二、数据存储地模式面临的困境

数据存储地模式尽管是长久以来规范跨境电子数据取证的基本方案，然而随着时代的发展，其也逐渐面临难以克服的困境，而且相应的困境表现得越来越突出。

（一）数据存储地模式适用困难

首先，数据存储地模式适用于数据于境外只有单一存储地的案件，而难以适用于有多个存储地的案件。在云计算时代，一些大型跨国企业在多个国家建立了云数据中心，相应的业务数据经常会以非常迅捷的方式在各个数据中心之间实现跨境传输。在这样的技术背景下，一国如果在进行某起案件调查的时候向多个国家同时发送协助申请，这显然是十分难以操作的。而且还不能排除这种可能性，即当接受申请的一方开始审查抑或执行取证工作时，要收集的数据可能已经恰好被传送到另一个国家了。这就导致整个司法协助程序的运行可能完全做了无用功。

此外，当一家企业的数据存储于多个国家时，其如果从技术上可以较为便捷地将位于多国的数据进行转移，这便导致其有可能在特定的情况下规避数据的初始存储国的刑事管辖，(10)从而导致数据存储地模式在适用中遭遇困境。这显然不是采取数据存储地模式的国家所希望看到的结果。

其次，数据存储地模式适用于存储情形下的静态数据（data at rest），而难以适用于传输过程中动态数据（data in transit）。(11)对于静态数据而言，由于存储介质的物理位置通常都较为明确地位于某一司法管辖区，因此在确定刑事取证管辖时也相对较为容易判断。然而对于跨境传输的动态数据而言，侦查取证实际开始前，却难以预测所要收集的数据会流向何处，这便导致无法适用这种模式来确定管辖。从具体的侦查实践来看，从公共政策、隐私保护等角度考虑，区别对待这两种类型的数据显然是有意义的，而且即使从境内开展电子取证的法律程序而言，也应存在较大的区别。但是对于侦查机关和网络服务提供者而言，问题在于，在技术上区分静态和动态传输中的数据是否有意义，以及在云环境中如何确定两者的界限。于是，当侦查机关要求网络服务提供者提交数据时，后者将面临法律、程序，以及操作上的不确定性。而且，当侦查机关进行调查取证时，其也会面临所需遵守的法律的不确定性，或者需要承担其所取得的数据被排除的风险。(12)

于是，仅仅适用于静态数据的数据存储地模式在面临信息技术特别是云计算技术的飞速发展的挑战时，在一定程度上也会面临难以适用的困境，因此难以成为跨境电子取证管辖模式设定的唯一理论依据。

再次，数据存储地模式适用于位置确定的数据，而难以适用于位置不确定的数据。数据的位置如果非常明确地位于一国境内，那么数据存储地模式对于管辖权的设定而言当然最为有利的。然而，“深网”（deep web）中的多数数据通常会有加密保护，“暗网”(13)（dark web）则无法通过常规方式访问及追踪，(14)这些技术性的限制因素都给数据存储地的确定和相应模式的适用造成了极大的障碍。在当今云计算的技术框架下，这个问题会变得更加复杂。

无论是通过网络服务提供者披露数据，还是由用户提供数据，数据的存储位置经常是不明确抑或无法确定的。(15)典型的情况在于，我们从日常经验便可以获得，使用云存储服务的绝大多数用户都不可能清楚其上传至“云”中的数据到底位于何处。实践中，当执法机关使用远程数据检索方式收集电子数据时，会更需要云服务商的协助。执法机关也可通过用户（无论是否为嫌疑人）访问设备来获得证据材料，而具体的方式可以表现为强制、自愿，抑或暗中进行。但是，当云上数据因调查程序而被获取时，其位置（数据所在的物理计算机）都可能是未知且不可知的，因此数据位于哪个或哪些领域也就不得而知。而这种位置的确认可能只能通过检索后进一步的法庭证据分析才可实现。换言之，对云上数据实际存储位置的确认在很多情况下会发生在证据调查之后的后续阶段，而不是启动调查的时段。(16)于是，多重不利因素的叠加，会导致一国侦查机关不可能严格地、单一地遵循数据存储地模式来行使取证管辖权。

（二）数据存储地模式效率低下

随着跨境通信及云计算技术的飞速发展，数据的跨境存储与流动在如今已经越发常态化。如果严格遵循数据存储地模式，数据的跨境收集原则上都需要通过司法协助程序开展。然而，传统刑事司法协助制度效率“极其复杂、缓慢和官僚化”。根据Ian Walden的《云中数据：长臂执法者》（Accessing Data in the Cloud：the Long Arm of the Law Enforcement Agent）和George Yee的《云计算、计算机通信和网络中的隐私和安全》（Privacy and Security for Clouding Computing，Computer Communications and Networks）的论述，在数据高速流动的今天，这种迟缓难以有效应对涉犯罪数据的全球高速流动，极大阻碍了犯罪的有效控制和侦查。(17)我国也有研究者结合非法集资与非法吸收公众存款犯罪、跨境信用卡犯罪、非法经营地下钱庄等跨境金融犯罪案件指出，办案机关往往需要调取境外有关证据材料，如涉案资金流向境外的查询、境外套现的监控视频、境外服务器的勘验等。然而，境外取证常常遭遇层层审批时间长、通过审批后取证周期长、取证难度大等困难，严重影响案件侦查效率。(18)

从近年的情况来看，这类跨境取证需求的剧增进一步导致数据存储地模式在适用过程中的效率低下。由于美国在全球云数据市场占有绝对市场地位，该国当前收到的取证请求也最多。然而，一国地方侦查机关若要搜查谷歌公司存储于美国境内的邮件内容数据，按常规程序需要首先将协助请求逐级上报至该国中央主管机关，然后由后者将协助请求按美方要求的形式发送给司法部国际事务办公室。国际事务办公室审查后，再将该协助请求交由检察官处理，然后再由后者向对数据有管辖权的法院申请搜查令状。之后，警务人员才可持令状要求谷歌公司提供相应数据。美国近年来的统计数据表明，整个协助程序通常需要耗费10个月以及更长的时间，(19)甚至可能长达两年或数年，(20)这对追求快捷理念的电子数据取证而言显然是难以承受的。