开篇 从大辩护角度谈有效辩护

处理事情中的思维问题比经验、技巧问题更重要。律师的不同思维, 会导致案件结果发生巨大差异。

大辩护与有效辩护

什么是有效辩护? 有人把有效辩护称为“尽职辩护”, 即律师尽职尽责, 把能想到、能做到的, 都想到、做到了; 并且律师做的是符合执业规则的、可能影响裁判结果的、对当事人有利的辩护。

相反, 没有尽职尽责, 就是无效辩护。无效辩护就是指律师该做的没有去做, 违背了职业道德, 或者专业水平不够, 虽然尽力了, 但有罪的说成无罪, 无罪的辩护成罪轻, 损害了当事人合法利益, 这就是无效的。比如, 没有发现自首情节, 没有发现鉴定意见无效问题, 没有在事实陈述、辩护观点方面与当事人沟通一致, 等等。没有尽职尽责是无效辩护, 尽职尽责了却只关注细枝末节, 忽略了核心辩点, 忘了出发点是什么, 也是无效辩护。

有的学者、律师, 公开说有效辩护就是有“效果”辩护, 怕不被认可, 还说是中国式的、有特色的, 这是一厢情愿、不负责任的说法, 会误人子弟。它具有很大的误导性——没有好的判决结果,律师的工作就被否定了! 那谁还认真去做辩护、搞专业? 结果律师都跑关系去了, 最后有好结果就行了。有效辩护不是有“效果”辩护, 律师无法左右法院。

什么是大辩护? 就是用更大的视野、更开阔的思维, 跳出案件看案件, 看背后的症结, 看未来的走向, 跳出法律看法律, 看刑事政策, 看上下法治环境, 然后利用综合方法, 穷尽所有合法途径,去给当事人辩护, 维护其权益。

要做到有效辩护, 不是仅懂法条, 了解司法解释就可以, 而是要有更加广泛的视角, 而大辩护还要比一板一眼的有效辩护做得更多。所以, 如果说有效辩护就是法庭内的尽职辩护, 那么, 大辩护就是在法庭内尽职辩护的基础上, 再加上法庭外的辩护。

总结: 有效辩护是律师必须做到的基本职责, 是单纯的法律范围内的辩护; 而大辩护, 就是有效辩护的升级版, 与普通意义上的有效辩护相比, 要求有更高的辩护思维、更宽的辩护视角和更多的辩护方法。

大辩护的思维模式

思维决定事业, 也决定人生。一个人再有特长, 再不断拼搏,如果出现思维错误, 那么, 一切都无从谈起。一个律师, 背诵法条的能力很强, 演讲的口才很强, 不代表在法庭上的表现很强; 即便在法庭上表现很强, 也不代表最后能胜诉, 能更好地维护当事人的合法利益。

1. 最基础的思维——综合的专业能力

刑事辩护和民事代理、民事非诉讼业务是截然不同的思维方式, 一个律师对外没有标签, 对内没有专注, 带来的只能是思维模式的混乱。这体现在非诉、民事诉讼和刑事诉讼的很多方面, 包括但不限于: 是抗辩为主、协商为辅, 还是完全依靠协商; 抗辩双方是平等的主体, 还是一方在法律上强势的主体; 举证责任是己方的, 还是倒置的; 证据标准是占优势即可, 还是排除一切合理怀疑。

专业思维是建立在刑辩专业化的基础上。刑辩专业化除了需要掌握刑事专业的法律知识, 还需要养成及时关注刑事政策和相关新闻的习惯, 包括中央在一些领域内的重大刑事政策调整、各主管部门领导讲话等。因为刑事政策是指导刑事司法活动的精神原则, 会引领立法的改变和司法解释的出台, 有时候在实践中对刑事政策的把握和运用会先于司法解释, 并不是必须先有具体的司法解释才能审判定案。

同时, 需要了解其他法律专业知识, 但并不需要熟知、精通。涉及交叉案件、跨专业案件时, 最佳方案是寻求外援, 形成同一方向上的专业组合, 避免孤军奋战中因为对其他专业的一知半解而影响辩护效果。因此, 在熟知法律专业知识的基础上, 再了解一些心理学知识、计算机知识、网络知识等, 就更锦上添花。

此外, 刑辩专业化还需要在生活中不断观察和积累, 汲取社会知识, 做到视野开阔、理解力强。律师在法庭上经常说, 按照常理应该怎么样。什么是常理? 常理就是经验。比如, 2013 年李某等人强奸案中, 有律师在庭审中按照自己的知识, 质疑开车人怎么能看见后座上乘客的打人动作, 以此断定开车人做了虚假口供, 甚至推论该口供是刑讯逼供得来的。其实开过车的人都知道, 驾驶者通过后视镜就能看到后排座, 调节后视镜还能看得更多, 根本不需要一边开车一边回头看。所以, 两耳不闻窗外事、生活阅历不足的人, 对情理、常理的认知不可能符合大众的逻辑推理。

2. 最容易被混淆的思维——辩护人与法律人

法律人包括法律专家学者、公检法人员和律师等, 也包括政府法律顾问和企业法务。辩护人不用说了, 就是在刑事个案中接受委托, 维护当事人合法权益的律师。

律师不在个案中时, 作为法律人, 可以在法律框架内任意表达, 包括写文章、做讲座, 呼吁民主、公平与正义, 追求崇高的法治理想, 这是所有法律人的权利和责任, 也是其应有的信仰和追求。一旦作为个案中的辩护人, 则应时刻谨记自己的第一要务是维护当事人合法利益, 并将该利益最大化。个案中的律师不宜把自己的理想和价值观植入刑事辩护中, 把当事人当作实现自己价值观的工具。所以, 不同的角色具有不同的职业伦理, 只有把平时角色和个案角色区分清楚, 才有可能实现有效辩护。

3. 最不容易拿捏的思维——对抗和妥协

有的律师喜欢一味地对抗, 什么案子都选择死磕或者无底线迎合当事人的想法, 一切案子都是无罪辩护; 有的律师喜欢一味地妥协, 基本不做无罪辩护, 只要当辩护人, 就是做思想工作让当事人认罪, 争取个好态度; 还有的律师喜欢另一种妥协, 就是法庭上不说话, 背地里找资源、找关系, 所谓“打官司就是打关系”, 他不会, 也不屑去做专业辩护。这些反映的其实都是思维方式的问题。

世界是辩证的, 和平是抗争来的。对抗是基础, 是辩护的本色; 妥协是技巧, 是对抗后的见好就收。即便在认罪认罚案件里,也应该坚持这个原则, 对抗与妥协并存, 把大罪化小, 小罪化了。至于对两者的火候如何把握, 需要看每个案件的影响、对抗强度和各方反应等。

大辩护视角下的有效辩护方法

大辩护要用到很多方法, 只要不违法违规, 都可以使用。

1. 辩护目标的确定

辩护目标是辩护律师必须思考的问题, 也是当事人必然关注的问题, 影响到辩护路径和方法的选择。引用翟建律师的一句话, 就是有冤辩白, 无冤求情。基本原则是既不要保守, 也不要臆想。

实体性目标以专业判断为前提, 可以有“上中下”预案, 做好保底的准备和冲刺最佳目标的准备。所谓“上中下”都是相对的。“下”, 无非就是死马当作活马医, 尽力试一试; “中”, 是基本接受, 基本满意; “上”, 则是惊喜, 是最高理想。无论哪个目标, 都需要当事人的理解和配合, 做到一致行动, 不能走到一半又反悔。

目标的确定还要看有无转圜余地。如果只是一个指控事实, 很单纯, 那么有无刑事处罚上的回旋空间就很重要; 如果是指控故意杀人, 就要制订“保命”的目标; 如果是在处罚上可上可下的罪名, 有中间地带, 最好是求情辩护, 妥协为上。

目标的制订还要考虑当事人在工作、生活等方面的整体利益最大化, 而不是仅仅以“清白”来衡量。在多罪名或者一个罪名但多事实的情况下, 则要复杂一些, 可以考虑以去掉主要罪名为目标。

确定了目标, 就不要放弃。有的当事人在一审宣判后, 就坚持不住, 想放弃, 因为看守所条件太艰苦了, 想早点儿去监狱, 等以后再申诉。我遇到这种情况就建议不要放弃, 因为不上诉, 就等于认罪, 以后连申诉机会都没有, 甚至在二审结束, 判决生效后, 依然要坚持申诉。我经手的江苏镇江的一个涉黑案件, 就是经过几年申诉, 最后成功摘掉“黑帽子”的。

因为各种复杂原因, 在实体上没有可行性目标的时候, 辩护人和当事人也可以把目标定为程序性的。一是为申诉打好基础, 二是“死也要死个明白, 死个清白”。能实现程序正义, 留待后人评说,不让家族蒙羞, 也是当事人的重要心理追求。

2. 辩护策略的选择

这里讲的还是方法论, 不是辩护的具体技巧。

选择案外解决, 还是案内对抗? 在对抗与妥协中, 首先要注意挖掘案件背后的因素, 搞清导致案件发生的原因, 对症下药, 从根本上解决所有问题。如果只就事论事, 只谈案件实体是否构成犯罪, 甚至只关注程序违法, 官司打个没完, 那么司法机关在一些因素制约下, 有的是“办法”, 包括最大限度延长各阶段的办案期限、增加追诉罪名等。所以, 不能拘泥于法庭式辩护, 而要抓住更大的矛盾。

选择无罪辩护, 还是罪轻辩护? 基本事实是房子的地基, 关键证据是房子的大梁。基本事实搞错了, 就像地基没打好, 律师只要抽掉一两块石头, 房子就倒了; 地基没问题, 关键证据没做好, 则像房子大梁搞歪了, 不扎实, 律师只要推一推大梁, 房子也会倒。地基和大梁, 其中有一个出现问题, 就应该做无罪辩护。当地基没问题、大梁有问题的时候, 或者外部因素很强势的时候, 也可以把无罪辩护作为罪轻辩护的策略, “以打促谈”。

选择程序性辩护, 还是实体性辩护? 司法机关大多不怕实体辩护, 但担心程序出问题, 因为前者外界不好评判, 各说各的道理,但程序一目了然, 是对是错, 都有固定的尺子去衡量, 容易产生追责问题。为了实体上定罪, 办案机关很有可能会在程序上出现问题, 这时候可以考虑以程序性辩护为主, 曲线救国, 最后实现程序辩护与实体辩护的交叉融合。

选择抓大放小, 还是面面俱到? 在度的把握上, 我一直倡导抓大放小, 杜绝面面俱到。现实中, 眉毛胡子一把抓的情况很多, 什么都不想放弃, 什么都要显示律师的洞察能力、专业能力。例如,指控受贿人四五十个受贿事实, 如果律师的辩护思路是任何一个事实都不成立, 那可能很难让人信服, 难道监察委和公诉机关统统都搞错了? 最后的结果只能落个态度不好, 连最有道理的那几起事实也会被忽略。这跟被告人只有一两个被指控事实的情况, 在辩护思路上是完全不一样的。

选择多管齐下, 还是单独斗法? 正常情况下, 案件没有特殊背景, 办理程序看不出问题, 是可以选择单独斗法的, 从事实、证据和法律适用上去辩驳。对于情况较为复杂的案件, 则需要融入情、理、势, 多管齐下, 审时度势, 考虑在法律意见之外能做些什么,比如常见的退赃、赔偿被害人、找值班领导反映、舆论公开等, 并且在使用的时候也要注意分寸, 适可而止。

3. 精细化辩护

所有策略都需要依靠精细化辩护实施。怎样做到精细化辩护?说起来容易做起来难。

精细化辩护需要下大功夫。举两个简单例子, 受贿案件中, 对于房屋买卖差价是属于正常打折还是非法优惠问题, 需要去实地考察、咨询专业人员, 甚至需要做房屋价格评估等。涉黑案件中, 指控被告人在某地区、某行业造成恶劣影响, 形成非法控制, 残害无辜百姓等, 怎么办? 这就需要律师去做细致的工作, 到行业里调查, 到街区、村庄走访, 形成材料来证明指控是否属实。

办案子如果因为收费低就走马观花, 快速结案, 会导致辩护质量太低, 就只剩眼前利益, 没有长远的事业发展。所以律师宁愿少收案, 个个做成精品, 走精细化的执业道路, 这样才能慢慢形成良性循环。

精细化辩护需要怀疑一切。从供述、证言、被害人陈述等言辞证据, 到鉴定意见、书证、电子数据、音频视频等一切可以人工介入、主观评判、任意篡改的证据材料, 都要怀疑, 都要查证。怀疑一切, 也包括怀疑自己的观点和倾向。所以, 律师要有逆向思维,多站在公诉机关角度, 想一想他们的观点是否有不合理之处, 能否反驳掉。

一家之言, 难免失之偏颇, 仅供各位读者参考。希望大家能对大辩护有基本的认同, 在刑事辩护中都能取得好成绩, 都能有效维护当事人的合法权益。