案例6
不作为（先前行为产生的作为义务）
学生：当地的公安机关是以故意毁坏财物罪移送到检察院，法院也按故意毁坏财物罪判了。但公安机关的人员说，乙的行为其实还触犯一个罪，就是以危险方法危害公共安全致人死亡，但未敢以这个罪移送检察机关。
张明楷：故意毁坏财物罪当然是成立的，如果不考虑别的罪名，其实有两个故意毁坏财物罪。
学生：怎么会有两个呢？
张明楷：你们想一想。
学生：一个是对广告牌的毁坏，另一个是对道路的毁坏。
张明楷：是的，德国曾有一个判例，认定行为人将树枝堆放在道路的行为构成故意毁坏财物罪。如果这个案件发生在日本，将高大的广告牌弄倒在道路上的行为，则成立妨害交通罪，妨害交通罪也有结果加重犯。也就是说，损坏或者堵塞道路，以致妨害交通的，成立妨害交通罪，因而致人伤亡的，成立结果加重犯。
学生：如果乙的行为发生在日本，就是成立故意毁坏财物罪与妨害交通致死罪。
张明楷：对！不过，在日本应当认定为想象竞合，因为只有一个行为。我们国家没有妨害交通致死罪，故意毁坏财物罪也没有致人伤亡的结果加重犯，所以，要考虑其他犯罪。
学生：所以，公安机关认为还成立以危险方法危害公共安全罪。
张明楷：没有必要认定为这个罪。我先问一下：乙致人死亡的行为是作为还是不作为？
学生：是作为，因为是作为行为导致广告牌倒在道路上。
学生：是不作为吧，因为是故意毁坏财物这一先前行为使其产生了将广告牌移出道路的作为义务，但乙没有履行这一义务。
张明楷：如果是作为的话，行为人是故意还是过失？
学生：如果是作为的话，感觉评价为过失合适一些。因为行为人弄倒甲家的广告牌时，没有预见到可能致人死亡，没有致人死亡的故意，所以，不能认定为故意犯罪。
张明楷：如果认定为不作为呢？
学生：如果认定为不作为的话，就可以说行为人对死亡结果具有故意？
张明楷：对啦！这么说的话，将乙后面的行为评价为由故意犯罪产生了一个作为义务，但因为没有履行作为义务而成立不作为犯罪可能更好一些。
学生：这是不是作为与不作为的竞合？
张明楷：感觉不是的，因为前面是一个明显的作为，后面则是明显的不作为。
学生：也不是作为与不作为的结合。
张明楷：也不是结合，就是先前的作为犯罪产生的作为义务，形成另一个不作为。关键是后面的行为成立什么犯罪？
学生：后面的不作为可能涉嫌故意杀人罪、交通肇事罪、破坏交通设施罪。
张明楷：我是可以接受破坏交通设施罪的，但很多学者不会接受，因为他们认为交通设施没有被毁坏，拿走了广告牌道路还是完好的。
学生：但是，交通设施的功能被破坏了。
张明楷：人家会说功能破坏是暂时的，只有长久的功能破坏才可能构成破坏交通设施罪。
学生：法律没有要求长久的功能破坏。
张明楷：关键不在于短暂还是长久，而是导致发生交通事故的危险性的大小。比如，即使短暂地破坏高铁信号灯的功能，也不能否认破坏交通设施罪的成立，因为这种行为制造的交通危险太大了。
学生：是的。会不会有人认为，破坏只能是作为而不能是不作为？
张明楷：破坏行为既可以是作为，也可以是不作为，这一点应当没有疑问吧。
学生：这么说，将本案后面的行为认定为破坏交通设施罪就是合适的。
张明楷：可能还有需要考虑的因素，就是乙的行为导致发生交通事故的危险性的大小。如果道路上的车辆特别多，评价为破坏交通设施罪是可以的。如果道路上的车辆少，乙对发生事故持放任态度，而且第一个事故发生后，基本上不可能再发生事故，仅认定为间接故意杀人或者过失致人死亡，也是可能的。
学生：对后面的不作为认定为交通肇事罪就可以了吧？
学生：乙对发生事故并不是过失，至少有间接故意，不能认定交通肇事罪。
学生：有没有可能是只有过失？他当时过于自信，相信开车的人会小心的。
张明楷：当然需要具体判断，就是我刚才说的，是什么样的道路，车辆的多少，广告牌倒在道路上的具体状态，广告牌与道路本身颜色是不是明显不同，天是不是很亮了，如此等等，综合判断行为人对死亡结果是故意还是过失。
学生：如果认定为破坏交通设施罪，行为人对死亡结果只有过失，也会处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，是不是太重了？
张明楷：即使认定为破坏交通设施罪，也不可能判处无期徒刑或者死刑吧！
学生：如果不认定为破坏交通设施罪，认定为过失致人死亡罪或者交通肇事罪也是可能的。
张明楷：确实可能。因为案情对不作为部分交代得并不清楚，不好判断。但我认为，如果确实是有许多机动车行驶的道路，构成破坏交通设施罪是没有疑问的。
学生：如果认定为破坏交通设施罪，与前面的故意毁坏财物罪是什么关系呢？
张明楷：我正好要问这个问题。
学生：认定为想象竞合好一些。
张明楷：怎么竞合？只有一个行为吗？或者说，作为与不作为是重合的吗？
学生：感觉只有一个行为，就是使广告牌倒在道路上。
张明楷：这是一个作为，问题是后面的不作为是不是与前面的作为仍然是一个行为？
学生：能不能说存在例外的情况？就是在结果加重犯的场合，先前行为以及导致加重结果发生的不作为与结果之间的因果关系是重合的，而且因果关系的重合只限定在这种竞合的时候，在其他的场合则不适用。无论是今天讨论的案例，还是以前老师说的盗伐林木时，林木倒下来致人死亡的案例，大家朴素的感觉都是觉得要数罪并罚，不是想象竞合，但导致处罚过重。
张明楷：如果盗伐林木时，林木倒下来直接造成了他人死亡，当然只有一个行为。问题是，如果林木倒下来砸着人，但有救助可能性，行为人可以救助却不救助的，恐怕不能说是想象竞合，因为明显存在作为与不作为两个行为，而且侵害的是两个不同的法益。
学生：问题还是在于，作为与不作为的罪数判断。
张明楷：作为与不作为的罪数判断在哪里都会有争议。比如，故意致人重伤后有救助义务，但没有救助导致被害人死亡的，是一个不作为的故意杀人，还是一个故意伤害致死，抑或是故意伤害罪与不作为故意杀人罪的包括的一罪或者想象竞合？
学生：老师教材上说的是包括的一罪。
张明楷：之所以是包括的一罪，是因为生命法益包括了身体法益，或者最终侵害的是一个重大法益。但我们今天讨论的案件就不同，前后行为侵害的是不同法益。
学生：不作为内部也是可能竞合的吧？
学生：可以的，比如，父母见两个幼子都掉到水里面去了，一个都不救，就是想象竞合。因为侵害的是个人专属法益，构成两个不作为的杀人，但仅按一个重罪处罚。
张明楷：是的！一个作为与一个不作为的想象竞合情形并不多见，倒是有可能成立包括的一罪。只有在行为人应当履行作为义务时没有履行作为义务，而是实施作为犯罪时，才可能被认为是想象竞合。
学生：比如说，行为人看见自己的孩子掉到水里，本来应该立即去救孩子，结果他没有去救孩子，而是拿这个时间去杀了另外一个被害人。
张明楷：对。
学生：这就是标准的作为和不作为的竞合。
张明楷：国外理论上有一种观点就是按作为与不作为的时间是否重合来判断是不是构成想象竞合的，因为不可能讲行为本身是不是重合。当然，也有学者不赞成这种观点。
学生：但我们今天讨论的这个案件，在时间上也没有重合的地方，只是时间上具有连续性。
张明楷：我感觉，当行为人的作为既构成犯罪同时又是不作为的义务来源的时候，最好不要并罚。在这种情形下，虽然不是一个行为，难以用想象竞合的原理，可能需要发展一种新的罪数类型，或者说需要创制一个新的概念来表述这种现象，使之成为科刑的一罪。
学生：这是不是牵连犯呢？
张明楷：可以说有一般意义上的牵连，但不符合现在通行的牵连犯的成立条件。或许也可以发展牵连犯的概念，将这种情形包括在内。
学生：我举一个例子，比如说行为人A指使B去强奸自己的女儿C，在B强奸过程中，A自己站在旁边看，B过失导致女儿生命处于危险状态后扬长而去，A没有救助，导致女儿死亡。
张明楷：怎么编出这么令人发指的案例？
学生：强奸犯B也有义务救助。
张明楷：这种场合，A也是强奸罪的共同正犯，好像认定为强奸致人死亡就可以了吧。
学生：我设定的是，如果A救助女儿，女儿就不会死亡。
张明楷：如果这样的话，就存在一个不作为的故意杀人了。而且，这个不作为的故意杀人的作为义务，不只是源于先前行为，而且同时源于亲属关系的保护义务，与单纯因为先前的作为犯罪产生作为义务还不完全一样。
学生：实质是一样的。A的行为触犯强奸致人死亡和不作为杀人，是数罪并罚还是想象竞合？
学生：想象竞合。
张明楷：如果说自然意义上的一个行为包含这种情形，也可以说是想象竞合。
学生：但从规范的角度来说，我们前面讨论的弄倒广告牌的案件，的确是一个作为与另一个不作为。
张明楷：如果说承认自然意义上的一个行为构成想象竞合，就不能以规范意义上是两个行为为由否认想象竞合了。这个案件在德国会认定为想象竞合，但在我国似乎不符合想象竞合的成立条件。
学生：在行为人实施基本犯的场合，都有义务防止加重结果的发生。
张明楷：可以这么说。也正是因为如此，才能认定为结果加重犯的成立。所以，可以说，很少有单纯的作为犯，行为人实施任何作为的时候同时都有一个不作为。不过，尽管如此，通常还是只定一个作为犯，在这个意义上来讲不作为只是一个补充而已。但只认定为作为犯，一般是指没有侵害新的法益的情形。
学生：我们今天讨论的弄倒广告牌的案件，明显有作为与不作为两个行为，感觉不是想象竞合。
张明楷：这就是我前面讲的，如果承认先前的作为犯罪产生了作为义务后，没有履行作为义务的，倘若没有发展出一个新的科刑一罪类型，就只能数罪并罚。如果发展出一个新的科刑一罪的类型，就可以作为科刑的一罪处理。
学生：我就感觉有些案例只评价先前行为即可，没有必要再评价基于先前行为产生的不作为犯罪，否则会重复评价。
张明楷：你说的无非是类似于故意伤害致死的时候，可以不评价后面的不作为。但是，如果甲把被害人打成重伤后，发现有生命危险时准备送往医院，过路人乙就教唆甲不要救，让被害人死了算了，甲就没有救。你说这个案件怎么办？
学生：这个是很明显的例子，需要认定甲有救助义务。
张明楷：如果你否认甲有救助义务，甲就仅成立故意伤害致死，乙也不成立故意杀人罪的教唆犯。
学生：有些案例前后的区分没有那么明显，我觉得某些先前行为在某些情况下涉及作为和不作为区分的问题，有些时候先前行为并不产生一个作为义务。如果整体地从规范的层次来看，他的作为其实就是一个创设风险的行为，他的不作为是没有去消除既有风险的行为，可以把他的整个行为连起来评价为一个作为。
张明楷：你这个说法有道理，尤其是前后都故意的场合，也不会产生明显的问题。但是，如果先前行为不是故意，甚至过失都没有，后来故意不消除危险的怎么办？
学生：这个就不一样了。
学生：可能还有一个作为可能性的问题在里面。如果行为人的先前行为导致的风险，没有救助可能性的话，当然是一个单纯的作为。如果因果关系发展进程的时间较长，具有作为的可能性，还是要承认后面的行为可能成立不作为。
张明楷：是的。
学生：老师，我刚想到一个案例，比如，父亲发现小孩掉到水里了，不仅不救助，反而还朝他开了一枪。
张明楷：要看小孩是淹死的还是被枪打死的。
学生：他害怕被枪打到，躲到水里呛死了。
张明楷：回答得很巧妙啊！
学生：前面是不作为，后面是作为。
张明楷：如果是枪打死的，就可以只评价一个作为。如果说小孩是害怕被枪打到，躲到水里呛死了，也可说是作为，只是因果关系的错误而已。你这种编的案例，肯定还有其他多种可能性，不排除作为与不作为的竞合。比如，作为的杀人未遂与不作为的杀人既遂的竞合，作为的杀人既遂与不作为的杀人未遂的竞合，等等。
学生：为什么是竞合呢？不就是一个故意杀人的既遂吗？
张明楷：作为与不作为发生在同一时间，即作为与不作为本身的竞合，因为没有侵犯数个法益，所以不是想象竞合意义上的竞合，肯定只认定为一个故意杀人既遂。