法是社会契约的产物吗？
——重读卢梭《社会契约论》
卢梭以人民主权理论闻名于世，并被后人称为“民主共和的奠基人”。卢梭在法律思想方面的贡献虽然没有像他的人民主权理论一样闻名，但其理论也影响深远。卢梭的一个重要建树就是提出了法是一种社会契约的观点。
我在读研究生期间就曾经读过卢梭在1762年写成的《社会契约论》[21]，但当时领会不透，最近在闲暇之余又重拾这部名著，仔细研读，感慨良多。
卢梭关于法是社会契约的理论，深受古典自然法学派的影响，这一理论最先解释了法的起源，即法是社会契约订立和生效的结果。卢梭假设，人类处于蒙昧时期，如同野兽般生存，相互厮杀，毫无秩序可言。人类为了摆脱混乱的自然状态，于是订立了共同契约，并约定大家都要服从契约，从而形成一种人类生活的正常秩序。这个契约就是最早的法。尽管早期的自然法学派已经提出了类似于社会契约的观点，但是卢梭在《社会契约论》一书中将其上升到理论的高度，进行了系统完整的阐述，这本书提出了几个非常重要结论：
一是人生而自由，需要靠社会契约维护自由。卢梭在该书的开篇便发出了振聋发聩的强音，他提出“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”。在他看来，人生活在自然状态中，处于混乱的状态下，所以人类需要通过订立社会契约建立共同的法则。社会契约所要解决的根本问题，实质上是要通过人类的互相合作，以契约的方式联合起来，以全部共同的力量来保护每个共同体成员的人身和财富。为了达成这样的目标，人类放弃天然自由，换取契约自由；虽然社会契约是以个人完全让渡权利而产生的，但这并不意味着对个人自由的剥夺，这是因为“每个人既然是向全体奉献自己，他就并没有向任何人奉献出自己；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有”[22]。
二是社会契约的本质是公意的产物。在卢梭看来，社会契约条款是“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”[23]。社会契约的本质是“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。在涉及国家和法的关系方面，卢梭认为，国家是社会契约的产物，因为国家本身就是通过社会契约将共同体联合起来的产物，在达成社会契约之后，每个公民将其全部的权利都转让给了集体，主权在民，每一个成员的结合行为就产生了一个“道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人……这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集体地就称为人民”[24]。在通过社会契约将权利让渡给国家之后，每个社会成员都必须以其自身和全部的力量共同受公意的最高指导。这个公意就以法的形式表现出来。如果每个社会成员的自由被暴力所剥夺，那么被剥夺了自由的社会成员就可以通过革命的方式来夺回属于自己的自由。
三是法律是社会契约的产物。卢梭认为法律应是公意的体现，“我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”[25]。法律只有准确地表达公共意志，它才是应然的。立法者的所有权力均来自人民的委托，它自己本身并没有什么权力。社会全体成员通过订立契约，将自己的权利转让给集体后才能形成公意。公意具有最高的权威，任何人都必须服从公意，不具有超越公意的特权。如果某个成员不服从公意，全体社会成员就要迫使他服从公意。“法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律；即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令；那不是主权的行为，而只是行政的行为。”[26]因此，正是因为有了法律，个人的意志就应当服从法律。
四是真正的法律必须是公意的表达，公意的目的是实现“公共利益”，而公共利益是由每个个体的特殊利益（个别意志）的共享部分组成的。“众意与公意之间经常总是有很大的差别：公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[27]公意具有两个本质的特征：一是对象的普遍性，即只考虑臣民的共同体以及抽象行为，不考虑个别的人以及个别的行为；二是意志的普遍性，即法律必须反映全体人民的意志，法律是公意的体现。[28]根据共同体及其成员的关系类型，法律主要包括三种，即调整全体人民对全体人民（主权者与国家）的政治法或“根本法”、调整成员之间以及成员对整个共同体关系的“民法”，以及处理个体与法律之间关系或者不服从与惩罚的关系的“刑法”。[29]
五是最好的政体是民主共和国。为了保证法律成为公意的产物，应当建立共和国，使服从法律的人民成为法律的创造者，保障法律不受个别意志的左右。如前述，国家就是由全体社会成员根据契约而形成的，国家的成立是为了保护社会共同体的利益。卢梭认为政治体具有两种权力：一是立法权力，二是行政权力。在他看来，立法权力属于人民，而且只能属于人民；相比之下，行政权力不像立法权力那样具有广泛性。公意和政府之间是什么关系呢？他认为，由于公意的实现要通过一定的代理人，就需要确保代理人必须按照公意的指示进行活动，这个代理人就是政府。所以政府的重要职责就在于落实共同体所形成的公意，也就是要负责执行法律。人民是主权者，人民是国家最高权力的来源，而政府的一切权力来自人民的委托。政府只能行使主权者委托的权力，人民有权限制、改变和收回政府所拥有的权力。人民根据个人意志投票产生公意。如果政府的行为不符合公意，那么社会契约就遭到破坏，人民就有权决定和变更政府形式与收回执政者的权力。这实际上就是卢梭的“人民主权理论”的核心思想。也就是说，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主权只能属于人民。
六是公意永远是正确的。由于人民永远希望自己是幸福的，因此人民不可能制定出损害自己利益的法律。经过全体社会成员合意而共同形成的意志，能够反映他们的共同利益。“法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[30]
由此可见，社会契约和人民主权观念是密切结合在一起的。正是基于人民主权，人民才能让渡一切自由和权利形成社会契约；正是基于人民主权，才能形成公意，法律才能作为公意的具体表现而形成，法作为社会契约的产物，乃是因为法体现了人民的公意。卢梭的社会契约论的意义在于：法律不只是简单的主权者的命令，而应当是人民公意的具体体现。这一认识不仅在卢梭所处的年代具有启蒙意义，即便在20世纪乃至当前时代也具有重要价值。这一思想和他的主权在民思想一样，在人类思想史上永远闪烁着耀眼的光芒。今天我们建立共和国就是要使人民当家作主，切实保障我们的法律真正反映人民的意愿、维护人民的权益，也应当是我们的法律所追求的目标。就此而言，卢梭的社会契约论对我们具有重要的启发意义。
不过，由于历史局限性，卢梭认为法律是契约的产物，这一观点显然也值得商榷。一方面，卢梭的社会契约论和人民主权理论的提出，是建立在其假想的自然状态、权利让渡和公意的基础上，但是这一理论建构的方式已经不足以说服现代读者。因为自卢梭以降，历史学、人类学和社会学等社会科学的发展表明，人类历史的发展并不像卢梭所想象的那样，从自然状态到社会状态。例如，马克思从物质生产和物质生产关系的现实出发构建了人民主权的理论，对实现主权在民的社会理想提出了全新的理论方案，实际上就是对卢梭思想的超越和发展。另一方面，卢梭认为，公意是永远正确的，其实公意也是具有历史局限性的，而且也被历史证明该观点是过于理想化的。因为公意可能会受到舆论等的左右，特别是在现代互联网、大数据时代，各种假新闻都会形成“信息茧房”，导致民众产生认识偏差，盲目跟从。这也给代议制民主造成了一种潜在的威胁。其实，卢梭也已经意识到这种现象，他说，“人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。人民是决不会被腐蚀的，但人民却往往会受欺骗”[31]，其实，卢梭这段话表面上对公意肯定，实质上对公意的正确性也表示了一定程度的怀疑。
虽然法是社会契约的产物的命题是值得商榷的，但卢梭提出的人民主权的理论，以及法律应当符合公意等思想，是人类政治和法治思想的瑰宝，永远闪烁着理性、智慧的光芒。