第一堂
刑法的基础观念
案例1
行为主义（没有行为就没有犯罪）
张明楷：丙的行为构成盗窃罪没有疑问，甲的行为构成犯罪吗？
学生：应该可以定敲诈勒索罪的未遂犯。
张明楷：可是，甲没有实施恐吓行为，只是单纯地要丙给他钱，没有说如果不给就报警。
学生：从具体场景来看，有没有可能认定有恐吓行为？
张明楷：从案情看不出来。事实上丙也没有产生恐惧心理，还说“凭什么给你”，也没有将部分财物分给甲，这表明不存在恐吓行为。所以，不可能认定为敲诈勒索罪。
学生：在实践中经常遇到这样的案件：行为人并没有对被害人实施任何恐吓行为，但被害人就是觉得很害怕，于是主动给行为人一些财物。司法实践中确实有认定为敲诈勒索罪的，理由就是被害人产生了恐惧心理。
张明楷：我也见过这样的判决。对敲诈勒索罪的构成要件要素，要按顺序逐一判断，不能跳跃。首先要判断行为人是否实施了恐吓行为，如果得出肯定结论，就再判断被害人是否基于行为人的恐吓行为而产生了恐惧心理。不能一开始就判断被害人是否产生了恐惧心理，也不能因为被害人有恐惧心理就直接得出被告人实施了恐吓行为的结论。
学生：刚才这个案件，假如丙将部分盗窃所得给甲了，能说她是基于恐惧心理交付的吗？
张明楷：甲只说了一句“平板电脑归你，剩下的钱归我”，还不足以评价为恐吓行为。所以，即使丙是因为自己害怕如果不给甲，甲就会报警，也只是丙基于生活经验作出的一种判断，不是甲的恐吓行为造成的，因为甲根本没有实施恐吓行为。
学生：在办案过程中，有的被害人常常这样表述：我觉得被告人是在威胁我，所以，我就答应了他的要求。于是，就认定被告人的行为构成敲诈勒索罪。
张明楷：仅凭被害人的感觉就认定被告人实施了恐吓或者威胁行为，肯定不妥当。被害人感觉的形成可能有各种各样的原因，不能将被害人的感觉直接归属于被告人的行为。而且，即使被害人确实因为行为人的某句话产生了害怕的感觉，但如果这句话不能评价为恐吓与威胁，就表明被告人没有实施构成要件行为；既然没有实施构成要件行为，就不可能构成犯罪。也就是说，被害人产生恐惧心理，其实是敲诈勒索行为的一个中间结果，这个中间结果是由恐吓行为造成的。如果被告人没有实施恐吓行为，被害人害怕就不是敲诈勒索行为的中间结果。
学生：在我们讨论的这个案件中，一般人都会说，甲就是想敲一笔钱。
张明楷：想敲一笔，不等于实施了敲诈勒索行为。另外，一般人所说的想敲一笔，也不一定是刑法上的敲诈勒索犯罪。不能因为一般人有这样的表述，就直接认定甲的行为构成敲诈勒索罪。当然，恐吓的判断在许多案件中取决于场景，但像本案这样的场景，无论如何也不可能将甲的行为评价为恐吓。
学生：如果因为甲的一句话，丙将所窃取的钱给了甲，甲有没有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
张明楷：这倒是完全可能。因为赃物转移后，就会妨害司法。
学生：那能不能认定甲的掩饰、隐瞒犯罪所得行为已经着手了？
学生：那还没有着手吧。
张明楷：只有当丙将所盗财物递给甲时，甲才着手了吧！这个案件还不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的着手与未遂。而且，我国的司法实践也不会处罚掩饰、隐瞒犯罪所得罪的未遂。
学生：这样的话，甲就不成立任何犯罪了。
张明楷：甲的行为不成立任何犯罪很正常呀，为什么觉得要认定甲的行为构成犯罪呢？
学生：总觉得甲心术不正，希望他受到制裁。
张明楷：这可能是基于道德所作出的判断，他没有实施构成要件行为，就不要想制裁他了。如果将不符合伦理道德的性格或意图认定为敲诈勒索罪，就违反了行为主义，也违反了罪刑法定原则。况且，他还报警了，让警察抓获了丙，客观上做了一件好事。