第一节 港澳基本法的性质
一、基本法是特别行政区的宪法性法律文件
在对港澳基本法进行定性之前，有必要对 “宪法性法律” 这一概念进行相关的阐释，从而对宪法和宪法性法律的区别有所了解。
所谓 “宪法性法律” 是指包括宪法和起宪法作用的法律，宪法作为一个国家的根本大法，对国家的社会制度、国家制度、国家机关的组织和活动原则以及公民的基本权利和义务都作了全面的规定，除宪法外，凡是明确规定国家制度、社会制度与公民基本权利和义务的法律、法规，都可以称作宪法性法律文件。凯尔森也在宪法的意义上使用 “宪法性法律”一词：“正是由于实质宪法，所以才有一种宪法性法律的特殊形式或一种宪法形式。如果有一种宪法形式的话，那么就一定要将宪法性法律和普通法律区别开来。两者的区别在于：宪法性法律的创造 （意思就是制定、修改、废除） 要比普通法律的创造更为困难。[1]” 从这个意义上来讲，《香港基本法》 就与我国的一些基本法律，比如 《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》 一样，同属于“宪法性法律文件”。
笔者以为，在我国，宪法性法律是依据宪法 （或宪法典） 所制定的规范性文件，它在内容上涉及国家根本问题的某一方面，但在形式上又不具备成文宪法的要件。《香港基本法》 是香港回归到中华人民共和国这一共同体后，所实施的涉及香港特别行政区的政治、经济、文化等基本制度的规范性文件。它协调了中央人民政府与香港特别行政区之间的关系，具有重要的作用，但由于它的内容只涉及香港特别行政区这一方面，加之形式上又不具备 《中华人民共和国宪法》 的制定程序，故 《香港基本法》 属于宪法性法律。
港澳基本法作为宪法性法律的法律依据有如下几点：
首先，《香港基本法》 序言第三段的规定表明，基本法 “规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施”。这表明基本法是规定香港特别行政区现行制度的法律文件，是一部宪法性的法律文件。
其次，《香港基本法》 第十一条进一步规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。” 这一条实际上是对基本法地位和效力的规定，就是说，香港特别行政区的所有制度、法律、政策都必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。如果说宪法是国家的总章程，那么基本法就是香港特别行政区的总章程，在香港特别行政区法律体系中，具有高于其他法律的地位。
此外，全国人大常委会委员长吴邦国在纪念香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话中指出，“香港特别行政区基本法是全国人民代表大会以宪法为依据、以 “一国两制” 方针为指导制定的全国性法律，在香港特别行政区具有宪制性地位”[2]。全国人大常务委员会副秘书长、香港基本法委员会主任乔晓阳，在香港礼宾府主持香港特别行政区基本法图书馆开幕礼上表示：“基本法是全国人大通过的一部宪制性法律，它把邓小平先生 ‘一国两制’ 的伟大构想，以法律形式完整地体现出来和固定下来，并在香港得以成功实践。基本法全面规定了中央与香港特别行政区的关系，香港特别行政区的政治、社会、经济制度，香港居民的基本权利和自由等。基本法具有凌驾于特别行政区法律之上的地位，是香港特别行政区行政、立法、司法的依据和基础。” 乔晓阳认为，基本法最核心的内容可概括为三句话：坚持一个国家，保障国家主权；坚持两种制度，保障高度自治；坚持基本不变，保障繁荣稳定。这三句话贯穿于基本法始终。因此，在香港这样一个法治社会里，强调基本法的宪制性地位是至关重要的。
笔者认为，要判断一部法律是否属于宪法性法律，不仅要从该部法律的立法依据和国家政策方针上来考察，还要从该法的制定程序、结构形式、规定的主要内容以及效力等四方面作进一步的判断：
（一） 从港澳基本法的制定程序来看
港澳基本法的制定程序采取了和宪法类似的最高规格，为了起草基本法，我国全国人民代表大会通过了决议，成立了基本法起草委员会，起草委员会的成员名单由全国人大常委会决定并公布。作为主要制定基本法的起草委员会，只向全国人民代表大会负责，在全国人大闭会期间向全国人大常委会负责。此外，起草委员会还在港澳成立了基本法咨询委员会，广泛听取港澳同胞的意见，故港澳基本法的起草与制定采取了与宪法类似的程序。
（二） 从港澳基本法的内容来看
港澳基本法规定的内容和宪法相似，众所周知，宪法规定的内容一般是国家的权力结构和公民的基本权利，而基本法首先规定了港澳实行与大陆不同的政治制度、社会文化制度、法律制度。此外，基本法还规定了香港、澳门特别行政区居民享有的基本权利和所要承担的义务，所以港澳基本法所规定的内容与宪法的相似性决定了其具有宪法性法律的特征。
（三） 从港澳基本法的结构形式来看
基本法的结构由序言、总则、中央和港澳特别行政区的关系、特别行政区居民的基本权利和义务、政治制度、经济与社会文化制度、对外事务及基本法的解释和修改程序等内容构成。反观我国宪法，是由序言以及总纲、公民的基本权利和义务、国家机构和国旗、国歌、国徽、首都四章组成。在此意义上，将基本法与我国宪法对比，我们会发现二者在结构形式上的相似性，因此，基本法具有宪法性法律的特征。
（四） 从基本法的效力方面来看
按照 《基本法》 第十一条的规定，在特别行政区实行的制度和政策，包括社会、经济制度、保障公民的基本权利和自由的制度、行政管理、立法和司法方面的制度以及有关的政策，均以基本法规定为依据，基本法的法律效力在特别行政区具有最高性，这和宪法在国家范围内具有最高法律效力的意义是一样的。
二、基本法是 “一国两制” 方针的法律化
所谓 “一国两制” 方针的法律化，是指通过立法形式把我国政府对港澳的基本方针政策上升为法律，使之成为国家意志，具有法律约束力，具有法律的明确性、稳定性和可操作性。
港澳基本法是 “一国两制” 方针的法律体现。20世纪80年代初，邓小平同志以伟大政治家的智慧和胆略提出了 “一个国家，两种制度” 的伟大构想。按照这一伟大构想，我国政府制定了对港澳的一系列方针政策，概括地说，就是国家对港澳恢复行使主权时，设立特别行政区，直辖于中央人民政府，除国防、外交由中央负责管理外，港澳特别行政区实行高度自治；在港澳特别行政区不实行社会主义制度和政策，原有的资本主义制度和生活方式不变，法律基本不变。我国是社会主义国家，社会主义制度是我国的根本制度，但为了实现祖国和平统一，在国家主体坚持实行社会主义制度的前提下，香港、澳门等个别地区回归祖国后可以实行原有的社会制度，即资本主义制度。
三、基本法是一部全国性的法律
如果单就基本法调整的内容和范围来看，似乎都是与港澳特别行政区地方性事物有关的制度和政策，而且还规定了 “保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”。于是有人由此得出结论，认为港澳基本法是地方性法规。当然，这种观点是错误的，虽然基本法在名称上被冠以 “香港、澳门”，但我们不能简单地认为港澳基本法只能在特别行政区实施[3]。因为，没有正确地把握和区分全国性法律和地方性法律的标准，是无法正确地判定一部法律的性质的，判定一部法律的全国性或者地方性，应该从制定法律的机关而不是片面地以某些法律条文来判断。
首先，我们应该从港澳基本法的制定机关来看，我国 《宪法》 第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。” 由此可以看出，港澳基本法是国家最高立法机关全国人民代表大会根据宪法制定的，在中国法律体系中属于基本法律，是一部全国性法律，所以基本法应该在全国范围内实施，应该在国家主权管辖的全部领域内有法律效力。故而基本法不仅特别行政区要遵守，中央政府及全国其他地方也都要遵守，其法律效力及于全国范围。
其次，基本法所规定的主要内容决定了其必须在全国范围内实施。虽然基本法规定的主要内容是关于特别行政区的高度自治权、独立的立法权与司法权、与大陆迥异的政治制度和社会生活文化制度的，但是基本法同时也规定了诸如中央与特别行政区的关系，特别行政区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容，比如 《香港基本法》 第十三条：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。” 《香港基本法》 第十四条第一款：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。” 《香港基本法》第二十二条：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。香港特别行政区可在北京设立办事机构。” 所以基本法不仅能够约束香港特别行政区，而且可以约束中央政府和内地各省、自治区、直辖市。
此外，香港回归后，中央一再强调要 “依法治港”，这个 “法” 最主要的就是 《香港基本法》。同时需要指出的是，强调基本法是全国性法律，并不否定基本法在我国法律体系中的特殊地位。显然，基本法也是特别法，是专门规范与香港特别行政区相关事务的全国性法律，这也是它作为一部全国性法律明显不同于其他基本法律的地方。
四、基本法是一部授权法
谈到授权法这个问题，就不可避免地涉及 “剩余权力” 这个概念，“剩余权力” 是 “联邦制” 的一个法律理论。美国是联邦制国家，其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的，宪法内没有规定为属于联邦的权力，那就都属于州，这是 “剩余权力”。有关香港特别行政区的 “剩余权力” 的问题牵涉权力来源于谁的问题，有观点认为，权力都是香港自己的。这和我们国家的体制与 《宪法》 规定是相互矛盾的。我们认为香港特别行政区的权力是中央授予的，那么有关香港特别行政区的 “剩余权力” 问题究竟是怎样出现的呢？
从形式上看，“剩余权力” 问题起源于围绕 《香港基本法》 的性质而展开的争论，即基本法到底是什么性质的法律，它应当被视为香港特别行政区的宪法，还是中华人民共和国的基本法律，这种争论从基本法的草拟开始就一直存在。肖蔚云于2005 年1 月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上发言时指出：“起草 《香港基本法》 时，其中一个比较大的争论，就是 ‘剩余权力’ 的问题。什么叫 ‘剩余权力’？当时有的委员提出：《香港基本法》 规定，属于中央的权力，就由中央行使；属于特别行政区的权力，由特别行政区行使。《香港基本法》 未予规定的，剩下来的权力，就都归香港特别行政区。当时我们不太同意这意见，认为这是一个 ‘联邦制’ 的法律理论。美国是联邦，其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的，宪法内没有规定为属于联邦的权力，那就都属于州，这是 ‘剩余权力’。”[4]
早在1986年 《香港基本法》 起草阶段，港区代表李柱铭等人就提出要在 《香港基本法》 里将明文规定除由中央行使的权力和香港特别行政区享有的权力之外的权力 （即所谓的 “剩余权力”） 归香港特别行政区行使[5]，其主要观点为：“在即将建立的香港特别行政区制度下，由中央政府行使国防、外交事务的权力。国防、外交以外的其他权力作为 ‘剩余权力’，应该概括地由特别行政区行使。”[6]香港回归后，随着 《基本法》 的实施，在涉及香港政治体制发展的最终决定权上，关于 “剩余权力” 的议题再次引发争议，其观点为：“既然基本法明确列举了属于中央和特别行政区的权力，那么基本法未列举的权力，尤其是随着实践发展而产生的权力，香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使？”[7]笔者认为，香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授权。香港特别行政区的高度自治权不是香港固有的，而是由中央授予的，所以香港基本法本质上是一部授权法。
（1） 从法理上看，我国自秦朝以来一直是一个单一制国家，而且基本上是一个中央集权型单一制国家，中央与地方一直是一种授权关系，也就是说地方的权力来自中央的授权，中央政府可以根据实际情况赋予地方某些权力，也可以在必要的时候收回其授予地方的权力。虽然20世纪后期，我国为了解决国家统一问题提出了 “一国两制” 政策，并独创了特别行政区制度和民族区域自治制度，使得我国的单一制国家结构中带有某些复合制特征。但不能简单地因此断定香港特别行政区与中央政府的关系超出了单一制的范畴。比如，我国宪法学者王叔文认为：“不能单凭二者表面上的相似就断定香港特别行政区同中央的关系超出了单一制结构的范畴，而带有联邦制的特点。”[8]
（2） 从 《香港基本法》 本身来看，《香港基本法》 总则第一条开宗明义规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。” 第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 《香港基本法》 第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。” 此外，《香港基本法》 第二十条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”
《香港基本法》 第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 在这里明确宣示了香港特别行政区的高度自治权是中央授予的，而不是其本身固有的；香港特别行政区的 “自治” 是中央授权下的高度自治，但高度自治不等于完全自治。除第二条外，《香港基本法》的其他许多条文也都规定了中央对特别行政区的授权，有些是一般性授权，有些是具体的授权。从这个角度上讲，中央与特别行政区的关系就是授权与被授权的关系。香港特别行政区的高度自治权是中央以基本法的方式授予的，中央与特别行政区的这种权力关系，是由我国是一个单一制国家的性质决定的。因此，联邦制国家下的 “剩余权力” 理论不适用于香港。
《香港基本法》 中大部分条款都涉及高度自治权，这些条款共同构成了理解高度自治性质和内容的体系。如 《香港基本法》 第二条是确定基本法高度自治根本属性的条款，该条规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这意味着，特别行政区的高度自治源于中央政府的授权，以中央政府的授权为依据并以基本法所规定的范围和方式为限度。在第二条的统领下，《香港基本法》 对特别行政区高度自治的授权可以分为三大类：第一，一般性授权。这一类授权的特征是特别行政区可以根据基本法的规定直接行使的权力，无须中央作进一步授权。例如 《香港基本法》 第十六条、十七条、十九条分别规定香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。第一百五十一条规定，香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以中国香港的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。这些都是一般性授权的例子。第二，原则规定特别行政区可以行使某一方面权力，同时规定在行使有关权力时还须得到中央的具体授权。例如，《香港基本法》 第九十六条规定，在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。第一百二十五条规定，香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以 “中国香港”的名义颁发有关证件。又如，第一百三十三条和第一百三十四条规定了特别行政区政府经中央人民政府具体授权可以签订或修改民用航空协议等。第三，《香港基本法》 规定了中央政府进一步授权的可能性。《香港基本法》 第二十条规定，香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。香港回归前后，全国人民代表大会常务委员会已经作出过两项此类授权。一项是在回归之前，1996 年关于《中华人民共和国国籍法》 在香港特别行政区实施的几个问题的解释中规定，授权特别行政区政府指定其入境事务处为香港特别行政区受理国籍申请的机关，特别行政区入境事务处根据 《中华人民共和国国籍法》 和以上规定对所有国籍申请事宜作出处理。另外一项是在回归之后，2006年，根据 《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》，授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖。根据这一授权，香港特别行政区将对深圳湾口岸港方口岸区实行禁区式管理；深圳湾口岸港方口岸区的范围由国务院规定；深圳湾口岸港方口岸区土地使用期限由国务院依照有关法律确定。基本法在规定对特别行政区授权的同时，还规定了对特别行政区授权的限制。这种限制可以区分为三种情况：一是明确规定某些权力由中央行使，对特别行政区来说，就不享有这方面的权力。例如，《香港基本法》 第十三条、十四条分别规定，中央人民政府负责管理与香港有关的外交事务、负责香港特别行政区的防务。《香港基本法》 第十九条规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。二是规定某种权力中央可以行使，特别行政区也可以行使，但中央具有最后的决定权。如 《香港基本法》 第一百五十八条规定，基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。三是基本法还规定特别行政区在行使某些权力时必须通过一定的法律程序。例如，基本法对特别行政区立法作出了程序性规定，对特别行政区行政长官作出决策要征求行政会议意见等都属于这一类规定。
上述香港基本法的规定明确了香港特别行政区的法律地位，表明香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据 《香港基本法》 第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的 “剩余权力”问题。从这个角度讲，《香港基本法》 是一部授权法律。
五、基本法是落实中英、中葡联合声明中方承诺的国内法
制定 《香港基本法》 的政策依据是 《中英联合声明》 中我国对香港的基本方针政策以及附件一，即 《中英联合声明》 正文第三条十二项内容和我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。中国政府同英国政府签订的解决香港问题的联合声明，是妥善解决历史遗留的香港问题的国际条约。国际条约是国家之间缔结的，变更或终止相互权利、义务关系的协议。按照条约必须遵守的国际法准则，如果一国最高权力机关签订或批准了与外国的国际条约，就表示该国同意承担该条约规定的各项义务，为了更好地履行国际义务，各国的通常做法是制定国内法，以国家强制力保证该国际条约得到执行和遵守。
《中英联合声明》 第三条：中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下[9]：
（1） 为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据 《中华人民共和国宪法》 第三十一条的规定，设立香港特别行政区。
（2） 香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府。除了外交和国防事务属于中央政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权。
（3） 香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
我国政府在 《中英联合声明》 第三款第十二项中宣布：“关于中华人民共和国对香港上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 规定之，并在五十年内不变。”
《中英联合声明》，包括全部附件，是一项对中英双方都有约束力的国际协定，中国在《中英联合声明》 第三条及附件一中阐明的我国政府对香港的基本方针政策，虽然在性质上仍属于我国政府的政策，但因为写进了国际法律，就具有了向缔约对方作出承诺的含义，承担了履行国际协议的义务。正是为了履行这种国际承诺，我国政府在签订联合声明后，就决定依据 《中华人民共和国宪法》 来制定香港特别行政区基本法，具体规定在香港特别行政区实行的制度和政策，以保证 《中英联合声明》 的内容得到履行。
由于 《中英联合声明》 附件一与正文具有同等的法律效力，《中英联合声明》 附件一载明了中国政府对香港的基本方针政策，突出地把中国政府的方针和政策，以条约的形式规定下来。因此，起草基本法，实际上就是通过制定国内法来贯彻实施以国际条约形式表现出来的中国政府对香港的方针政策，故而在基本法的起草过程中，为了让基本法能更好地体现《中英联合声明》 的精神，并在各项规定上与联合声明的规定保持一致，起草委员会参照了《中英联合声明》 的规定，采用了其中的很多名词、术语及表达方式，所以说 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 是落实 《中英联合声明》 中方承诺的一部国内法。