第二堂
构成要件符合性
案例4
构成要件行为（一连行为）
张明楷：这个案例是日本近年来比较热闹的一个课题，留日归来的同学曾文科介绍一下吧。
曾文科：日本最高裁判所出了好多一连行为的判例，但其中涉及各个不同的问题，有的是关于因果关系认定的，有的是关于防卫过当的，有的是关于原因自由行为的，但在判决书上都用到“一连”“一体”这样的字样。有学者脑洞大开，开始想一连、一体到底是什么东西，是不是一个很有变革性意义的提法，然后开始研究，从行为论开始在各个领域探讨所谓一连行为到底是什么，以及诉讼法上怎么对待一连行为，产生了很多争论。关于一连行为论，最典型的是以前大家碰到的原因自由行为，其中就有这样的问题。一开始行为人有责任能力，醉酒之后没有责任能力，行为人把被害人给杀了。对原因自由行为的处理要坚持行为与责任同时存在的原则。如果把自然意义上在普通人看来属于复数行为的情形看作一个行为的话，就可以说，行为人在这一个行为开始时就有责任能力了，以这个方法解决这个问题。
张明楷：这是处理原因自由行为的一种方式，相当于把原因行为与结果行为一体化。
曾文科：在刚才讨论的案件中，行为人计划里至少有三个行为：第一个行为是拿刀捅刺妻子的行为，第二个行为是拉拽妻子的行为，第三个是预想当中还没有实现的要和妻子一起制造瓦斯爆炸的行为。日本最高裁判所认为，行为人的行为构成故意杀人的既遂。如果单独评价这三个行为，最后一个行为由于没有发生，最多说是杀人预备；第一个行为没把人捅死最多是杀人未遂；至于拉拽妻子的行为，行为人本意并不是想把妻子推下阳台，而是想拉回来，甚至否定了杀人故意，最多是过失致人死亡。过失致人死亡和杀人预备、杀人未遂再怎么并罚也达不到杀人既遂的程度。于是，日本最高裁判所认为通过考虑犯罪人的行为计划，这几个行为是时间性、场所性连接在一起的行为，而且拉拽妻子的行为是为了实现后面瓦斯爆炸行为必要不可欠缺的行为。行为人实施第一个行为，拿刀捅刺的时候已经有杀人的故意。于是，把行为人这一整串的行为看作是一个行为。行为人在实施这个行为期间有杀人故意，所以，最后整个行为认定为故意杀人罪的既遂。
张明楷：其实是通过一连行为的概念，淡化行为与责任同时存在原则的贯彻。
曾文科：日本讨论比较多的还有另一个案件：妻子给丈夫买了生命保险，想造成丈夫意外开车坠海的事故，以此骗得保险金。妻子雇凶，让凶手开车撞上丈夫的车，然后用迷药把丈夫迷倒，他们开着丈夫的车到海边，把丈夫放到驾驶座，把车推下去，造成交通事故的假象。实际上，凶手把她的丈夫迷倒后，由于迷药用得太多，判断不了丈夫是吸入迷药后已经死亡了，还是被推到海里后死的。根据事实存疑时有利于被告的原则，假定是吸入迷药就死了，前面的行为就变成了构成要件的提前实现，就是错误论里的一个问题。这样的话，构成要件的提前实现可能就是过失致人死亡，前面是杀人预备行为。日本最高裁判所认为这样处理的话可能处罚轻了。因为这跟通常讲的，妻子准备好毒药后放在书架上，等过几个小时丈夫回来后给丈夫喝的案子有所差别。日本最近的判例比较看重犯罪人的行为计划。有学者讨论行为计划在犯罪认定当中起到什么作用，根据行为计划和现实发生的行为是否紧密连接在一起发生而得出结论。根据犯罪计划，把丈夫迷倒是实现后面把他推入海中不可缺少的行为，必不可少的行为就有实质性作用。而且把丈夫迷倒之后，就可以顺理成章地造成死亡结果，并不存在什么意外情况。基于这些理由，日本最高裁判所认为这个案件的实行行为，在开车把丈夫撞伤、把他迷倒的时候就已经存在，开始实施实行行为时又有故意，于是认定为构成故意杀人既遂。
张明楷：这样认定的一个原因是，对构成要件的提前实现的处理存在争议。日本最高裁判所的判决用一连行为理论回避了这样的争议。
曾文科：这一类是关于构成要件当中实行行为或者因果关系认定的。另一类是关于量的防卫过当的。日本将防卫过当分为质的过当和量的过当。质的过当相当于我们理解的防卫过当。A殴打B，本来B可以以伤害A的方式进行防卫，但却要选择一枪把A杀死的方法进行防卫，这叫质的防卫过当。量的防卫过当基本上相当于不符合我们国家正当防卫的时间性要件的情况，也就是对方的不法侵害已经停止了，防卫人仍然在防卫。A殴打B, B通过把A的手腕掰断制止了A的不法侵害，然后又朝着他脸上猛打了几拳，把他鼻梁骨打断了。将手腕掰断，一般评价是在时间条件之内构成正当防卫，后面把鼻梁骨打断的行为是在已经把不法侵害人制服之后。这个行为在我国属于防卫不适时，可能单独构成犯罪。但日本觉得这时候考虑到人在惊慌或者恐惧之下很难控制住这样的行为，责任上有所减轻，所以他们对紧接着前面的防卫行为而实施的后续时间条件之外的行为认定为防卫过当，而且叫作量的防卫过当。这个时候就出现问题了，如果你不把后面的行为看作是连着前面行为的话，很难说明它和一般的伤害行为的区别。量的防卫过当意味着不符合正当防卫的时间要件，但后面的行为必须和前面的行为紧密连接在一起。在这种场合，并不是说只有后面的行为成立防卫过当，而是说从前面掰断被害人的手腕开始至后来把被害人的鼻梁骨打断，整个行为成立防卫过当。这种评价是先于构成要件的评价，甚至在行为论上就是一个行为。
张明楷：其实我也一直认可量的防卫过当。
曾文科：日本最近之所以讨论量的过当，是因为平成二十一年（公元2009年）发生了一个案子，这个案子是在看守所里发生的。两个犯人关在一起，犯人A与B发生口角，把房间里的小桌子往B身上推，B就把桌子给摁住了，桌子没有砸到自己身上，并且顺势把桌子往回推，有挑衅性质，结果把A撞倒在地。之后，B又过去打了他几拳，最后造成A脚踝骨折，在日本构成伤害了。这个案件里面有两个暴行行为，一个是B把桌子往回推，另一个是自己上去打几拳，但只有一个伤害的结果，即脚踝扭断。但是，法院不能确定脚踝的扭断是B第一次把桌子推回去时碰上了被害人的脚给扭断了，还是第二次实施暴行时在扭打过程中把他脚踝扭断了。于是，裁判所认为这个案件不是量的过当，而是一个质的过当。其中两个自然意义上的行为都在防卫时间范围之内，但两个自然意义的行为是一个防卫行为，既然是一个行为，对于侵害来说造成伤害的结果就超过了必要限度，认定构成一个伤害罪，但成立防卫过当。被告人的辩护律师在上告最高裁判所时提出了辩护意见。第一个辩护理由是这是正当防卫；假如不是一个正当防卫，那么B的行为可以分成两部分，第一部分即B把桌子推过去的行为是一个很自然的正当防卫行为，没有制服被害人。在日本根据判例和多数学说的观点，判断防卫过当时采用行为基准说而不是结果基准说，只要在当时这个场合下，被告人实施这个行为符合相当性就行，而不是从最后的结果上考虑。既然B的第一个行为，在行为基准说看来是相当的，造成扭伤结果也是正当防卫，就应当作为正当防卫来处理。现在法院通过鉴定也无法查明这个伤害是第一个行为造成的，还是第二个行为造成的，根据事实存疑时有利于被告人的原则，法官就应该认定是第一个行为造成的。那么，被告人B对于伤害结果就不应当承担刑事责任，最多只对第二个行为承担暴行罪的责任。律师的第二个辩护理由是，由于B的第一个行为成立了正当防卫，而一个正当防卫和一个犯罪不可能构成一连行为，所以律师认为就给B定一个普通的暴行罪就行了。日本最高裁判所没有采纳这个观点，但是律师的这个观点在学界得到了很多人的支持，包括山口厚教授在内的大部分学者基本上都支持律师这种见解。虽然在普通的防卫案件当中，大家很自然地会想定为一个过当的案件，但是在自然意义上考察其中一个行为可以符合正当防卫条件的话，不能把一个非犯罪的行为和一个犯罪行为合成一个行为认定为防卫过当，这也是违反防卫过当的宗旨的，因为对防卫过当的处罚本身是要有利于被告人的，但结局是以一连行为为由认为防卫人成立伤害罪的防卫过当，处刑会更重。实务中出现了这样的情况，所以有人讨论在这类案件中要不要承认一连行为，如果不承认就不能说明后面的行为为什么构成防卫过当，或者说如果在构成要件阶段承认是一连行为，但在违法性阶段再把它分开评价，这样的话有第三种选择，就是对第二个行为认定构成暴行罪的防卫过当，这样对被告人来说处刑更加轻了。但这样的理论构成面临的问题是，在构成要件甚至行为阶段先评价为一个行为，但在违法性的判断中又要进行分段评价，这样的评价合不合理？或者在传统的犯罪构成体系中，是不是在行为阶段评价为一个行为的，一直到最后永远是一个行为？还是说我们在每一个阶段都有每个阶段所具有的任务，我们应该根据每个阶段的任务去判断到了这个阶段的事实案件当中有几个行为，需要分别判断还是整体判断？这是量的过当中一连行为的问题。此外，罪数论里的一连行为就不用说了。
张明楷：关于前面讲的杀妻案件，从结论上讲，为了实现杀人计划，在整个过程中有一个环节看上去是个过失致人死亡的行为，而这个过失行为实际上又是为了实现故意杀人计划。对于这样的案例，是用一连行为还是用别的什么理论去解释？如果套用通常理论定一个故意杀人既遂就有问题，尤其是用德国的客观归责理论去处理的话，会发现前面用刀致人死亡的危险没有现实化，后面用瓦斯爆炸的危险也没实现，实现结果的是一个拉拽行为，而行为人对这个行为本身没有故意。这个案件挺有意思，学者们都赞成最高裁判所的结论吗？
曾文科：我看到的资料中基本上没有否定的，区别只是在于大家说理过程当中用不用“一连行为”这个概念，对于结论大部分是赞成的。
张明楷：如果看成一个行为整体的话，就不需要去分别考虑行为人对每一个行为是故意还是过失。现在大家可以畅所欲言了。
学生：一开始就是有故意的，而且行为计划就是要实现一个故意犯罪。
学生：在某种意义上说，我觉得有点类似概括的故意，也就是说结果在被告人的计划范围之内。
张明楷：这个案件拿到德国，估计结论很可能不同。
学生：应该是不同的。
张明楷：这个案件是整体上判断还是分开判断，结论明显不同。
学生：在日本，前面制造风险的行为和后面实现结果的行为，在评价过程中要找到一个可以共同概括的东西，在这个风险和实现的结果之间形成融合的平台。
张明楷：我们国家司法实践中什么时候发生过构成要件提前实现或者推迟实现的案件？一些司法人员会说，不管什么时候死的，就是故意杀人既遂，估计就这么定了。
学生：包括前面说的为了骗保险金把丈夫给迷倒的行为，其中有一个很重要的理论转换是，以前这种问题是作为错误论的问题，现在日本基本上把这种问题放到未遂那一章去讲，有的学者放在实行行为那一章讲。首先这是不是可以当作一个行为，如果是一个行为就没有所谓的认识错误问题。即便是像德国那样讲客观归责理论，不强调实行行为，但至少行为概念还是要有，比如所谓的风险是指哪个行为的风险。如果一开始把三个行为都当作计划当中的行为进而合并成一个行为，可以说这个行为制造了风险又实现了结果，这就没问题了。
张明楷：把被告人所计划的所有行为当成一个行为？
学生：对。
张明楷：目的行为论可能容易将被告人所计划的所有行为评价为一个行为。如果在构成要件阶段是一个行为，在违法性判断的时候说是两个行为，从理论上讲有什么问题？是不是还涉及责任的问题？比如在构成要件阶段作为一个行为去判断时，你就觉得这个行为符合某个犯罪的构成要件，而在违法性阶段分成两个行为的话，怎么解决故意与过失等责任要素的问题？会不会导致行为人在构成要件的故意与对正当化事由的认识之间产生矛盾和冲突？
学生：但还没说到责任那一步，通常理解构成要件的对象跟违法性评价对象是一致的，这就是传统的观点。所以，现在提出这两个评价对象可不可以一开始就是不一致的，构成要件阶段是一连行为，但违法性评价阶段分成两个行为，这两个评价对象不一致。
张明楷：不一致的话还涉及构成要件和违法性的关系，但我觉得障碍最大的部分还是责任领域。
学生：比如量的过当案件中，行为人实施追击行为，由于特别兴奋，陷入限制责任能力状态时，要不要到责任阶段把在违法阶段分开评价的两个行为又合成一个行为进行评价，对于后面陷入很兴奋的状态造成人的死亡结果的，成立量的防卫过当，但行为人依然成立犯罪，而不是完全免责。就是说，在构成要件阶段是一连行为，但是违法阶段是分开的，到了责任阶段又可以连接上，这样是不是太过于技巧性了？很多裁判官不太接受这样的说法，也可能觉得太过于复杂了。违法判断对象肯定是符合构成要件的行为，在构成要件阶段行为就判断完了，如果某个行为违法，就对这个行为进行判断。
张明楷：刚才讲的监狱里发生的那个案件，我觉得在日本认定为防卫过当不合适。既然说前面把桌子推过去导致脚踝伤了，这个没过当，凭什么后面的行为就造成过当了？这可能与日本刑法规定了暴行罪有关。
学生：把它看成一连行为的时候，会觉得造成这样的伤害是过当的。其实，主要是在实务当中，有时候两个行为发生在一瞬间，查不清到底是哪个行为造成的结果。这时候为了不纵容犯罪就要这样做，即看成一连的行为。有时候设想的有好几个行为，中间打了好几拳，每一拳拿出来都不构成伤害，但这个人身上就是有一处伤，这处伤到底是哪一拳打出来的，不好说，这个时候就必须把这么多拳都看成是一次性的伤害。
学生：那么多拳打出来的不能放到一连行为里吧？
学生：对，所以是一连行为才能看成一个行为，刚刚举的监狱里的案件就是应该把它分开。我觉得可以理解为，就算每一拳分开，每一拳也都是自然的行为，分开了也没有什么不可以。比如B打到第五拳之后又打第六拳时，在前面已经造成伤害的情况下，再打第六拳时开始构成防卫过当，前面五拳都算是正当防卫其实没有什么问题。
学生：一拳一拳地打造成累积的伤害，如同吃饼一样，第一个肯定吃不饱，第二个第三个才吃饱。行为人的第一拳只是轻微的伤害，第二拳、第三拳逐渐加重，也是持续的伤害。
学生：对，所以这个时候对每一拳都不能单独地评价，所以在过当的案例中要将所有行为合并在一起评价。
张明楷：这样的案件在我们国家涉及另外一个问题，比如说在不法侵害人有能力继续实施不法侵害的时候，把他打伤了，这肯定是在防卫限度之内。现在是出现了另外一种情形，不法侵害者在实施不法侵害过程中，防卫人殴打他了，但没有打成轻伤时，不法侵害者已经丧失反抗能力，之后防卫人又来两拳把他打成轻伤，这样的行为在我们国家要不要认定为防卫过当？假设我们承认量的过当，是否能够适用刑法关于防卫过当的规定？就是说如果前面不法侵害正在进行时，防卫人造成轻伤，就没有过当。但是现在既然已经把不法侵害者制服了，制服之后再造成一个轻伤，就有可能被认为是量的过当。如果是在这种场合，我觉得还是要分清不同情形的。不过，我觉得在我们国家，如果量的过当造成的是轻伤，也不要认定为防卫过当。
学生：这种场合可能查不清楚。
张明楷：查不清楚的话，就有可能是前面的行为造成的，既然前面的行为不过当，为什么要定罪？
学生：日本学者们都支持这种观点，所以这时候应该分开来看。但是，传统量的过当的理论是看成一连行为的。
张明楷：这样的案件不用一连的行为理论，用事实存疑时有利于被告的原则就可以处理了。
学生：因为日本的判例已经判了这样的结果，学者们为了解释这个案例，为了自圆其说。
学生：这种案件当中，您觉得造成什么样的伤害程度，才能说是足以制止不法侵害？可能前面的行为不一定足以制止不法侵害，如果是这样的话，继续实施后面的行为就没有问题。
张明楷：这是另外一个问题，我们现在设定的是前面没有造成伤害的行为已经制止了不法侵害，在制止了之后，防卫人还继续去攻击对方。我们以前是叫防卫不适时的，但定防卫不适时以故意犯罪论处有点不近人情。
学生：如果要将行为分开考察，实务当中都比较难以查清到底是前面的行为造成伤害还是后面的行为造成伤害。如果分开的话，很多案件都可以不用定防卫过当了，都可以按正当防卫处理。一个行为大体上都可以分为两部分、三部分、四部分、五部分，甚至如果从自然行为的角度来讲，即使是打了十拳，伤害结果也不一定是累积的，有可能第一拳最重，就造成了伤害。如果是这样，没有办法量化到哪一拳是处于正当防卫的阶段，哪一拳是处于防卫过当的阶段。如果把这个理论推到极致分开看，会导致在当时的情景当中，所有结果都是在正当防卫过程中造成的，防卫人后面的行为就是没有造成伤害。
张明楷：是，问题是这有什么不可以，这有什么不好？
学生：刚才说的查不明结果，是形成一连行为观点的一个理由。还有一个理由是，日本是考虑到防卫人精神上处于极度的兴奋或者是恐惧的状态而造成防卫过当的才减轻处罚。但是如果不承认量的过当，后面的行为就是防卫不适时。
张明楷：防卫不适时就构成普通的故意犯罪了，不能减轻处罚。
学生：我觉得日本法官很多情况下想把整个行为减轻处罚，就对整个行为适用防卫过当的规定，以防卫人精神上的高度恐惧或者紧张为根据来减轻处罚。所以，认定防卫过当有一个要求是，后面的那个行为跟前面的那个行为连得很紧，因而可以认为防卫人处于精神上的高度恐惧或者紧张状态。
张明楷：还是因为日本有个暴行罪，即使认定前面的行为造成了一个伤害结果属于正当防卫，但这个伤害结果发生之后，后面再打人就成了一个暴行罪。如果认定为一个防卫过当，就算定一个伤害罪，然后再减免处罚，这可能比定一个暴行罪要轻。我国没有暴行罪，应当没有这个问题。
学生：对于这样的问题，能不能根据超法规的责任减轻或者阻却事由，认为在那种情况下期待可能性低或者控制能力低而减轻处罚？
张明楷：应该也可以。
学生：在日本，因为法官一直这么判，法官肯定有固定思维，所以这时候要看做一连行为。还有一个量的过当，如果从责任减少上来说完全没有问题，不把前后行为连起来，这时候也可以认定为防卫过当。日本在防卫过当减免处罚的根据问题上，采取的是违法·责任减少说，就是既有违法减少，又有责任减少。问题是违法减少的那一部分表现在什么地方？比如有学者只承认违法减少说，因而完全不承认量的过当的理论。但要说明违法减少的话，现在比较新潮的词是京都大学安田拓人教授提出的“防卫现象性”。就是说，防卫人的行为之所以能够在量的过当时减免处罚，并不单纯是因为责任减轻了。因为事前防卫时也存在责任减轻，防卫人也很恐慌。比如，得知有人要杀我，我很害怕，与其被人杀，不如先把他杀了。为什么事前防卫不能成立量的过当，只有事后防卫成立防卫过当呢？是因为事后防卫具有所谓的防卫现象性。既然如此，就不得不考虑到因为前面处于正当防卫状态下，紧接着的行为也按正当防卫来处理。所以，一开始这种所谓的一连性评价是因为他们要说明量的过当中违法的减少这部分。如果理论上纯粹只是责任减少说，在这个问题上不支持一连行为论也没有任何问题。现在日本学界关于这个问题的讨论，是因为裁判所甚至包括学界都已经接受量的过当，但现在出现一个新的案件，发现重大结果可能是前面的正当防卫行为造成时，处刑反而变重了怎么办？有人开始反思这个问题，就说一连行为在不同犯罪成立阶段有不同的评价视角。
张明楷：你刚才讲的律师辩护意见中，在日本如果是按一连行为即按防卫过当处罚，比单个暴行罪处罚要重吗？
学生：要重，刚刚说的那个案子判出来就是更重。
张明楷：就是说如果只定后面暴行罪的话还不至于那么重？
学生：对，那个案子最后判了实刑，行为人算不上累犯，也不具有其他加重情节，但也可能是因为发生的场所比较特殊所以判了实刑。
张明楷：在日本算是判得重了一点。要是跟一个暴行罪判得差不多也就无所谓了，大家也就不争论了。不过，前面那个杀妻的案例，确实有讨论的价值。应该以什么理由或者标准将一连行为中的任何行为都合并成一个行为？
学生：所以他们要研究标准，一个标准是行为的集积性，另一个是意思的一贯性。倒不是说故意或者过失就不能有一贯性了，而是要考虑中途有没有大的意思改变。杀妻的案例，法官可能考虑到意思的一贯性，没有大的分歧。
张明楷：很多案件，整体看和分开看结论大不一样。什么时候整体看、什么时候分开看，还是所有的案件都整体看或者所有的案件都分开看，的确成为问题。如果没有一个规则的话就很麻烦。单纯从目的出发，在不同阶层时肯定想的不一样。各位暂且把问题装在脑里，遇到类似问题时一并思考。