海外中国公民领事保护问题研究(1978—2011):基于国际法人本化的视角
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绪论

一、选题背景、研究的问题与意义

(一)选题背景

国籍国对其海外公民的保护———领事保护和外交保护1,既是“国际法的一种特殊制度,也是国家间关系的一项重要内容”2。而在外交工作中,领事工作是与人民群众打交道最多的一部分,也是与广大民众切身利益联系最为直接和相关最为密切的一部分。3传统的外交,一直被人们理解为代表国家的高层政治活动,显得神秘而庄严,与人民群众相距甚为遥远。而领事保护则在很大程度上让人们体会到了外交原来与普通群众联系得这么紧密。

与外交保护这一联合国国际法委员会近来较为关注的国际法热点问题相比,领事保护更多地是一个政治(既包含了国内政治,也包含了国际政治)实践问题。对外,领事保护属于国家权利,展示着本国与国际社会的互动关系; 对内,领事保护属于个人权利,反映出国家与公民之间的互动关系。领事保护的本质,体现着两个“国家”之间的冲突与协调。

领事保护的对象包括派遣国的公民和法人。对于中国而言,领事保护的对象则包括: 处于外国境内,仍具有中国国籍的自然人和法人,港、澳、台同胞也都包括在内。本书所探讨的对象为海外中国公民,在实践中,通常分为两种: 一是定居国外的中国公民; 二是临时出国旅游、经商、探亲、访问、学习或工作的中国公民。因此,中国的领事保护,是一项既涉及国际关系和国际法,又包含了华侨、中国的新移民和临时出国中国公民(在人道主义关怀上甚至在一些实践中也包括了华人)4问题的课题。

有学者认为,20 世纪末是一个“移民时代”和“人权时代”。5而 21 世纪则进一步凸显了这一趋势。随着全球化的进一步深入发展,普通个人与日常生活在全球化中的位置日益凸显,一个以人的安全和发展为核心内容的非传统安全则越来越在全球层面显示出其重要性。

从现实政治层面来看,在全球化背景下,国际移民和临时出国公民的人数不断增加。2006年,联合国发布了关于世界移民的报告。该报告指出,2005年全球移民数量已经扩展至 1.91 亿,约占全球人口总数的 2.94%。6移民活动的范围也在不断扩展,几乎遍及世界所有国家和地区。而据国际移民组织发布的2010年世界移民报告,到 2050年,全球跨境移民的数量将超过 4 亿人,这一数量将占世界人口总数的 7%。7而临时出国公民的数量,则比国际移民要大得多,因而,统计起来也更困难一些。

随着国际移民和临时出国公民数量的大幅增加,海外公民的安全和权益问题也日趋复杂,这已成为当今国际社会普遍感到头疼的难点问题之一。安全事件方面,如 1972年德国慕尼黑事件,1979年伊朗人质事件,2002年印尼巴厘岛爆炸事件,82004年印度洋大海啸,2007年中国工人在尼日利亚被绑架事件等层出不穷。而其他的权益事件则更是不胜枚举,“在美国、西欧、东欧和日本等发达国家,所发生的涉及我国公民的案件,常常是合法权益受到侵害”,9如赵燕事件等。10

自 20 世纪 80年代以来,世界上已有将近 30 个国家积极开展侨务工作。进入 21 世纪以来,侨务工作,特别是国外侨务的重要性日益显露。11而保护本国公民及法人在国外的正当权益,已成为当今世界各国外交和领事机构的重要职责,12同时也构成了它们着力解决的一个重要问题。

改革开放以来,中国的现代化建设就是一个逐步融入世界、不断参与全球化的过程。随着全球化的日益深化以及我国对外开放的不断拓展,我国的国家利益与全球整体越来越紧密地联系在一起。中国是当今世界海外移民人数最多的国家。据厦门大学庄国土教授的研究统计,当今全球华侨华人总数约为 5 000 万。13

远在秦汉时期,就已有关于中国人出洋的记载。从唐宋至明清中后期的海禁开放,中国的海外移民开始大量出现。这一时期,移民大多分布在东南亚一带,人数有 10 万左右。从明朝中后期海禁开放至鸦片战争爆发,这一时期,海外移民数量进一步增加,分布范围也开始扩展,东亚、东南亚和南亚都可见到华侨的踪迹,人数约为 100 万。到第二次世界大战前,海外华人、华侨已有 1 000 万左右,其活动范围也从东南亚、东亚逐步扩展到世界各地。14平均起来看,从 1840年鸦片战争至 1941年太平洋战争爆发前夕,在这将近一百年的时间内,中国的出国人数累积超过 1 000 万,平均每年在 10 万人以上。15由于海外中国移民人数的增加、范围的扩展以及移动频率的提升,于是就产生了“有海水处就有华人”、“有人烟处就有华人”之说。

新中国成立后至改革开放之前,中国公民移民海外的现象基本终止。这一时期,公民因私出国主要是依靠政策审批,出国人数极少,人群种类也很单一。据统计,1949—1978年,因私出国的中国公民只有 21 万人。16

1978年,中国实行改革开放,这不仅引发了中国的新移民浪潮,而且也促使中国政府着力实施“走出去”的战略方针,17从而使得海外中国公民的数量不断增加。1987年,全国因私出国人数首次突破 10 万人次。1988年,全国因私出国人数则激增至 21 万人次,18相当于 1949—1978年这三十年期间因私出国人数的总和。到了 20 世纪八九十年代,海外华侨华人的总数已达 2 500 万 ~ 3 000万人。19

2001年12月11日,中国正式加入 WTO,成为其第 143 个成员。据国家旅游局统计,2001年,中国公民出境人数达到 1 213.31 万人次,比 2000年增长了15.9% 。其中因公出境人数为 518.77 万人次,因私出境人数为 694.54 万人次。20

随着中国的日益崛起,中国人的身影在海外日益活跃和耀眼。“从国家派遣的联合国维和部队到大小各种规模的企业、公司、劳务队伍,到旅游团队、经商个体,再加上近 20年来在美国和欧洲数十倍增长的中国新移民,几十万遍布世界的中国留学生、学者,‘中国’已经成为全球化时代无处不在的现实。”21海外中国公民的人数规模与分布范围,无疑都体现出了全球化的特征。

2009年,中国公民出境人数达到了 4 765.63 万人次,比 2008年增长 4.0% 。其中因公出境人数为 544.66 万人次,因私出境人数为 4 220.97 万人次。22

2010年,中国公民 出境 人 数达 到 了 5 738.65 万 人 次, 比 2009年增 长20.4% 。其中因公出境人数为 587.85 万人次,因私出境人数为 5 150.90 万人次。23截至 2010年,我国已在境外设立企业 1.6 万余家。24由此可见,随着时代的发展,奔赴世界各地旅游、经商、访问、求学、务工、探亲以及移民的中国公民的人数在不断地大规模增加。

走出国门的中国公民是如此之多,而这又与全球化的发展、世界局势的变化、国际关系的演变、“文明冲突的加剧”、恐怖主义的蔓延以及中国的崛起等因素交织在一起,因而就更加容易引起海外安全和权益事件的发生。

仅就安全事件而言,2005年,中国外交部参与处理的各类中国公民海外安全事件就达 2.9 万件,2006年则有 3.1 万件。25这意味着,每天至少都有数百名身在海外的中国公民遭遇各种危险和困境,而中国外交部和驻外使、领馆平均每天就要处理 100 多起涉及海外中国公民的案件。26中国在全球化过程中由人口大规模流动所引起的非传统安全问题日益凸现出来。

为了应对这一问题,2006年5月29日,中国领事保护处成立; 2007年8月23日,领事保护处又升级为领事保护中心。发展到 2010年,领事保护中心平均每年处理的案件总数都保持在 3.7 万起左右。272006年,被称作“中国公民撤侨年”。2007年,被称作“中国公民被绑架年”。2008—2011年,则是“撤侨”与海外安全事故交织重叠的时期,如撤离滞留泰国游客事件、菲律宾劫持人质事件、利比亚撤侨、湄公河中国船员遇害案等。据统计,2010年海外中国公民的安全事件就有 1 404 起,其中主要包括意外事件、人为事件和自然灾害三大类型。28由此可见,海外中国公民的安全问题日益凸显。按照出国人数的规模与海外风险的系数来推算,甚至有可能在未来的数年中,13 亿中国人都成为我们领事保护的对象。29这就更凸显了领事保护的重要性与迫切性。

从领事制度层面来看,随着全球化进程的不断深化和国际安全形势的发展演变,“国际领事保护制度也不可避免地出现了一些新的发展趋势”30。甚至有学者认为在今后条件成熟时,可能会出现一部单独的领事保护条例。31这些主要都是立足于领事保护的制度层面而言。实际上,从领事保护的政治层面来看,加强对其实践的学术研究也颇有必要。

与领事保护密切相关的外交保护,已具有较长的历史和一定的实践经验,但由于它有着广泛的内涵与外延,涉及国际法的诸多领域,尤其是涉及主权独立和国家责任问题,仍然是国际法和国际政治中一个富有争议的重要问题。32近年来,外交保护问题已成为联合国国际法委员会较为关注的一个主题。对于这样一项传统而又有所发展演变的法律制度,以往的一些理论和研究已经逐步落后于现实实践的发展。国际法委员会于 1996年第 48 届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。2006年5月30日,国际法委员会二读通过了《外交保护条款草案》。在随后举行的第 2909 次会议上,国际法委员会建议联合国大会以外交保护草案为基础制定一项关于外交保护的公约。

实际上,相对于蓬勃发展的领事保护和外交保护实践以及相关的法规来说,有关领事保护和外交保护的研究仍很薄弱,有学者甚至认为国内外学术界对于领事保护进行专门研究的成果可谓是“凤毛麟角”33。现在看来,随着领事保护实践的发展,无论是在国际法层面还是在国际关系层面,相关的研究都有了一定的发展与突破,但总体而言,这方面的理论研究依然显得较为薄弱和欠缺。

从领事实践层面来看,新中国成立后的一段时期之内,为人民服务的口号在政策实践中发生了偏差。政治上的服从压倒了人民群众的权益表达,整体化的国家利益代替了个体化的公民利益。34外交上也是如此,中国公民在海外的合法权益往往不能得到有效维护。

在中国改革开放不断深化发展、逐步融入国际社会并力图有所作为的今天,如何有效地顺应和利用领事保护和外交保护所出现的一些人本规范,更好地践行外交为民,切实实施领事保护,也是当前中国外交所面临的一个重要而紧迫的课题。因此,无论是从理论层面而言,还是从现实层面而言,这一研究都具有较为重要的意义。

(二)研究的问题

领事保护不仅是一项国家权利,也是一项个人权利。对外,领事保护属于国家权利,展示着本国与国际社会的互动关系; 对内,领事保护属于个人权利,反映出国家与公民之间的互动关系。由此看来,领事保护融合了一国内政与外交。基于外交是内政的延续,所以,领事保护从根本上而言,主要是一个“内政”问题,大量地与内政交织在一起,35反映出国家与公民之间的互动关系,体现出一个国家的主权责任。

从国家责任的角度可把国家的形态分为古代的家国一体型国家、近代的契约型国家和现代的国际化人道国家(1948— )三种。36

古代家国一体型国家体现出来的首先是强制权力而不是责任。37如晚清,由于人权的缺乏,领事保护主要依赖于皇帝以及领事官员个人的仁爱和恩赐,因而难以发展。

近代契约型国家中,保障人权成为国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。契约型国家的责任是单维度的,仅指向其公民。38因此,这一时期的领事保护主要是受国内人权因素的推动。结合红溪惨案与泗水惨案的比较来看,对这两起惨案的领事保护,其所涉国均为中国与荷兰。历时而观,“红溪惨案”发生时,中国政府正值乾隆盛世时期。而从民国与荷兰的国力对比来看,很显然这一时期远不如乾隆盛世与当时荷兰的国力对比。从海外安全事件的危害度来看,红溪惨案也大大超于泗水惨案。然而,民国政府却经过努力交涉,使得海外侨民的权益得到一定程度的维护。其中,推动民国政府实施领事保护的核心因素,无疑是相比于清朝的人权观念的进步。毕竟这一时期,国家形态已从家国一体型转向契约型。

现代国际化人道国家中,基于全球化背景的人权成为这一阶段宪政发展的主题。现代国际化人道国家受到两个方面的限制: 一是国内公民的限制; 一是国际社会的限制。人权的保障也包括了国际和国内两个层面。因此,这一时期的领事保护受到国内人权与国际人权的综合推动。

当今的领事保护,人权因素对它的影响越来越具有相对的独立性,尤其是在其制度化后,如美国总统克林顿为其犯罪公民费伊求情的事例,39还有澳大利亚总理霍华德为其国外公民求情的事例。40这些事例从客观层面而言,仅仅是个人因素,与国家利益关联度极其微小(发起保护甚至会有损于“国家利益”),而且新加坡对他们处置的原因也是由于他们自己犯了罪,所以,美国和澳大利亚的保护做法在很大程度上可归因于人权因素(当然对其人权因素也要辩证分析,这里姑且不论西方式人权所导致的过度化保护或干涉,对于这一问题,将放在第五章进行探讨)。

由此可见,人权因素对于领事保护的影响较大,而且越来越具有相对的独立性。

晚清时期,西方契约型国家在其国内人权的推动下(其中并不排除许多政治因素的推动),积极开展对其海外国民的领事保护。而对于当时的中国而言,领事保护主要还是依赖于皇帝以及领事官员的仁爱和恩赐。不过,国际法和西方人权观对于晚清的护侨也起到了一定的推动作用。因此,奠基于晚清,领事保护和人权得以在中国逐步展开。

“二战”以后,国际人权法逐步形成国际法的一个新分支,“其主要目的是为了防止公权力的滥用,不但要保护外国人,更要保护本国人不能虐待本国人,因此,本国应就其在国外的公民加强保护。而从《人权宣言》到 1966年的两个人权公约,不仅要求国家对本国公民的保护,而且要求加强国家对外国人的保护。因此,从国际人权法的发展来看,国家依然有保护外国人的责任,这不仅是一种双面承诺,也是对整个国际社会的承诺”41。所以,这一时期的领事保护又多了一重国际人权的推动。

新中国成立以后,受历史传统、国际形势和阶级斗争观念的影响,中国在20 世纪 70年代末,仍是一个集权型国家。而改革开放不仅使得中国向民主国家转型,也使得中国向国际化国家转型。这种双重转型就使得中国领事保护的推动因素由晚清的皇帝恩赐转变为国内人权,同时也使得国际人权对中国产生义务限定和影响。1979年7月3日,中国加入《维也纳领事关系公约》,同年 8月1日起,该公约对中国生效,这标志着中国的领事制度在程序上与国际社会的正式接轨。因此,这一时期,中国领事保护的推动因素就融合有国内人权和国际人权双重因素(而且是在国内人权发展不充分的情况下),同时它还要受国际领事法如《维也纳领事关系公约》等的约束和促动。

由此可见,并不能仅从国内因素来探讨中国领事保护(1978—2011)的动力问题。这一时期,中国已逐步向一个国际化人道国家转型。中国领事保护的动力也要结合国内人权与国际人权等因素进行综合性探讨。这一综合性的人权因素包括三个方面: 一是中国的国内人权因素,主要是个人人权因素; 二是国际人权因素; 三是在《维也纳领事关系公约》的基础上,国际人权因素影响下的国际领事法(并未正式成型)及其实践。结合中国人权,尤其个人人权的后发型特点,这三者都可容纳于国际法的人本化42因素之内。

全球化背景下,随着国际法人本化的发展,人权理念和国际人权法进一步向全球扩散并渗入其他国际法领域。基于海外公民的保护而言,国际法人本化最为突出的影响就是一方面加强个人权利,另一方面加强主权责任。无论是从领事保护和外交保护的国际实践,还是从国际领事法和《外交保护条款草案》来看,人权与之融合的方面都出现了一些新的趋势,不仅使得外交保护的道义性义务有向法律性义务转变的趋势,而且提升了领事保护的主权责任。

因此,本书以国际人权法为基点,从领事保护的国际、国内两个层次,将“国际法的人本化”这一抽象自变量界定为两个方面: 一个是综合方面,即国际人权法对中国的义务限定与影响,最终内化为国内法的层面; 一个是专门方面,即国际人权法对领事法(其中也包括外交保护法)的渗透和影响,最后凝聚为国际领事法的层面,以此来分析和评判中国的领事保护。本书提出的核心问题是: 国际法的人本化是如何影响中国的领事保护的? 为了回答这个问题,本书将分别探讨以下几个问题: 在国际人权法的义务限定下,中国国内的人权因素是如何推动中国领事保护的发展的? 国际领事法规的人本化对中国的领事保护设定了哪些义务? 中国的领事保护体现出了哪些进步和特点,还应做出哪些相应的变革?

(三)研究的意义

中国的领事保护,是一个较为复杂的课题,涉及中国内政和外交的诸多方面,其研究意义可以概括为如下几点:

首先,以往关于领事保护的研究,成果本来就较少,一些研究还停留在简单描述和经验总结的层面上。“在全球化背景和中国国情基础上促进国际关系学与国际法学之间的沟通是中国问题研究的一个前沿切入点。”43本课题的理论价值在于重新认识领事保护的理论基础以及中国领事保护的推动因素,相较于国力和海外安全事件等而言,国际法的人本化对于中国领事保护(1978—2011)的推动更具综合性和决定性。

其次,面对海外中国公民越来越严峻的权益形势,如何利用相关的国际法和国内法规则来维护他们的权益,是当代中国政府面临的一个重要考验。“在国际交往中,歧视和欺负中国公民在境外的基本人权和利益的事件时有发生,我外交保护力度远远落后于时代的要求,损害了作为担任国际重要角色的大国尊严,事实上是一种外交执政能力缺失的表现。”44对海外中国公民实行领事保护与外交保护,是中国政府以人为本和外交为民理念的一个重要体现,有助于维护海外中国公民的权益,提高中国公民的自豪感,增强全球华侨华人的凝聚力。胡锦涛主席在会见华人华侨代表,谈到阿富汗的中国工人遇袭一事时严正指出,“尽管我们中国有 13 亿人口,但我们珍惜每一个同胞的生命! 决不能允许恐怖主义威胁中国公民的安全”45。从国际法的人本化来看,它不仅对中国的领事保护进行了义务限定,同时也提供了权利工具。我们应善于运用这种权力工具来维护海外中国公民的权益。

再次,随着人权意识的提高以及人权制度和人权保障机制的不断完善,国际法的人本化趋势也在不断加强。“寻求和获得领事保护是海外公民的一项基本权利,任何国家都不可无理剥夺中国海外公民的人权。”46除了领事保护外,外交保护这一本来属于国家权利的“自由裁量”问题,也与人权问题结合起来。2004年,我国把尊重和保障人权的条款写入了宪法。因此,在领事保护和外交保护上,中国如何规范自身以与国际接轨,更好地维护中国人的人权,是一个事关中国国际形象的重要问题。“人权才是一个国家最大的面子,一个国家能把人权维护好,国家就有了荣誉,在国际上才有面子。我们过去各朝各代,总把爱国家和爱政权甚至爱政党爱领袖混为一谈是讲不通的,一个政权如果关起门来都不能维护自己本国普通公民的权利,它有什么资格在国际舞台上维护这个国家的权利,它的合法性就会遭到质疑。”47切实维护好海外中国公民的权益,对于提升中国的软实力也具有重要影响。

最后,对海外中国公民实行领事保护,是中国实行“走出去”战略的需要,更是中国构建和谐世界的一个重要体现。在中国走向世界的同时,世界也在走向中国。全球化不仅促进了各种国际交流与合作的发展,也提升了各种摩擦与冲突的几率。“在频繁出现的各类摩擦中,中国不再是一个任凭别国单方面制裁的弱者,而是一个既能有力维护自身权利,又对世界负责致力于 ‘共赢’的强者。”48中国更是一个致力于和谐世界的构建者。

二、研究现状

(一)对国际法人本化的研究

对于国际法的人本化(the humanization of international law),西方国际法学者,以西罗多·梅恩(Theodor Meron)为代表,认为国际法的人本化是指国际人道法和国际人权法对整个国际法带来的影响和变化,在此影响下,国际法的人本化开始从国家中心转向个人中心。作者在其著作中具体分为八章,分别从战争法的人本化、国家责任的人本化、国际法主体的变化等几个方面进行了具体论述。49其中,他还认为外交保护的指导原则和国际人权法有着较大的融合之处。50

崔因达德(Antonio Augusto Cancado Trindade)认为,在世纪之交,国际法的人本化尤为突出,他从国际法的一个特别领域即领事法方面来探讨其人本化问题,如领事法对纯粹国家间视角的超越,领事法的人本化在当代国际实践中的体现和发展趋势,一些国际实践已将领事保护当作人权的一项重要内容。51

中国的国际法学者,以曾令良为代表,认为国际法的人本化,主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。52其中,曾令良结合“以个人为本”的国际法发展,分别从国际人道法———人本化最早的体现、国际人权法———人本化最系统的体现、外交保护法———人本化进一步加强的新迹象、引渡法———人本化的新考量、知识产权与公共健康权的国际保护———人本化的新动向、核心劳工标准与贸易自由化挂钩———人本化的新挑战,这样六个方面进行了论述。

对于国际法的人本化,有学者也将之译为国际法人权化方向演进的趋势(process of humanization of international law),认为在现代国际法体制下,个人权利不再被视为仅仅局限于国际人权法的领域,它已经渗透进了国际公法的其他领域,拉格朗案53就是一个有力的证明。54

此外,何志鹏也探讨了全球化背景下国际法人本主义的发展图景。他认为在现代国际法中,个人地位的显著提高,主要体现在以下几个方面: 私人的权利和义务越来越多地为国际法所规定、私人越来越多地参与到国际法的运作过程中、人的存在与发展在国际法价值体系中越来越受到重视、个人的国际法人格问题。55

沈桥林认为,国际法的产生源于人类对和平的渴求,国际法的历史演进出于人类对世界大战的反思,国际法的发展趋势尽显以人为本。其中,主要体现为:国际法主体范围的扩大肯定了个人的国际法主体地位,国际争端解决的组织化有利于维护个人权利,国际法的全球化凸显了以人为本。而国际人权法以人权为价值取向,其重心和目的在于人权的保护和实现,因此,国际人权法的产生和发展充分表明了国际法的以人为本。56

李良才认为,国际人权法、国际贸易与劳工法、国际投资法,甚至国际海洋法无不吸纳人权要素,采取人本取向,调整和更新各自部门法的原则、规则及其制度,形成了一个人本化的立法取向。57

综合上述研究来看,国际法的人本化实际上就是国际人权的广泛传播和渗透给国际法和国际社会带来的一种人本性影响。国际法的人本化,并不是它所有的因素都会影响到领事保护,在下文中,笔者将结合本书的内容将“国际法的人本化”具体界定为两个方面。

(二)对领事保护的研究

从国际法的相关研究来看,对于海外公民的保护问题,尤其是外交保护问题,阿库斯特(1981)、劳特派特修订的《奥本海国际法》(1989)、周鲠生(1981)、王铁崖(1996)等从国家管辖权的角度简要地阐述了国家基于属人管辖权而对其海外公民享有保护的权利。如周鲠生认为,“主权国家,根据它的属人管辖权,具有对本国在外国民行使外交保护的权利。国家机关根据国内法承担护侨的责任; 各国驻外的使领机关的主要职务之一,就是护侨”。58B.森(1987 )、Luke T.李(1975,1991,2008 )、梁 淑 英(1999 )、万 霞(2006,2007,2009)、殷敏(2010)等则从外交保护法或领事关系法的层面对海外公民保护的实体权利和程序问题等进行了较为详细的阐述。

领事保护是一个融合了国际法与国际关系的综合问题。据笔者所掌握的资料来看,国内外学者对领事保护的研究大致可以综述如下:

1.著作

伯查德(Edwin M.Borchard)撰著的《对国外公民的外交保护》(The Diplo-matic Protection of Citizens Abroad)一书,是一部较早专门论述外交保护的法律著作,该书从国家与个人的关系、国家与国家间关系的角度论述了外交保护的基本原则以及行使方式等,59从而为外交保护的基本法理奠定了基础。不过,由于成书较早,有些内容已显陈旧。而今天的外交保护,无论是理论上,还是实践上,都有了较大的发展。

李(Luke T.李)写的《领事法和领事实践》一书,是一部较早的关于领事法律制度的专著,其中专辟一节涉及对本国国民的保护。60

薛典曾撰著的《保护侨民论》,可以说是中国国内第一部从理论上论述外交保护的著作。其成书时间是在 1937年。书中涉及的很多实践、事例和理论也已与当今有了较大差别。不过,薛典曾在其中提出了一个重要的观点。他认为,对于侨民之保护,属人法和属地法要么引起积极冲突,要么导致消极不作为。到了法国革命时期,“人权之说盛行,即人类有其天赋之权,无论居住本国或系国外,皆不能侵犯之,保护侨民之理论,亦由此兴焉”,“故保护侨民之起源为人权理论所推动,至于运用上之如此突进,则不无政治上之理由也”。61这里实际上概括出了侨民保护的两种推动因素: 人权因素和政治因素。不过,对于这两种推动因素他并未展开论述。相较于领事保护,由于外交保护具有“国家特征”(国家权利———自由裁量),所以,它带有更多的政治色彩。

“新中国领事实践”编写组编撰的《新中国领事实践》一书,是新中国成立以来第一部领事问题的专著,它论述了领事制度的产生与发展、新中国的对外领事关系以及领事职务等,而且专辟一章,论及“保护中国公民在外国的正当权益”,其中简要论述了保护中国公民在外国的正当权益的国际法和国内法依据、护侨工作的内容和方法等。本书所使用的资料大都截至 1989年底。而且,作者重点论述的海外中国公民为华侨。62

丘日庆主编的《领事法论》一书,侧重于介绍领事法规,也涉及一些领事保护的问题,如保护侨民的法律依据和国际法许可限度,然而其中有些内容已与当今领事法和实践的发展不符。如作者认为保护侨民的国际法许可限度仅为外国人待遇标准,还有作者认为不可对华人实行领事保护。63

梁宝山撰著的《实用领事知识》一书,是作者从事领事工作多年的经验结晶,系统地介绍了各种领事知识。该书分专章探讨了保护中国公民在外国的正当权益问题。不过,其中对领事保护和外交保护没有进行辨别,将狭义的领事保护的实施条件也限定为用尽当地救济。64这一观点是不正确的,尤其是在今天。因为不严格的外交保护都已不需要用尽当地救济。

刘功宜65编著的《出国人员如何求助———浅说“领事保护”》,是国内第一本将“领事保护”列为专门书名的著作,开领事保护研究之先河,而且最早也最系统地论述了对不同人群的领事保护。作者还很注意强调个人的自救。其中的许多事例都很生动具体,可以作为很好的研究素材。作者在此书“后记”中交代了此书的特点,“这是一本针对中国出国人员的普及领事保护基本知识的实用手册,不涉及前往中国的外国公民的各项事务,也不对专门的法律知识深入讨论”66。基于这个因素,作者在理论上对领事保护和外交保护也未作分辨,同样将外交保护的条件等同于领事保护。67

2.学位论文

张琳在《从布雷亚尔德案看领事通知权》一文中,从介绍布雷亚尔德案入手,对与领事通知有关的国际法渊源和要素以及领事通知权的性质等问题进行了探讨,认为领事通知权不仅是国家主权引申出的权利,而且是保障个人尊严和自由的基本人权的组成部分。68

张毓华在《香港居民的国籍冲突与领事保护问题初探》一文中,围绕中英双方香港居民的国籍问题的处理,就其中的国籍冲突和由此引起的外交和领事保护问题进行了梳理,并对其形成的原因进行了探讨,在此基础上,对我国处理该问题的法律和政策进行了初步分析。69

许育红在《领事保护法律制度与中国的实践》一文中,从国际法与国内法的角度,对领事保护法律制度的内涵、特征及其实施机制进行了探讨,明确分析了派遣国、接受国、派遣国国民(包括个人与法人)在领事保护法律制度中的权利和义务关系,并对领事保护与外交保护进行了辨析,论证了外交保护是领事保护的延续和最高阶段。最后,作者通过对领事保护法律制度意义和作用的论述,就中国领事法律制度存在的主要问题提出了一定的建议。70

黄振宇在《试论以人为本的领事保护工作》一文中,阐述了以人为本领事保护的内涵等基本概念,介绍了坚持以人为本领事保护原则的必要性,认为这是外交专业化和领事制度完善化的要求和体现,也是经济建设和维护统一的需要。最后就如何做好人本性领事保护工作提出了建议,认为政府高度重视、建立相应机制和加强预防性领事保护是做好人本性领事保护的三个重要的方面。71

颜志雄在《日本领事保护制度研究———兼论中日领事保护制度的差异》一文中,对日本的领事保护制度作了比较详细的介绍和分析,并以此为参照,对中日领事保护制度之间的差异进行了比较研究,从而揭示了日本领事保护制度改革对于中国完善领事保护机制的有益启示。72

郭德峰在《海外中国公民的安全保护》一文中认为,领事保护是保护海外中国公民最基本、最重要的保护方式。由于在海外的中国公民数量众多,他们在国外的情况并不相同,因此不同的群体又有自身的保护方式。而华侨、海外劳工和海外留学生是三个比较庞大的群体,他们自身有不同的特点,因此有他们特殊的保护方式,这些保护方式与领事保护相结合,能更好地保护他们在国外的安全。73

马珂在《领事保护与中国公民海外安全研究》一文中,对于中国公民在海外的安全原因进行了分析,而且重在研究内因,并对撤侨这样的领事保护事件作了较深层次的分析,希望重点研究一个可以长治久安的方案。作者还认为未来领事保护工作的开展,可从预防角度,通过国内立法、中国公民出国前的教育宣传等做法,来减少领事保护事件,降低中国公民的海外安全风险。74

李娟娟在《领事保护制度研究》一文中,首先介绍了与领事保护制度相关的国际法和国内法问题,其次主要介绍了美国的领事保护制度,并将之与中国的领事保护制度作了对比分析,以便从中得出一定的借鉴和启示。75

何佳在《领事保护基本法律问题探析》一文中,分别对领事保护的概念、基本内容、实施机制、立法体例和领事保护的法律性质和意义等方面进行了较为全面的梳理和分析,并结合我国领事保护存在的主要问题,提出了一些完善领事保护制度的建议。76

夏莉萍在《20 世纪 90年代以来主要发达国家领事保护机制变化研究———兼论对中国的启示》一文中,主要分析了 20 世纪 90年代以来,各主要发达国家如美国、英国、法国、德国、澳大利亚、加拿大和日本等国的领事保护机制改革的内容,总结了主要发达国家在领事保护的工作方式和工作重心方面出现的趋同的变化,即领事保护的工作方式从单一保护向多元参与转变,领事保护的工作重心从被动应对向主动预防转变,并探讨和评述了导致这些变化的原因与积极意义及其所带来的问题,最后将中国领事保护机制的发展与主要发达国家进行了比较,认为作为发展中国家,中国领事保护的预防机制和多元参与性还很薄弱,还有很多值得改进之处。77

3.相关研究论文

阿德(Michael K.Addo)在《对维也纳领事关系公约所赋权利的临时措施保护》一文中指出,尽管在 1990—1999年间,诉诸国际法院临时措施保护的要求出现了明显的增加,但是国际法院临时保全措施的法律意义仍处于争议中,最近国际法院在布里尔德案与拉格朗案中所施行的临时措施再次引发了关于临时保全令法律性质的争议。作者通过对最近一些案例的研究认为尽管国际法院是根据《国际法院规约》第四十一条的内容发出临时保全令,但这一条文并不能充分保证临时措施的法律性。虽然这一条文的含义并不精确,但是有充分的证据支持这一条文的解释原则,从而也加强了国际法院临时措施的强制性。而基于这一临时措施对人权的保护,从而使得其具有强制性。78在这里,作者指出了人权因素的融入,使得国际法院维护领事通知权的临时保全令更具强制性。由此也可看出,人权对国际法特别是领事法的影响在逐步增加。

雷(Sarah M.Ray)在《善意履行国际义务: 如何确保美国遵守维也纳领事关系公约》一文中认为,国际法院关于《维也纳领事关系公约》所赋个人权利的判决,使得美国必须面对国际法在其国内的执行问题。要使美国政府和联邦法院履行国际法院基于《维也纳领事关系公约》的解释而赋予的义务,美国最高法院是其中的关键因素。因此,美国最高法院应该吸收国际法院的法理解释和推理逻辑,使得国内违反《维也纳领事关系公约》的行为可引起强行的权利救济以及实质性的司法审查。79由此看来,对于领事关系公约所赋予的个人权利的保护,居留国的国内因素也很重要。

琼斯—伯斯与戴伦(Renée Jones-Bos and Monique van Daalen)在《领事服务的倾向与发展: 荷兰的经验》一文中认为,20 世纪 90年代以来,市民对领事服务的要求增加了,加上新媒体的出现以及市民对国内政治的关注,增强了领事保护的透明度,这就越发要求外交部采取更为灵活的措施。面对领事保护近 20年来的发展动态和趋向,荷兰外交部将对此作出积极反应以改进服务质量,如对新工具的投资,对公众信息服务的加强,持续的人员培训以及与市民社会组织更密切的合作等。80

博尔易欧(Giorgio Porzio)在《领事协助与保护: 欧盟的视角》一文中认为,欧盟成员国通过发展普遍的领事保护,来确保每个欧盟公民都能得到保护以及促使成员国分担领事协助负担。但由于各成员国最终才是保护与协助的责任主体,使得欧盟普遍的领事保护并不是一项容易的任务。尽管实践表明,协作是唯一前进的方式,但是问题在于怎样确保欧盟领事合作充分履行其允诺而不损害民族责任的效力与感知。81作者在文中主要分析了欧盟的共同保护与成员国的责任效力及感知问题。

菲尔南德兹(Ana Mar Fernández)在《欧盟的领事事务: 签证政策对于一体化的促动》一文中,通过对欧盟共同的签证政策的分析讨论了它对成员国海外领事事务管理的影响,认为它推进了欧盟领事服务的变化,不过,断言这一变化进程必然导致欧盟领事管理一体化的出现,尚为时过早。82

艾瑞克森和科林斯(Andrew Erickson and Gabe Collins)在《照顾中国同胞:保护中国在海外工作公民的压力在上升》一文中认为,今后面临针对中国公民的劫持事件或其他暴力事件时,有四个因素可能促使中国政府更有能力和意志力来采取武力应对的方式。83

夏莉萍在《美英领事保护预警机制的特点及对我国的启示》一文中,论述了美英两国领事保护预警机制的特点,并结合我国领事保护预警机制的现状,总结出了几点启示。84在《试析近年来中国领事保护机制的新发展》一文中,对我国近年来的领事保护机制的新发展作了总结和概括,认为促使其发展的因素主要有两个方面: 客观因素是中国海外公民数量的剧增及随之而来的安全问题的日益突出; 主观因素是由中国领导人执政理念的变化而带来的“外交为民”理念。85在《日本领事保护机制的发展及对中国的启示》一文中,以日本外交蓝皮书中的相关内容为基础,总结分析了日本领事保护机制发展的背景、轨迹和特点,并对中日保护机制进行了简要的对比。86在《中国政府在保护海外公民安全方面的制度化变革及原因初探》一文中,探讨了近年来中国政府在保护海外公民安全方面所进行的制度化变革,包括保护机构的多元化、保护程序的机制化和保护手段的法制化等,认为新形势下中国政府在保护海外公民安全方面所面临的巨大压力是变革的根本原因,国家领导人和各级政府对保护海外公民权益的重视有力地推动了变革的进程。同时,这些变革措施也是中国政府创新政府管理模式、建设服务型政府的重要体现。87

万霞在《海外公民保护的困境与出路———领事保护在国际法领域的新动向》一文中指出,随着全球化进程的不断深化和国际安全形势的发展,国际领事保护制度也不可避免地出现了一些新的发展趋势,主要表现在国家责任的加强、领事保护形式的多样化、保护内容的完善以及保护行为的规范化四个方面。加强对国际领事保护制度的了解和研究,对于提高中国的外交理论和实务水平具有十分重要的意义。88在《海外中国公民安全问题与国籍国的保护》一文中,结合国籍国对其海外公民的保护———领事保护和外交保护,围绕外国人的管辖、外国人的待遇、外交和领事保护等基本问题,从国际法和国内法两个不同的角度展开了全面而深入的分析。89

沈国放在《坚持以人为本,加强领事保护》一文中,通过对近年来我国的领事保护实践的总结与反思,认为要进一步加强和完善领事保护工作,关键要抓牢“执政为民”这一根本理念,努力化解外交目标与现实之间、不断拓展的海外利益与自身能力之间的矛盾,强化服务意识、预防意识和大局意识。90

殷敏在《外交保护与领事保护的比较研究》一文中,对于外交保护(包括外交保护中的外交交涉与一般的外交交涉)与领事保护,从其行使的主体、保护的客体、权利是否可以被放弃、保护的内容等方面进行了比较,认为领事保护可以看作是外交保护的一个前期准备阶段,或者称为初级阶段。91

黄洪江在《中国外交保护与领事保护辨析》一文中,对外交保护与领事保护也进行了辨析,认为外交保护的行使条件较为严格,迄今实践较少,而领事保护是中国驻外使、领馆的重要日常工作,对于维护中国公民和法人在外国的合法权益发挥着重要作用。对是否行使外交保护,国家有自由裁量权,无须被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保护一般是一国驻外使、领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。92

方伟在《中国公民在非洲的安全与领事保护问题》一文中认为,中国公民在非洲频频遇险,无论对中国政府还是普通民众,都是一个新的挑战。总体上说,中国需要在领事保护体制、机制和政策等方面有所调整,有所创新,建立国家、企业、个人相互配合的安全观念与新机制,并根据各国情况适时作出调整和完善,以更好地保障中国公民在非洲的生命和财产安全。93

张峻峰、刘晓亮在《透过在俄中国公民安全现状看中国领事保护》一文中认为,随着全球化和非传统安全威胁的增强,影响在俄中国公民安全的因素增多,中国的领事保护面临许多新的挑战。应通过领事保护预警、信息共享和危机管理等一系列体制和机制上的建设为海外国民打造一个较为安全的平台。94

毛竹青在《试论在美国的中国公民权益受侵犯及其保护》一文中,从国际法的视角分析了在美国的中国公民权益受侵犯的主要现象和原因,并就如何保护在美国的中国公民权益问题提出了自己的看法以及完善中国特色的领事保护机制的建议。95

朱建庚在《中国领事保护法律制度初探》一文中,对中国领事保护制度的历史沿革、当前中国领事保护的新问题及对策进行了简要探讨。96

孔小霞在《海外中国国民权益保护的国际法思考》一文中,认为全球化导致海外国民保护的客观需求迅增,国际法的人本化趋势促进了国际层面个人权益保护的发展,中国政府的职能调整在外交领域促生“外交为民”理念,政府需要有效承担海外国民权益保护的重任,并具体分析了海外国民权益保护的国际法基础及其途径。97不过,作者对于国际法的人本化,只是点到为止,没有分析国际法人本化的具体表现及其对领事保护的影响。而且,作者所指的国际法的人本化仅仅限于国际法的理念和规则等越来越重视单个人和整个人类社会。

何雪梅在《领事保护问题及其对策探析》一文中,针对新形势下我国领事保护制度面临的主要问题,提出应加强国际司法合作和国内立法; 加强领事保护能力建设,最大限度地保护我国侨民利益; 加强我国的综合国力,尤其是军事能力。98

廖小健在《海外中国公民安全与领事保护》一文中认为,随着中国对外政治和经济关系的迅速发展与出国人数的剧增,海外中国公民面对的各种安全威胁骤然增加。我国领保机构还必须解决人员不足等问题,加强预警效果,以进一步提高保护海外中国公民权益的能力与成效。99

王秀梅在《国际法人本化趋向下海外中国公民保护的性质演进及进路选择》一文中认为,国际法人本化趋向下保护海外中国公民的权益,不仅是国家的一项权利,更是一项义务和责任。权利与义务对等背景下海外中国公民权益保护的进路可向六个方面拓展: 转变观念,树立坚定的责任意识和服务意识; 建立海外人员保护的专项基金,扩充保险险种为应急救济机制做好后备保障工作; 做好出国前及出国后的培训和宣传教育工作,让广大海外人员充分认识到用法律武器维护自己合法权利的重要性和必要性; 积极进行区域组织一体化合作,进行双边和多边条约的谈判,建立有效的双边或多边保护机制; 适度接受双重国籍制度; 加强有关领事和外交保护的国内立法工作。100

综合来看,上述研究对领事保护的历史沿革、领事保护和外交保护的辨析及其国际法基础、国际法院的领事关系判例以及中国领事保护的对策等作了一定的介绍、分析与研究。不过,有些成果限于时间关系,已落后于时代。如当今的领事保护、外交保护以及国际责任法规,都出现了一些新的变化和趋势,而且在某些方面甚至是颠覆了传统观点。因此,有必要在领事保护和外交保护的理论上作出新的探讨。尤其是对于领事保护的理论基础,以往的一些成果很少进行专门探讨,大多将之简单地概括为属人管辖权。实际上,属人管辖权只是其基础,至于现代领事保护的理论基础和推动因素,无疑与人权有着很大的关系,一些国外学者也注意到了这一趋向,不过主要集中于对国际法院判例的探讨,认为领事关系公约开始与人权融合。这实际上只是国际领事法人本化的一个体现。而且,他们也并未结合具体国家的领事保护来对其进行探讨。

有些成果限于其主题,或是介绍和分析其他国家的领事保护机制,以资中国借鉴; 或是侧重探讨中国公民在某一国家或区域的领事保护对策,但对中国领事保护的推动因素缺乏分析。

就上述研究所涉及的国家而言,国际社会关注更多的是美国、欧盟与荷兰等的领事实践,大都没有涉及对中国领事保护的研究。在综合分析中国的领事保护机制方面,主要是中国学者所做的一些努力。

(三)对领事保护动力的研究

与外交保护这一联合国国际法委员会近年来较为关注的国际法热点问题相比,领事保护更多的是一个政治(既包含了国内政治,也包含了国际政治)实践问题。对于中国而言更是如此,我们拥有丰富的领事保护实践,却鲜有严格的外交保护案例。对于领事保护(机制和实践)动力(推动因素)的探讨构成了领事保护研究当中的一个核心问题。学术界对这一问题的研究,可以归结为以下五类:

(1)国力推动说。何雪梅(2008)认为,“弱国无外交”也表现在领事保护领域,旧中国时期我国侨民利益屡受侵害却得不到有效保护就是一个很好的证明。因而只有进一步加强我国的综合国力,尤其是军事能力,才能推动领事保护的发展。国力推动说也代表了大多数民众与新闻媒体的一种看法。“我深知在过去的年代,祖国因为贫穷落后毫无国际地位,父辈们漂泊海外曾遭遇种种歧视乃至迫害,那份辛酸不堪回首。而在改革开放数年之后,不少初到海外的同胞也还尝到过被洋人歧视的滋味。今天,随着祖国国力的增强,这种状况消失了,海外同胞尝到了过去未曾有过的尊严和幸福。”101这是一位意大利华侨的心声,实际上,它也代表了大多数民众和媒体对当前中国领事保护得以发展的看法。这里,国力似乎与中国的领事保护的发展及其效果构成了一种正相关关系,甚至是唯一的影响因素。

(2)海外安全事件推动说。廖小健(2009)认为,海外中国公民的各类重大突发事件不断发生,使得领事保护的重要性日显突出,从而受到政府的高度重视。

(3)公民要求推动说。Renée Jones-Bos 和 Monique van Daalen(2008)认为,由于公民对领事服务要求的增加以及新媒体的出现推动外交部采取更为灵活的领事保护措施。

(4)国际法人本化推动说。Antonio Augusto Cancado Trindade(2007)论述了领事法的人本化发展趋势。基于这一趋势,人们开始从一个新的视角来解读《维也纳领事关系公约》,将领事保护作为人权的一项重要内容。万霞(2007)认为,随着全球化进程的不断深化和国际安全形势的发展,国际领事保护制度也不可避免地出现了一些人本化的发展趋势,主要表现在国家责任的加强、领事保护形式的多样化、领事保护预防应急性的增强以及领事保护行为的规范化四个方面。王秀梅(2010)认为,国际法人本化趋向下保护海外公民权益不仅是国家的一项权利,更是一项义务和责任。因此,我国有责任也有义务来保护海外公民的安全。

(5)综合因素推动说。夏莉萍(2005)认为推动中国领事保护机制发展的因素主要有两个方面: ①中国海外公民数量的剧增及随之而来的安全问题的日益突出; ②中国领导人执政理念的变化而带来的“以人为本、外交为民”理念。此外,对于 20 世纪 90年代以来主要发达国家的领事保护机制改革的推动因素,夏莉萍(2011)将之归结为四个方面: ①全球化背景下,国际旅行人数增加,安全威胁的种类和不确定性增加; ②国际社会人权保护意识的加强; ③领事保护的任务更为艰巨; ④发达国家“新公共管理运动”的影响。102Andrew Erickson(2010)认为促使中国政府更有能力和意愿以武力应对海外公民安全事件的因素有四个方面: ①中国海外公民数量的增长; ②中国海军实力增强; ③随着国家从全球经济衰退中脱颖而出,中国领导人变得愈发自信; ④强大的民族主义压力。

综上所述,“国力”、“海外安全事件”、“公民要求”、“国际法人本化”、“综合因素”构成了学术界研究领事保护推动因素的不同视角。这些研究具有各自的优势和不足,既为本课题的研究奠定了基础,也为本课题的拓展提供了空间:

其一,国力说深受中国近代史的挨打经验哲学和西方现实主义权力政治观的影响。诚然,国力构成了一国领事保护的基础,但它并不必然和领事保护的意愿和效果成正比。历史上就有强国对其在弱国的国民不愿行使领事保护的事例,如秘鲁华工案。当今国际实践中也出现了许多弱国针对强国发起的领事保护,甚至是外交保护。如阿维纳和其他墨西哥国民案(the Case Concerning Avena and OtherMexican Nationals,2003),墨西哥针对美国发起外交保护,最后获胜。

其二,海外安全事件与领事保护并不具有绝对的相关性,即使存在相关性,很大程度上也是一种强度相关性与中介相关性的融合。如红溪惨案,侨居于印尼的数万华侨惨遭荷兰殖民者的屠杀。乾隆皇帝竟“大度”地表示,对于“天朝弃民”,“概不闻问”。103与此相比,即使是针对个人的海外权益事件,如赵燕事件,中国政府却能坚决地实施领事保护。

其三,公众需求的“决定性”推动对于国家与社会的关系有着严格限定。随着公民社会的发展和人权意识的增强,公民社会将发挥以社会权利制约国家权力的功效。而在我国的现阶段,公众需求的表达方式消极,具有较强的间接性和被动性,相当程度上取决于官员的觉悟和施政理念(周志忍,2010)。

其四,国际法人本化说背后的实质是国际人权规范和观念的影响,因为国际法的人本化就是指国际人权法和人道法对整个国际法带来的影响和变化(Theod-or Meron,2006)。国家不仅直接制定国内人权法,还参与制定国际人权法,而且还承担着将国际人权法转化为国内法的义务。因此,保护人权的主要责任还是在于主权国家。国际法的人本化必须结合国内人权因素才能有效发挥其推动作用。而且,其对国家形态的限定应是“国际化人道国家”。

其五,综合因素说采用全面分析法,得出的综合性解释虽有可能更接近于客观实际,然而其时空和个性限定较强。综合因素说可以概括为主、客观两个层面。客观层面如国力、海外公民安全事件等,前文已有论述。“以人为本、外交为民”的执政理念虽然可以解释这一理念提出之后的中国的领事保护实践,却无法对其之前的实践进行解释,而且这一理念背后的深层因素也应归结为人权。由人权保障的宪政原则必然演绎出人本政府的要求; 新公共管理运动是与公民社会以及人权的发展密不可分的,其局限与公民要求说一样; 基于经济实力的领导人的自信与领事保护并无必然联系; 领事保护的民族主义压力说,其事件限定较强,可以容纳于公民要求说。

总的来看,上述研究虽也论及了国际人权因素以及国际法人本化对领事保护的推动作用,但国际人权因素要发挥推动作用,其对国家形态的限定是“国际化人道国家”,对于此前的领事保护并无“普适性”解释力。即使是对于国际化人道国家而言,其人权推动因素也是综合的(国际人权规范、政府人权理念与立法、社会人权意识),而且人权的国内因素仍是其中的关键。而结合中国目前的国家构建来看,政府的人权理念与立法构成了国内人权因素的关键。而从领事保护的主要内容来看,个人人权构成了推动其发展的关键。

奠基于国家与个人关系之上的领事保护,本身就是一个涉及内政与外交、主权与人权等复杂关系的问题。

在人权对其推动上来看,起初主要是基于契约型国家的国内人权。“二战”以后,反映国际法中人权保护状况的四个一般原则获得广泛承认,“第一,一个国家以内的人权做法,如果情况严重或由于其他原因以致引起其他国家的正当关注的,就不再必然仅仅是该国自己的内部事务了; 第二,一个国家尊重人权的义务在正常情况下适用于对外国人的待遇,也适用于对本国国民的待遇; 第三,现在,许多人权的义务是作为习惯国际法适用的,虽然对于哪些义务现在具有这种地位仍然存在着争议; 第四,人权义务可以列在国家对任何人所负的义务中”104。这样,国际人权也开始关注和影响领事保护。因此,就处于国际社会中的国家而言,其领事保护无疑又多了一层国际人权因素。

较为注重结合国际人权因素对领事保护进行分析的是夏莉萍教授(夏莉萍,2006)。她从四个方面分析了 20 世纪 90年代以来主要发达国家领事保护机制发生变化的原因,其中之一就是国际社会人权保护意识的加强。不过,该文针对的主要是西方发达国家,其中侧重于从国际人权的一些新变化来探讨西方发达国家领事保护变化的原因,没有从这些国家国内人权的因素来探讨其原因。而国际人权最终还是要内化为国内人权才能对领事保护产生实质性影响。此外,对于国际人权对国际领事保护法规的影响以及国际领事法规对一国领事保护的具体影响,该文并未探讨。

在国际法的人本化方面,万霞教授探讨了领事保护在国际法领域的一些新动态: 国家责任的加强、领事保护形式的多样化、保护内容的完善以及保护行为的规范化四个方面。她总结的这四个方面,仍有补充和拓展之处,如国际责任法的变化对领事保护的影响,“人的安全”观念对领事保护的影响,外交保护的人本化对领事保护的推动等。对于国际领事法的人本化,究竟会对中国产生怎样的影响,万霞教授并未进行分析。王秀梅教授认为国际法人本化趋向下保护海外中国公民权益不仅是国家的一项权利,更是一项义务和责任,其对外交保护的性质影响较大。至于国际法人本化对中国领事保护的推动,也主要是基于这一责任意识而言。王秀梅教授对于国际法人本化的其他方面的影响并未涉及,而且也没有结合中国国内的人权因素来对此进行探讨。

崔因达德也注意到了人权与领事保护的融合。“毫无疑问的是,在《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》签署并生效的年代,人们是从严格的国家间关系的角度来执行这两个公约的规定的。但近 20年之后,人们开始从一个新的视角来解读这两个公约,或者至少是其中的一些条款,必然地将它们与人所固有的权利联系起来。”105这实际上是指出了国际领事法人本化的一个发展趋向。国际法院的领事关系判例,强化了个人人权对领事保护的意义。至于其对具体国家的影响尤其是对中国的影响,崔因达德并未涉及。

在国际法人本化的推动下,就领事保护的国际层面而言,无论是从领事保护和外交保护的国际实践来看,还是从领事法和《外交保护条款草案》来看,人权与之融合的方面都出现了一些新的特点和趋势。而就领事保护的国内层面而言,在国际人权理念和法律的影响下,一国国内的人权因素也在不断地推动政府的人权、民主和法治意识,其中也延伸到领事保护上。与西方发达国家相比,中国的国内人权受国际人权因素的影响更大,尤其是个人人权。而且,在国际领事实践与领事法的创建中,中国也带有一定的后发和被动的特点。再加上中国目前的领事保护发展程度和制度化程度不高,与发达国家相比,还具有一定的差距,这也使得中国的领事保护具有一定的变动性。因此,从国际法的人本化来研究中国的领事保护无疑更具典型性。

基于此,本书从“国际法的人本化”这一视角来对中国的领事保护进行探讨。结合本书的因变量———中国的领事保护,笔者将本书“国际法的人本化”这一抽象自变量界定为两个方面:

一是综合方面,即国际人权法对中国的义务限定和影响,这是国际法以人为本的一个重要体现,最终内化为中国国内法的层面,“一个国家根据人权条约承担的义务是指向两方的: 在形式上是针对其他缔约国,但在实质上是对 ‘在其领土内和受其管辖的一切个人’承担的。国家承担承认、尊重、保障和促进、保护等义务”106。中国的人权进步带有后发型的特点,受国际人权的冲击和影响较大,虽然也为世界人权的进步做出了自己的贡献,但对于传统上强调义务取向、注重集体权利的中国而言,个人人权的进步,在很大程度上无疑是国际人权的传播和影响所导致的结果。而国内个人人权的发展,无疑又会在很大程度上推动一国领事保护的发展。

二是专门方面,国际人权法对领事法的渗透和影响,直接凝聚为国际领事法规的层面。

因此,从综合方面来看,国际人权法对中国的义务限定和影响,促进了中国个人人权的发展,进而综合推动了中国领事保护的发展; 从专门方面来看,国际人权法向国际法的渗透推动了领事法的人本化,进而横向推动了中国领事保护的发展。具体图示见下图。

国际法的人本化推动中国领事保护发展图

其中的干预变量是中国国内人权的发展,主要是从集体人权向个人人权的发展。在这里,还有一个前提条件就是,虽然国际法的人本化使得个人的地位得以提升,个人受到越来越多的重视,个人权利也得到越来越多的保护,但是个人并未完全成为国际法的主体。

三、本书基本结构和研究方法

(一)本书基本结构

除绪论部分外,本书主体部分包括五章内容。

绪论部分主要是提出研究的问题和确定分析的路径。这一部分介绍了本书研究的问题与研究的意义、国内外研究现状、本书的基本结构与研究方法、研究的创新与不足之处以及相关的概念界定等。

第一章主要分析了领事保护与外交保护的定义、理论基础、基本依据以及外交保护与领事保护的部分融合。对于领事保护与外交保护的理论基础,结合国际法的最新发展进行了详细分析,尤其是对于领事保护的理论基础,以往的一些研究很少进行专门探讨,大多简单地概括为属人管辖权,于是本书对此进行了较为系统的总结与分析,而且注意把它与外交保护的理论基础做出区分,从而认为属人管辖权只是领事保护的基础。领事保护不仅基于国内人权的推动,还有国际人权的推动。尽管领事保护与外交保护都是兼具政治性与人权性,但随着国际社会和国际法的发展,领事保护和外交保护的政治色彩正在逐步褪去,其人权因素在逐步凸显。不过,与外交保护相比,领事保护的人权因素更浓。基于此,人权的发展必定会对领事与外交保护产生影响。而且,外交保护的人本化无疑可以推动领事保护更深层次的人本化。

第二章从国际人权法的人本化“压力”着手,结合国际人权对中国领事保护的综合影响,将之内化为国内人权因素,分为三个阶段,即 1978—2000年,2001—2003年,2004—2011年,分别结合这三个阶段中的人权因素,就其对中国领事保护的推动作用进行了分析。

第三章从国际领事法的人本化“拉力”着手,结合其对中国的横向直接影响,首先分析了国际领事和外交保护法规的人本化特点,然后将 2004年作为国际领事法规更具横向直接影响的转折点,认为领事和外交保护的人本化,不仅为中国政府进行领事保护设定了义务,同时也为中国保护其海外公民提供了权利,而且,外国一些先进的领事实践也为中国提供了资源借鉴。重点分析了领事保护和外交保护法规的人本化从哪些方面为中国政府进行领事保护设定了义务(同时也是权利工具和资源借鉴)。

第四章综合第二章、第三章的影响因素,以 2004年为界,比较分析了中国领事保护的问题与进步,并结合人权的推力以及国际领事保护的拉力,分析了中国领事保护进一步的发展方向。

第五章综合前文的分析,首先就国际法的人本化对中国领事保护的影响路径做出总结: 从第一个自变量———国际人权法对中国的义务限定和影响来看,国际人权法为中国的人权保障设定了义务,从而通过中国国内人权尤其是个人人权来推动其领事保护的发展; 从第二个自变量———国际领事法的人本化来看,它更专门性地为中国的领事保护进行了义务限定,同时也提供了权利工具和资源借鉴,尽管国际领事法与中国的领事保护更具直接关联性,但它仍然需要通过中介变量也就是中国的个人人权来产生实体性的影响。其中,中国个人人权的发展与其领事保护构成一种正相关的关系。所以,国际法的人本化与中国的领事保护只是一种中介相关关系,其影响的程度与速度,主要取决于中国个人人权的发展及其与国际人权标准的接轨。其次将国际法的人本化对领事保护的影响与历史上的领事裁判权作了对比分析,认为应就人权因素对领事保护的影响进行辩证分析。西方的人权观念过度强调权利内容,而忽视了其与义务的协调; 过度强调个人人权,而忽视了其与集体人权的协调。这就容易导致领事实践中的过度保护及对他国主权的干涉。

(二)研究方法

由于本书涉及国际法、国际关系、外交学、国内政治和公共管理等多个领域,需要运用多学科知识进行综合研究。本书主要综合采用了以下几种研究方法:

1.比较研究方法

本书对领事保护和外交保护进行了深入的比较与分析,如对其定义、理论基础、实施条件、权利主体等的比较。此外,在领事保护实践上,本书也对国外领事保护的实践与中国的实践进行了比较分析。除了横向的比较外,还有纵向的比较,如对中国领事保护发展阶段的比较,主要体现在中国领事保护的进步与不足上。

2.理论研究方法

本书主要运用国际法理论,如双重管辖权理论、外国人待遇理论、国际人权理论、国际责任理论、国际法与国内法的关系理论等,结合具体的外交(领事保护)实践进行分析,特别是在中国的领事保护的发展对策上,更是力图结合国际关系和国际法来进行法理和政策的综合分析。

3.案例分析方法

为了深入探讨国际法的人本化对中国领事保护的影响以及中国如何更好地进行领事保护等问题,本书在中国领事保护的对象、方式、经费与领事通知的程序权利以及是否该把领事保护上升为外交保护等方面都采用了案例分析方法,如陈久霖案、江针星遣返案、阿维纳和其他墨西哥国民案、所罗门撤侨事件、中国民间对日索赔案等。

4.文本分析方法

通过对原始文献资料———《中国领事保护指南》2000年版,《中国境外领事保护和服务指南》2003年版、2007年版和《中国领事保护和协助指南》2010 版等的系统分析和解读,来探讨中国领事保护的人本化路径和特点。

四、主要创新和不足

(一)创新之处

其一,研究视角的创新,即从国际法人本化出发研究中国的领事保护问题。“国力”、“海外安全事件”、“公民要求”、“主客观综合因素”构成了学术界研究领事保护动力的不同视角。对于中国领事保护(1978—2011)而言,既具有后发性,又具有国际性。国际法人本化对中国领事保护的推动更具“时空上”的一般性和“动力上”的综合性。

其二,研究内容的新颖。关于领事保护的研究还很欠缺,关于中国领事保护的研究就更为不足。本书在继承前人研究成果的基础上,结合领事保护领域的最新发展动态,较全面地分析了中国领事保护的不足、进步与发展方向以及中国在2004年后逐步建立起的领事保护预防和应急机制。国际领事保护与中国的领事保护正在不断发展和创新,这也使得本书的研究具有一定的新颖性和可持续性。

其三,观点上的创新。首先,对于领事保护与外交保护的理论基础,结合国际法的最新发展,进行了详细分析,尤其是对于领事保护的理论基础,本书结合人权因素对此进行了较为系统的总结与分析,而且注意把它与外交保护的理论基础做区分。尽管领事保护与外交保护都兼具政治性与法律性,但随着国际社会和国际法的发展,领事保护和外交保护的政治色彩正在逐步褪去,其人权因素在逐步凸显。不过,与外交保护相比,领事保护的人权因素更浓。基于此,国际人权的发展必定会对领事与外交保护产生影响。而且,外交保护的人本化无疑可以推动领事保护更深层次的人本化。其次,本书对于领事保护在国际法领域的一些人本动态进行了拓展和深化,并具体分析了这些人本化趋势对中国领事保护的具体影响。最后,本文从国际法的人本化这一视角出发,以中国的领事保护为因变量,将国际法的人本化这一抽象自变量相对具体化为两个方面,进而具体探讨了它们之间的关系。

(二)不足之处

其一,在资料上,由于本书的研究对象是海外中国公民与中国的领事保护,限于条件限制,笔者未能到海外中国公民聚集区进行实地调查研究,而只能借助于侨报、国内外报刊资料以及网络的相关报道来搜集素材。此外,研究领事保护这一课题,如果能够到驻外使、领馆或外交部实习或搜集资料,将更有利于本书内容的充实与完善。基于实践上的欠缺,笔者曾向中国驻亚丁总领事馆经济商务室前领事刘功宜以及外交学院外交学与外事管理系副主任夏莉萍教授(曾在中国驻以色列使馆领事部工作过两年)多次请教,两位老师不仅具有领事保护的实践经验,而且在理论方面也深有研究,给予了笔者耐心的解答与热心的帮助。对于中国领事保护的公开资料,笔者基本上已搜集齐全。至于外交部内部资料,即使具备了便利条件,许多资料也不能使用,因为“未解密的档案,即使看了也不能用”107

其二,在国际人权法对中国的影响上,对其具体机制还缺乏详细分析,这可以作为今后拓展、深化的一个方向。

五、相关概念界定

(一)自然人、法人

自然人,是指具有自然生命形式的人。在一个国家中,自然人不仅包括本国公民,还包括外国人。法人,是指具有民事权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织,如机关法人、事业单位法人和企业法人等。

(二)公民、国民

公民,是一个法律概念,是指具有一国的国籍,根据该国的法律享有权利和承担义务的自然人。1953年新中国第一部选举法颁布以后,法律用语均使用“公民”一词,“国民”一词基本不再使用。而且一般认为从国际法的角度来看,国民与公民并无严格区别,即使区别它们也没有实际意义。108不过,《维也纳领事关系公约》和《维也纳外交关系公约》中都采用了“国民”一词,它包括个人与法人。

(三)国籍

国籍,是指一个人属于某个国家的一种法律上的身份,它表明一个人同某一国家之间的固定的法律联系。具有某一国国籍的人,被认为是该国的公民,依据该国宪法和法律规定享有权利并必须履行义务。国籍对于国家行使管辖权具有重要意义。国家的管辖权包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖四个方面。行使前三种管辖权,往往必须根据国籍区分外国人和本国人。国家对侨居在外国的本国人有权予以领事保护和外交保护,并且有义务接纳其回国。1980年9月 10日,中华人民共和国第五届全国人民代表大会第三次会议通过并于同日公布施行的《中华人民共和国国籍法》,是新中国成立以来颁布的第一部国籍法。中国不支持双国籍。109

(四)侨民、外侨、移民、华侨、华人、中国公民、临时出国中国公民、外国人

侨民,是国际性移民的结果,是指离开本国而在另一国定居但仍然保留本国国籍的人。侨民(不分民族、种族、肤色、国别)的基本权利应受到居留国政府的保护,但侨民的国籍国也有权保护侨民的正当权益。侨民应遵守居留国的法律并承担相应义务。侨民入境必须得到移民接受国政府的同意,并履行必要的手续,才能成为合法侨民。未经同意或未全部履行法定的手续而私自入境者称为非法侨民。110

外侨,简单地说,就是指外国的侨民,不过并不严格,有时也包括临时出国公民,特别是在给予外侨的权利方面。如《非居住国公民个人人权宣言》中,使用的称呼是“外侨”。《麦克米伦百科全书》中将之界定为:“依据一个国家的法律而不是该国公民的人。”111这里外侨实际上就是指外国人。

移民,既可指国内移民,又可指国际移民。在学术界,关于国际移民概念的界定一直存在着较大争议。其中的分歧主要集中在以下两个方面: 一是界定移民的时间标准问题。二是移民概念中是否包含难民、非法移民这些非正常形态的跨国迁移人口。112本书认为,国际移民是指跨越国境离开其国籍国或定居国,前往他国定居的迁移者。这里的时间不好作具体的限制,只是区别于临时出国者。其成分既包括合法移民,也包括非法移民。“新移民”,针对中国而言,主要是指改革开放后因私出国定居的中国公民。这一情况也很复杂。其中,海外旅行不算在内。但是,实际上因私出国定居和海外旅行有时也难以进行严格的区分; 对于短期的探亲和与海外亲属的团聚也难以区分; 对于留学生,其中有些是毕业后就业、取得居留权的人,因此是在海外居住还是留学后回国也很难区分。113

华侨是指定居在国外保留中国国籍的中国公民; 华人泛指具有中国血统者,今专指加入外国国籍的华人。114

中国公民,依据中华人民共和国宪法和国籍法,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。凡是依照《中华人民共和国国籍法》具有中国国籍者,都可以得到中国政府的领事保护。无论是定居国外的华侨,还是临时出国的旅行者; 无论是大陆居民,还是香港、澳门和台湾同胞,都是中国政府提供领事保护的对象。115

临时出国中国公民,包括临时出国旅游、探亲、访问、经贸洽谈、交流合作的中国公民。其时间一般较短,其目的不具有定居性。

外国人,是指在一国境内,不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。法律上的外国人概念,除了自然人外,一般还包括法人。116按照法律地位的不同,可以把外国人分为两类: 一类是享有外交或领事特权与豁免的外国人,他们具有特殊的法律地位,如国家元首、政府首脑、外交和领事官员、国际组织的代表等; 另一类是一般的外国人,如外国商人、游客、留学生、侨民等。为了便于管理,无国籍的人也往往被归入外国人的范畴。双重国籍或多重国籍人,如果他所具有的国籍中有一个是居留国的国籍,居留国一般不把他当作外国人看待。本书所探讨的是一般外国人,而且是自然人。

至于“领事保护”与“外交保护”的定义,将放在后文中进行详细界定和分析。

1关于领事保护与外交保护,无论是在理论上还是在实践中都是一个较难明确区分的问题,特别是在实践中,二者更是交织融合在一起,有的个案中可以看到既有外交保护也有领事保护。因此,许多学者往往将领事保护作为外交保护的初级阶段,或将外交保护作为领事保护的高级阶段。在《中国外交》年鉴中,编者将中国对其海外公民的保护实践都归于领事保护。对于二者详细的辨析将在下文中展开。正因为在实践中更多和更普遍的是领事保护实践,对于中国而言更是如此,而且国际求偿外的外交保护也有领事保护化的趋势,因此,结合中国的特点以及出于理论清晰的考虑,笔者在本书中主要探讨中国的领事保护问题,当然这并不能排除对外交保护的涉及。

2万霞:《海外公民保护的困境与出路———领事保护在国际法领域的新动向》,《世界经济与政治》2007年第 5 期,第 37 页。

3《罗田广谈新时期中国领事工作》,http://www.zg.org.cn/zcfg/2004-10/14/content_ 3034444.htm,2008年10月26日。

4如 2006年所罗门撤侨。

5刘国福:《移民法———出入境权研究》,中国经济出版社 2006年版,第 2 页。

6联合国大会报告:《国际移民和发展》,A/60/871。

7《国际移民组织发布2010年世界移民报告》,http://finance.ifeng.com/roll/20101129/2971032.shtml,2011年12月6日。

8张学刚:《公民海外安全成国际社会难点,危机处理考验政府》,http://news.sina.com.cn/c/2004-04-18 /17373140468.shtml,2008年12月8日。

9宿景祥:《谁来保障海外中国人的安全》,《时事》(大学生版)2004年第 2 期,第 32 页。

102004年7月,持商务考察签证赴美的中国公民赵燕,被美国官员罗伯特·洛德斯无端残暴殴打,属于典型的侵权事件。

11丘立本:《为什么越来越多国家重视侨务?》,《人民日报》(海外版),2006年1月13日。

12夏莉萍:《试析近年来中国领事保护机制的新发展》,《国际论坛》2005年第 3 期,第 28 页。

13《约5 000 万: 华侨华人总数首次得出较明确统计数字》,http://www.chinanews.com/hr/2011/12 -01 /3499424.shtml,2011年12月8日。

14《海外华人、华侨、华裔小史》,《协商论坛》2007年第 4 期,第 63 页。

15丘立本:《从世界看华人》,南岛出版社 2000年版,第 2 页。

16《中国充分保障公民出入国合法权益,政策不断放宽》,http://www.china.com.cn/chinese/law/1033247.htm,2011年12月6日。

17李小雨:《改革开放以来海外华商安全问题研究与对策探索》,暨南大学硕士学位论文,2007年,第 1 页。

18《中国充分保障公民出入国合法权益,政策不断放宽》,http://www.china.com.cn/chinese/law/1033247.htm,2011年12月6日。

19庄国土:《1978年以来中国政府对华侨华人态度和政策的变化》,《南洋问题研究》2000年第 3期,第 1 页。

20《2001年中国旅游业统计公报》,http://www.cnta.gov.cn/html/2008-6/2008-6-2-21-28 -42-48.html,2009年5月18日。

21刘康:《中国公民不再是海外最安全的外国人》,《羊城晚报》,2007年4月26日。

22《2009年中国旅游业统计公报》,http://www.cnta.gov.cn/html/2010 -10/2010 -10 -20 -10 -43 -69972.html,2011年12月6日。

23《2010年中国旅游业统计公报》,http://www.cnta.com/html/2011-11/2011-11-1-9-50 -68041.html,2011年12月6日。

24《外交部领事司司长黄屏谈领事保护问题》,http://cs.mfa.gov.cn/lsxw/t892657.htm,2012年1月 6日。

25《中国领事保护指南出台幕后: 化解中国人海外风险》,http://www.chinanews.com.cn/hr/lsbh/news /2007 /11-11 /1074140.shtml,2008年12月6日。

26《中国领事保护艰难中前行》,http://news.xinhuanet.com/herald/2007-09/17/content_ 6737383.htm,2008年11月20日。

27《中国领事保护案件年均 3.7 万起》,http://news.xinhuanet.com/herald/2010 -09/21/c_ 13522926.htm,2011年12月6日。

28《华人他乡遇险夏天最易出事》,http://news.sina.com.cn/c/2011-02-06/140421920426.shtml,2011年12月6日。

29《中国给力海外领事保护》,http://news.xinhuanet.com/herald/2011-11/25/c_ 131267571.htm,2011年12月6日。

30万霞:《海外公民保护的困境与出路———领事保护在国际法领域的新动向》,《世界经济与政治》2007年第 5 期,第 37 页。

31殷敏:《外交保护法律制度及其发展势态》,华东政法学院博士学位论文,2007年,第 152 页。

32[南非] 约翰·杜加尔德:《关于外交保护的第一次报告》,A/CN.4 /506。

33颜志雄:《日本领事保护制度研究———兼论中日领事保护制度的差异》,外交学院硕士学位论文,2006年,第 1 页。

34金灿荣、刘世强:《论以人为本的中国外交思想》,《外交评论》2009年第 5 期,第 35 页。

35Renée Jones-Bos and Monique van Daalen,“Trends and Developments in Consular Services: The DutchExperience”,The Hague Journal of Diplomacy,2008,No.3,p.87.

36齐延平将之划分为古代的“家国一体型国家”、近代的“契约国家”和现代的“国际视野中的国家”三种类型。笔者采纳前面二者,为了突出第三种类型的特征(全球化背景下人权成为这一阶段宪政发展的主题),笔者将之定义为现代的“国际化人道国家”。参见齐延平:《国家的人权保障责任与国家人权机构的建立》,《法制与社会发展》2005年第 3 期,第 3 ~4 页。

37齐延平:《国家的人权保障责任与国家人权机构的建立》,《法制与社会发展》2005年第3 期,第3 页。

38齐延平:《国家的人权保障责任与国家人权机构的建立》,《法制与社会发展》2005年第 3 期,第4 页。

39后文中有详细介绍。

402002年,一名澳大利亚籍公民因走私毒品在新加坡被判处死刑,此后三年中,澳大利亚总理霍华德曾五次请求新加坡总理李显龙对该犯“从轻发落”。参见《新加坡欲绞死澳大利亚毒贩,澳总理 5 次求情无果》,http://www.china.com.cn/chinese/WISI/1044512.htm,2009年2月26日。

41梁淑英:《国家对外国人的保护责任》主题发言,载于《国外中国公民权利保护研讨会》,ht-tp: //www.humanrights-china.org /china /rqzt /yth /hyjl.htm,2008年12月20日。

42西方国际法学者认为国际法人本化是指国际人道法和国际人权法的产生与发展给整个国际法发展带来的影响和变化。中国国际法学者认为国际法人本化,主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。参见曾令良:《现代国际法的人本化发展趋势》,《中国社会科学》2007年第 1 期,第 90 页。在下文中,笔者将对国际法的人本化进行一个在本书中的界定。

43王逸舟:《重塑国际政治与国际法的关系》,《世界经济与政治》2007年第 4 期,第 6 页。

44《国人出国习以为常,领事保护面临新挑战》,http://news.xinhuanet.com/overseas/2005-12/09/content_ 3897574.htm,2008年9月6日。

45《胡锦涛谈我工人遇袭: 我们珍惜每个中国公民的生命》,http://www.chinadaily.com.cn/gb/doc/2004-06 /12 /content_ 338878.htm,2008年9月10日。

46万霞:《海外公民保护的困境与出路———领事保护在国际法领域的新动向》,《世界经济与政治》2007年第 5 期,第 42 页。

47《张思之大律师访谈》,http://hnjylaw.fyfz.cn/blog/hnjylaw/index.aspx? blogid = 49284,2008年11月20日。

48殷敏:《外交保护法律制度及其发展势态》,华东政法学院博士学位论文,2007年,第 3 页。

49Theodor Meron,The Humanization of International Law,Leiden: Martinus Nijhoff Publisher,2006.

50Theodor Meron, The Humanization of International Law, Leiden: Martinus Nijhoff Publisher,2006,p.301.

51Antonio Augusto Cancado Trindade,“The Humanization of Consular Law: The Impact of Advisory OpinionNo.16(1999)of the Inter-American Court of Human Rights on International Case-law and Practice”,ChineseJournal of International Law,2007,Vol.6,No.1.

52曾令良:《现代国际法的人本化发展趋势》,《中国社会科学》2007年第 1 期,第 90 页。

531982年1月,在美的两个德国公民卡尔·拉格朗和瓦尔特·拉格朗因涉嫌抢劫银行以及谋杀罪在亚里桑那州被捕,其后,两兄弟被判处死刑。尽管在逮捕两兄弟之后,美国执法当局已获知两人的德国身份,但并没有按照 1963年《维也纳领事关系公约》第三十六条的规定告知他们有权获得德国领事的帮助,也没有将此案通知给德国领事人员。1999年2月24日,卡尔·拉格朗被执行死刑。1999年3月2日,在瓦尔特·拉格朗将被执行死刑的前一天,德国向国际法院提起针对美国的诉讼。2001年6月27日,国际法院就德国诉美国的拉格朗一案作出判决。

54顾婷:《拉格朗案的国际法解读》,《华东政法大学学报》2008年第 1 期,第 75 ~76 页。

55何志鹏:《全球化与国际法的人本主义转向》,《吉林大学社会科学学报》2007年第 1 期,第 117 ~119 页。

56李龙主编:《人本法律观研究》,中国社会科学出版社 2006年版,第 334 ~354 页。

57李良才:《人权理念对国际法价值取向的人本化改造》,《甘肃联合大学学报》2009年第 1 期,第58 ~ 63 页。

58周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆 1981年版,第 285 页。

59Edwin M.Borchard,The Diplomatic Protection of Citizens Abroad,New York: The Banks Law PublishingCo.,1928.

60[美] Luke.T.李著,傅铸译:《领事法和领事实践》,商务印书馆 1975年版。

61薛典曾:《保护侨民论》,商务印书馆 1937年版,第 1 ~3 页。

62“新中国领事实践”编写组:《新中国领事实践》,世界知识出版社 1991年版。

63丘日庆主编:《领事法论》,上海社会科学院出版社 1996年版,第 40 ~42 页。

64梁宝山:《实用领事知识》,世界知识出版社 2001年版,第 236 页。

65中国驻亚丁总领事馆经济商务室前领事,对于领事保护问题,刘先生给予了笔者许多指教,还推荐了一些在这方面颇有研究的专家,在此深表感谢。

66刘功宜编著:《出国人员如何求助———浅说“领事保护”》,中国经济出版社2005年版,第311 页。

67刘功宜编著:《出国人员如何求助———浅说“领事保护”》,中国经济出版社 2005年版,第 24 页。

68张琳:《从布雷亚尔德案看领事通知权》,北京大学硕士学位论文,2001年。

69张毓华:《香港居民的国籍冲突与领事保护问题初探》,外交学院硕士学位论文,2002年。

70许育红:《领事保护法律制度与中国的实践》,外交学院硕士学位论文,2003年。

71黄振宇:《试论以人为本的领事保护工作》,北京师范大学硕士学位论文,2005年。

72颜志雄:《日本领事保护制度研究———兼论中日领事保护制度的差异》,外交学院硕士学位论文,2006年。

73郭德峰:《海外中国公民的安全保护》,湘潭大学硕士学位论文,2007年。

74马珂:《领事保护与中国公民海外安全研究》,暨南大学硕士学位论文,2008年。

75李娟娟:《领事保护制度研究》,外交学院硕士学位论文,2008年。

76何佳:《领事保护基本法律问题探析》,中国政法大学硕士学位论文,2009年。

77夏莉萍:《20 世纪 90年代以来主要发达国家领事保护机制变化研究———兼论对中国的启示》,外交学院博士学位论文,2008年。

78Michael K.Addo,“Interim Measures of Protection for Rights under the Vienna Convention on Cosular Re-lations”,EJIL,1999,Vol.10,No.4.

79Sarah M.Ray,“Domesticating International Obligations: How to Ensure U.S.Compliance with the ViennaConvention on Consular Relations”,California Law Review,2003,Vol.91.

80Renée Jones-Bos and Monique van Daalen,“ Trends and Developments in Consular Services: The DutchExperience”,The Hague Journal of Diplomacy ,2008,No.3.

81Giorgio Porzio,“ Consular Assistance and Protection: An EU Perspective”,The Hague Journal of Diplo-macy,2008,No.3.

82Ana Mar Fernández,“ Consular Affairs in the EU: Visa Policy as a Catalyst for Integration”,The HagueJournal of Diplomacy,2008,No.3.

83Andrew Erickson and Gabe Collins,“Looking after China's Own: Pressure to Protect PRC Citizens WorkingOverseas Likely to Rise”,China Signpost,2010,No.2.

84夏莉萍:《美英领事保护预警机制的特点及对我国的启示》,《外交评论》2006年第 1 期,第 70 ~75 页。

85夏莉萍:《试析近年来中国领事保护机制的新发展》,《国际论坛》2005年第 3 期,第 28 ~32 页。

86夏莉萍:《日本领事保护机制的发展及对中国的启示》,《日本问题研究》2008年第 2 期,第 46 ~51 页。

87夏莉萍:《中国政府在保护海外公民安全方面的制度化变革及原因初探》,《国际论坛》2009年第1 期,第 34 ~ 40 页。

88万霞:《海外公民保护的困境与出路———领事保护在国际法领域的新动向》,《世界经济与政治》2007年第 5 期,第 37 ~ 42 页。

89万霞:《海外中国公民安全问题与国籍国的保护》,《外交评论》2006年第 6 期,第 99 ~105 页。

90沈国放:《坚持以人为本,加强领事保护》,《求是》2004年第 22 期,第 58 ~59 页。

91殷敏:《外交保护与领事保护的比较研究》,《国际商务研究》2008年第 4 期,第 16 ~19 页。

92黄洪 江:《中 国 外 交 保 护 与 领 事 保 护 辨 析》,http://www.gqb.gov.cn/news/2007/0511/1/4929.shtml,2008年12月20日。

93方伟:《中国公民在非洲的安全与领事保护问题》,《浙江师范大学学报》2008年第 5 期,第 43 ~49 页。

94张峻峰、刘晓亮:《透过在俄中国公民安全现状看中国领事保护》,《西伯利亚研究》2008年第 4期,第 40 ~42 页。

95毛竹青:《试论在美国的中国公民权益受侵犯及其保护》,《华侨华人历史研究》2008年第 3 期,第 41 ~50 页。

96朱建庚:《中国领事保护法律制度初探》,《中国司法》2008年第 10 期,第 102 ~103 页。

97孔小霞:《海外中国国民权益保护的国际法思考》,《兰州大学学报》2008年第6 期,第95 ~99 页。

98何雪梅:《领事保护问题及其对策探析》,《洛阳理工学院学报》2008年第 2 期,第 57 ~59 页。

99廖小健:《海外中国公民安全与领事保护》,《南洋问题研究》2009年第 3 期,第 52 ~59 页。

100王秀梅:《国际法人本化趋向下海外中国公民保护的性质演进及进路选择》,《现代法学》2010年第 4 期,第 120 ~129 页。

101张宪军:《两会观察: 护侨力度日增的五年》,http://www.shzgh.org/renda/node7406/node7414/node10380 /node10381 /u1a1479100.html,2009年1月3日。

102夏莉萍:《领事保护机制改革研究———主要发达国家的视角》,北京出版社 2011年版。

103韩永福:《清代前期的华侨政策与红溪惨案》,《历史档案》1992年第 4 期,第 101 ~102 页。

104曾令良主编:《21 世纪初的国际法与中国》,武汉大学出版社 2005年版,第 16 页。

105Antonio Augusto Cancado Trindade,“The Humanization of Consular Law: The Impact of Advisory OpinionNo.16(1999)of the Inter-American Court of Human Rights on International Case-law and Practice”,Chinese Journal ofInternational Law,2007,Vol.6,No.1,p.3.

106王祯军:《论国际人权法中的国家责任问题》,《法学杂志》2007年第 5 期,第 151 页。

107张历历:《外交决策》,世界知识出版社 2007年版,编写说明部分。

108李斌编著:《现代国际法学》,科学出版社 2004年版,第 225 页。

109《中华人民共和国国籍法》,http://www.fmprc.gov.cn/chn/lsfw/lszl/xgfg/t9783.htm,2008年12月 9日。

110向洪、张文贤、李开兴主编:《人口科学大辞典》,成都科技大学出版社 1994年版,第 446 页。

111[英] 艾伦·艾萨克斯主编,郭建中等译:《麦克米伦百科全书》,浙江人民出版社 2002年版,第33 页。

112田源:《移民: 传统经济维度中的非传统安全因素》,《经济问题探索》2006年第 9 期,第 73 页。

113[日] 山岸猛著,刘晓民译:《中国新移民及其主要输出地》,《南洋资料译丛》2007年4 期,第56 页。

114周南京主编:《华侨华人百科全书·总论卷》,中国华侨出版社 2002年版,第 1 页。

115《中国领事保护和协助指南(新)》(附少数民族文字版),http://cs.mfa.gov.cn/lsbh/lbsc/t873386.htm,2011年12月30日。

116李斌编著:《现代国际法学》,科学出版社 2004年版,第 238 页。