意，会破坏程序正义的价值。这是用行政程序来检验司法程序的悖论，因为显然司法程序的严谨性和程序充分性要高于行政化的程序，这也是其作为矛盾纠纷终局决定者的原因。

用简单化的、缺少程序保障的程序来检验复杂的、具有充分程序保证的程序，本身就是一种论。

我认为复查可以作为司法纠错启动的前置程序，比如冤假错案先复查，后启动再审纠错，但复查不能直接作为判断司法程序正当与否的充分程序。在复查中发现案件可能存在问题时，可以启动司法程序，在检察环节可以启动听证，在审判环节则是启动再审程序，通过合议庭审理的方式作出最终处理。也就是只有用司法的方式判断司法的问题才具有程序的正当性，通过司法的程序推翻之前的司法裁决，再启动司法责任追究机制，才会更有说服力。