案例11
因果关系与结果归属（介入第三者行为的判断）
张明楷：协警的行为构成强奸罪没有疑问，不需要讨论。但对于警察的行为是否构成犯罪争议较大，一种观点认为警察构成玩忽职守罪，另一种观点认为不构成玩忽职守罪。争论的焦点在哪里？
学生：因果关系与有无过失的问题，首先是有没有因果关系的问题。
张明楷：据我所知，主张警察的行为不构成玩忽职守罪的观点认为，警察的玩忽职守行为与女嫌疑人被强奸的结果之间没有直接、必然的因果关系。我一听到这个理由就很惊讶。
学生：为什么会惊讶？
张明楷：第一，所谓直接、必然的因果关系这一提法，我感觉很陈旧了，现在不应当以这种理由认定因果关系。因为直接、必然的因果关系事实上是难以判断的，而且具有直接因果关系的，也并不必然能进行结果归属。必然的因果关系的判断也不可能。比如，虽然可以说，如果警察一直在场，协警就必然不可能强奸女嫌疑人。但不可能说，只要警察不在场，协警就必然强奸女嫌疑人。第二，玩忽职守大多表现为监督过失，在监督过失的场合，都是由其他人造成了结果，国家机关工作人员的行为与结果之间不可能具有直接因果关系。如果要求直接因果关系，绝大多数的玩忽职守罪都不可能认定。
学生：即使在一般的犯罪中要求有直接、必然的因果关系，也不能在滥用职权、玩忽职守罪中要求有直接、必然的因果关系。
张明楷：即使是客观归责理论，也难以运用到我国刑法规定的滥用职权罪、玩忽职守罪中。比如，国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守导致被害人自杀的，在司法实践中肯定是要定罪的。可是，自杀是被害人自己决定的，滥用职权、玩忽职守行为本身并不包括致人自杀与致人死亡的危险。再比如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果，但那个“严重后果”根本不是丢失枪支不报的行为本身造成的，而是指第三者得到枪支后实施犯罪造成的严重后果。
学生：如果承认客观处罚条件，那么，滥用职权罪、玩忽职守罪中的造成严重后果就是客观处罚条件，就不需要放在客观归责中讨论。
张明楷：即使是客观处罚条件，也需要有因果关系吧，并不是只要有条件关系就够了。客观处罚条件并不是解决因果关系问题，只是说不需要行为人对客观处罚条件有故意。所以，这个案件的处理不在于是否承认客观处罚条件的问题，首先还是因果关系的判断问题。
学生：按照国内外部分学者的观点，如果介入了第三者故意实施的行为，前行为人就不对结果负责。本案显然介入了协警的故意犯罪行为，所以，警察不能对强奸结果承担玩忽职守罪的责任。
学生：可是，与丢失枪支不报罪中的严重后果相比，因果关系其实是一样的。
张明楷：是的，在本案中，是协警故意犯罪；在丢失枪支不报罪中，是得到枪支的第三者故意犯罪。都是介入了第三者的故意行为，所以，结论应当相同。
学生：介入第三者的故意行为时，前行为人就不对结果负责，是针对普通犯罪而言的，不包括滥用职权罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪这样的犯罪。
张明楷：是的，这三个罪以及其他类似犯罪的因果关系与结果归属的判断，不同于普通的结果犯，肯定是有所区别的。
学生：老师，那德国、日本的滥用职权罪是怎么判断因果关系的？
张明楷：德国、日本没有玩忽职守罪与丢失枪支不报罪。德国现行刑法也没有一般的滥用职权罪，只有特殊的滥用职权罪。日本刑法有滥用职权罪，但日本刑法中的滥用职权罪与我国的滥用职权罪的构造不同。日本的滥用职权罪，是指公务员滥用职权，使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利。他人履行了没有义务履行的事项，或者妨害他人行使了权利，就是滥用职权罪的构成要件结果。这个因果关系就是普通结果犯的因果关系，不存在什么问题。
学生：的确不一样。
张明楷：日本的监督过失犯罪与我国的监督过失犯罪其实也不一样。比如，在致人死亡的场合，日本的监督过失理论与判例认定监督者依然成立过失致人死亡罪。但在我国，如果监督者是国家机关工作人员，就不会认定为过失致人死亡罪，而是认定为玩忽职守罪。这可能与日本刑法没有玩忽职守罪也有关系。
学生：如果按照普通结果犯的因果关系与结果归属的判断方法，确实不能认定警察的行为与协警的强奸结果之间具有因果关系。但是，如果采取条件说，则具有因果关系。
张明楷：问题是，在滥用职权罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪中，是不是只要严重后果与行为之间具有条件关系，就可以进行结果归属？
学生：那也太宽泛了，总要有一些限制。
张明楷：如果在因果关系方面进行限制，还真不好限制。因为一旦限制，就与普通的结果犯的认定差不多了。另外，是不是可以从行为本身的角度进行限制？比如，行为人的确存在“严重”不负责任的行为，行为本身就内含了某种危险？
学生：如果将严重后果作为客观处罚条件，就可以采取条件关系，然后对行为本身进行严格限制，从而形成合理的处罚结论。
学生：还需要从主观过失的角度进行限制，判断行为人是否存在过失心理状态。
张明楷：在我们讨论的这个案件，要说警察有过失，是很容易说明理由的。主张有罪的人都会说，警察让协警一个人讯问本身就是不合法的，之所以让两个人在场，就是为了防止一个人对嫌疑人实施不法行为；警察那么久都不到讯问室看看，难道一点疑心都没有？所以，还是要从客观方面考虑警察的玩忽职守行为与结果之间是否具有因果关系。
学生：不定罪感觉不合适，定罪吧感觉多少有点冤枉，所以，预判时心里就有矛盾。
张明楷：如果警察让协警一个人讯问，女嫌疑人趁协警不注意时自杀了，警察会不会承担玩忽职守罪的刑事责任？
学生：如果是这样的话，协警与警察都将承担玩忽职守罪的刑事责任。
张明楷：为什么这个结果就这么肯定，而真实案件的结论就有些犹豫呢？
学生：就是凭感觉。
张明楷：找找形成不同感觉背后的原因。我觉得有一个重要原因是，在女嫌疑人自杀的场合，没有一个所谓的第三者故意行为的介入，而人们一般不强调自杀者的自我答责，导致自杀结果必须有人承担责任，加上协警与警察的职责都包括了对公民生命的保护，所以，协警与警察都成立玩忽职守罪。而且，从因果关系的角度来说，如果警察在场，就肯定可以防止自杀结果的发生。所以，认定因果关系没有明显障碍。但在真实案件中，因为协警要承担强奸罪的责任，而这个强奸行为是协警故意介入的，所以，就会感觉只由协警承担强奸罪责任就可以了。
学生：确实是这样的。
张明楷：所以，我们需要判断，如果警察在场，是不是就肯定可以防止强奸结果的发生。如果能够得出这一结论，就肯定具有因果关系。因为就不作为而言，因果关系的判断方式是，如果行为人履行了作为义务，结果就不会发生时，便肯定因果关系。所以，关键是能否进行结果归属。但玩忽职守罪的结果归属肯定不同于普通的结果犯的结果归属，而是会比较缓和一些。因为玩忽职守行为的结果范围并没有具体限定，所以，玩忽职守行为所制造的危险究竟包括哪些内容，也不可能具体限定。因此，不管是女嫌疑人自杀还是被第三者强奸，都有可能认为玩忽职守行为的危险已经现实化，从而认定警察的行为构成玩忽职守罪。
学生：如果承认结果归属的缓和，确实可以认定警察的行为构成玩忽职守罪。
张明楷：不管怎么说，这个案件肯定是有争议的，不同学者会得出不同结论。我只是对以直接、必然的因果关系为根据讨论本案感到惊讶。如果否认警察的行为构成玩忽职守罪，我也同意。不过，即使客观上承认存在因果关系与结果归属，也可以认为，警察难以预见到协警会对女嫌疑人实施强奸行为。反过来说，即使认定为玩忽职守罪，也是一个相对轻微的犯罪，没有必要判处实刑，作相对不起诉或者判处缓刑都是可以的。