案例2
罪刑法定原则（择一认定）
张明楷：这个案件是事实认定问题还是择一认定问题？
学生：张某家人想追贼，结果追到的是另一个贼。
张明楷：能认定洛某是侵入张某家翻箱倒柜的盗窃犯吗？
学生：不能，完全没有证据证明。有可能是侵入张某家的盗窃犯跑掉了，张某家人偶遇了洛某。
张明楷：能认定洛某盗窃了林某的平板电脑吗？
学生：同样不能，因为没有证据证明。
张明楷：那么，能否认定洛某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？
学生：那也要认定洛某明知平板电脑是犯罪所得赃物。
张明楷：如果发现地上有一个平板电脑而捡回家，即使明知是犯罪所得赃物，也要认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪吗？
学生：不能吧！掩饰、隐瞒犯罪所得一般是为正犯掩饰、隐瞒犯罪所得，捡一个平板电脑，谈不上为正犯掩饰、隐瞒犯罪所得吧！
张明楷：我们以前讨论过这个问题，关键是行为是否妨害司法。
学生：我在电视上看到一个新闻，行为人所骑的三轮车上有一辆没有电瓶的电瓶车，警察发现后就问行为人“电瓶车是哪来的”，行为人就回答说“是偷来的”。随后，警察就将行为人带到派出所，但派出所找不到被害人。一种观点认为，电瓶车就是行为人偷的，否则为什么回答是偷来的？也就是说，如果不是偷来的，行为人为什么回答说是偷来的？
张明楷：在这种情况下，警察不能认定行为人盗窃了电瓶车。行为人随时可能说是开玩笑的，或者翻供，你没有其他任何证据证明是行为人盗窃的，按照刑事诉讼法的规定，就不能凭口供定罪。
学生：警察会说，不只是凭口供，行为人的三轮车上确实有电瓶车呢。
张明楷：这一证据只能表明行为人占有了这辆电瓶车，行为人可能是捡来的，可能是买来的，甚至可能说是从车主那里买来的，况且电瓶车上原本就没有电瓶。所以，不可能认定行为人盗窃了电瓶车。
学生：我也觉得不能认定为盗窃。
张明楷：今天我们要讨论的是，如果洛某对平板电脑不是盗窃就是掩饰、隐瞒犯罪所得，能否进行择一认定？也就是说，我们假定洛某的行为只有这两个可能，排除了其他可能性，能否进行择一认定？
学生：如果只有这两种可能，就可以认定为其中的一个轻罪。
张明楷：但这个问题在刑法理论上一直有争议。比如，否定可以进行择一认定的学者认为，构成要件都是具体的，既不能确定洛某的行为符合盗窃罪的构成要件，也不能确定洛某的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，凭什么认定其中一个轻罪呢？因为司法机关根本不能证明洛某的行为符合轻罪的构成要件。
学生：否定说确实有道理，但如果只有这两种可能，认定一个轻罪实际上是有利于被告人的。
张明楷：这就是肯定说的理由，因为在只有两种可能性的前提下，完全可以选择其中一种轻罪来认定。
学生：问题是有没有无罪的可能性。
张明楷：当然要排除无罪的可能性，如果有三种可能性，即重罪、轻罪与无罪，就只能宣告无罪。择一认定既涉及实体法，也涉及证据法，但我国刑事诉讼法学界好像没有讨论这个问题。当然，如果说只有两种可能性，更主要的还是如何理解构成要件符合性与有责性的判断问题。
学生：其实，在国家工作人员非法占有了公款时，如果不能查明行为人是否具有非法占有目的，不能确定是贪污还是挪用公款时，也是认定为挪用公款罪的。
张明楷：这个不一样。在这种情形下，即使行为人的行为构成贪污罪，也同样符合挪用公款罪的构成要件，因为挪用公款罪的成立不以具有非法占有目的为必要，也不以没有非法占有目的为必要，所以，没有什么疑问。再比如，行为人的行为致人死亡，但不能查明行为人是否具有杀人故意，认定为故意伤害致死也是没有疑问的，因为即使只有伤害故意，致人死亡的行为也会符合故意伤害致死的成立条件。但在我们今天讨论的案件中，盗窃行为不必然符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，掩饰、隐瞒犯罪所得行为也不必然符合盗窃罪的构成要件。也就是说，如果存在竞合关系，尤其是法条竞合关系，疑罪从轻是没有争议的。但盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有法条竞合关系，在我们讨论的案件中也不可能有想象竞合关系。
学生：真正需要择一认定的情形还是很少见的。
张明楷：是很少见，但还是存在的，我的《刑法学》教材上所举的就是一个许多年前的真实案件。
学生：就是那个交通肇事罪与帮助毁灭证据罪的择一认定的案件吗？
张明楷：是的。可以肯定的是，行为人要么犯了交通肇事罪，要么犯了帮助毁灭证据罪。这个案件经请示后没有作为犯罪处理，我记得是以证据不足为由不作为犯罪处理的。但我认为，如果对择一认定采取肯定说，就可以认定为帮助毁灭证据罪。
学生：核心的问题还是在于如何理解和认定构成要件的符合性。
张明楷：是的。如果说必须确定被告人的行为符合哪一个具体犯罪的构成要件，就只能否定择一认定了。
学生：但如果是这样的话，就难以处理财产犯罪与赃物犯罪了。比如，被告人家里有下水道井盖，但拒不说明来源。可以肯定的是，这不是盗窃犯罪就是赃物犯罪，没有其他可能。如果不处罚，就明显不合适。
张明楷：我由此想到了日本的一些判例。比如，行为人在玩老虎机时，将合法赢得与盗窃所得的弹珠混为一体去兑换现金，日本裁判所全部认定为盗窃所得。再比如，公务员既利用职务为公司谋利益，又利用业余时间为公司提供技术服务，公司给公务员100万日元，这100万日元包括了对上述两个行为的感谢时，日本裁判所全部认定为贿赂。之所以这样处理，就是出于刑事政策的考虑，防止行为人利用这一点实施犯罪并且逃避刑事责任。如果说在上述两种情况下不能认定为犯罪，就会鼓励行为人将合法所得与犯罪所得混为一体，从而逃避刑事制裁。既然将合法所得与非法所得混为一体时，可以全部认定为犯罪所得，那么，在行为必然成立轻罪或者重罪的情形下，仅认定为轻罪，就没有不合适的了。
学生：日本的这两个判例给人的感觉是事实存疑时不利于被告人，而择一认定是事实存疑时有利于被告人。
张明楷：我在一次讲座中提到日本的这两个判例时，中国有学者就认为日本的做法是违反事实存疑时有利于被告人的原则的，但日本没有学者这么认为，问题出在哪里呢？是我们机械地理解事实存疑时有利于被告人的原则，还是没有将刑事政策贯彻到刑法学中？抑或日本裁判所的做法确实不当？
学生：可能主要是没有将刑事政策贯彻到刑法学中吧。
张明楷：不仅如此，日本最高裁判所还有更让我们难以理解的判例。被害人欠行为人3万日元，行为人采取胁迫手段要求被害人还款6万日元，日本最高裁判所将6万日元全额认定为敲诈勒索罪的数额。
学生：这个我们不能接受，我国的司法实践中肯定要扣除3万日元，仅认定敲诈勒索3万日元。
张明楷：是的，我也觉得可以扣除，因为这种情形与前面的两个判例明显不同。前面的两个判例可以说是行为人将合法所得与犯罪所得混在一起，而敲诈勒索的这个案件并非如此。
学生：会不会因为一个行为不可能既合法又非法，所以出现这样的判决？
张明楷：问题不在这里。关于敲诈勒索的判例，学界都是从敲诈勒索罪的保护法益的角度来讲的，或者说是从权利行使的角度来解释的。因为即使享有权利，也不能采用胁迫方法行使权利，只能采取向法院起诉等合法路径。你们可以看看日本的教科书。当然，学界也有争论。至于一个行为既有合法部分也有非法部分，这种情形是完全可能的。比如，行为人的银行卡里本来就有1万元，后来他人错误汇款2万元，一共3万元，行为人一次从银行自动取款机取出3万元据为己有的，其中就1万元而言是合法的，就2万元来说就是非法的。这样的情形并不奇怪。因为在这个场合虽然只有一个行为，但一个行为完全可能针对两个以上的不同对象来实施，针对的对象不同，行为性质就可能不同。比如，上面说的日本的那个敲诈勒索罪的判例，在我国就会认为部分合法部分非法。
学生：择一认定不存在部分合法部分非法的问题，只要按事实存疑时有利于被告人的原则处理就可以。
张明楷：我们现在经常提“存疑从无”，这个提法在部分场合是正确的，但在部分场合是不正确的，不能一概说存疑从无。我国台湾地区学者一般说“罪疑惟轻”，因为“轻”中实际上包含了“无”。在有罪与无罪之间存在疑问时，可以说存疑从无，但在重罪与轻罪之间存在疑问时，不可能是疑罪从无，只能是疑罪从轻。按照日本最高裁判所的判例，还可能存在疑罪从重。当然，我国的刑法学者与刑事诉讼法学者不可能接受“疑罪从重”这个提法，我也不想提出这个表述，否则就会导致一些司法人员滥用这个提法。