一、报告
主持人：白岫云
我们现在开始第一单元“人身犯罪的因果关系”的第一场报告。这场有两位主持人, 我和《政治与法律》的姚建龙主编。我想大致作一个分工: 我作为一个引子抛砖引玉, 主持工作主要由姚主编来负责。
非常荣幸能够被主办方邀请来参加此次论坛, 领略新的学说观点。一方面, 我们这一单元的议题非常有意思。无论是引起了学界和公众广泛热议的“货拉拉事件”, 还是陈璇教授即将谈及的“杨存贵交通肇事案”, 都涉及人身犯罪的因果关系判断问题。在“杨存贵交通肇事案”中, 就需要判断, 如果杨存贵遵守了禁止驶入道路的规定, 履行了谨慎驾驶的义务, 能否避免危害结果的发生。可以说, 这一单元的选题非常有问题意识, 捕捉到了社会的热点问题。
另一方面, 按照梁启超《少年中国说》中的说法, “少年强则国强”, 我们也可以说, “青年强则国强”。青年学者是中国刑法学研究的希望和未来, 他们的思维非常活跃。全国青年刑法学者实务论坛给青年学者搭建了这样一个平台, 让我们能够听听他们的观点和想法, 对我们是非常有启发的。
我们现在进入报告阶段, 有请上海社会科学院法学研究所《政治与法律》姚建龙主编来主持。
主持人：姚建龙
我发现, 本场报告有两位主持人, 两位发言人。发言人的发言时间是20分钟, 而主持人似乎没有时间限制, 所以我想, 能不能让主持人少讲两句, 多留一些时间给发言人。
主持人：白岫云
我补充一点, 每位发言人有20 分钟的发言时间, 到19 分钟时, 台下工作人员会作提示, 时间用完之前一定要结束自己的发言。
主持人：姚建龙
下面有请陈璇教授。
报告人：陈 璇
危险创设判断中的利益衡量——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话
今天我给大家汇报的主题是“危险创设判断中的利益衡量”。
当前, 刑法学界有这样一个趋向: 我们越来越关注中国本土的司法实践, 并且期待在这个过程当中促进理论和实践之间的对话交流。近年的一些刑事判决书, 尤其是重大影响性案件的判决书, 在说理的详实度和规范化方面有相当大的提升, 这为理论与实践的对话创造了越来越多的契机。
(一) 一份裁定书引发的问题意识
就过失犯领域而言, 我特别关注到由重庆市第五中级人民法院针对“杨存贵交通肇事案”所作出的 ( 2016) 渝05刑终1060号刑事裁定书。该案的主要案情如下:
2014年3月25日, 光大旅行社与禾淼公司签订《租车合同》, 约定禾淼公司租赁车辆供光大旅行社组织游客前往重庆万盛黑山谷、龙鳞石海旅游。同月29 日, 原审被告人杨存贵受禾淼公司雇用, 驾驶禾淼公司安排的大型普通客车, 搭载光大旅行社组织的游客20余人及导游1人从自贡市到重庆万盛黑山谷景区游玩一天。次日7时许, 杨存贵驾车搭载游客及导游从黑山谷景区南门附近出发前往石林景区。当日8时许, 车行至禁止大客车通行的石林镇石鼓村下坡路段时, 车辆制动性能下降。杨存贵发现后, 在控制车辆的同时告知了正在驾驶座右侧、车门内台阶处的导游陈某甲。陈某甲即站到杨存贵右侧, 探身用手与杨存贵共同掌握方向盘。当时车速较缓。车上部分乘客见状, 便要求打开车门跳车; 坐在车内右侧第一排的游客倪某、阮某 (本案死者) 离开座位, 站到陈某甲身后的中间通道上。陈某甲大声招呼不准开车门、不准跳车。其间, 车门被短暂打开, 倪某、阮某先后跳车, 车门随即关闭。该车沿公路缓速下行数十米, 平稳行至对向车道外侧一地势平缓处停驻。停车后, 阮某在车后方向数十米的道路边被发现头部受伤昏迷在地, 倪某在其身旁呼救。 2014年3月31日, 阮某经抢救无效死亡。
二审支持了一审关于被告人杨存贵无罪的结论, 并在裁定书中作了颇为细致的论证。其说理部分主要有三个引人瞩目的亮点:
第一, 明确了刑事责任的认定不能依附于行政责任的原则。对于业务过失犯, 我国《刑法》大量使用了空白罪状的规定方式。我国过失犯论的通说和判例向来习惯于对刑法以外的成文规范采取全盘拿来的态度, 将其视为注意义务的实质来源。由此导致司法实践长期以来广泛存在着对业务过失犯的认定唯行政法规范马首是瞻、将行政责任与刑事责任相混同的弊病。近年来, 不少学者均对此进行了反思和批判。该案二审裁定书明确采纳了理论界的相关意见, 指出: “交通管理部门是根据交通运输管理法规认定事故责任, 这种认定通常是出于交通行政管理的需要, 不等同于刑法上的责任; 虽然在多数情况下法院会根据案件的具体情况采纳交通管理部门的责任认定, 但并不意味着所有案件均应当如此, 尤其是涉及当事人刑事责任的刑事案件, 更不能将行政责任的法律依据直接当作刑事责任的法律依据, 而应当根据交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。”
第二, 在注意义务边界划定的问题上, 采取了“社会通常性”的实质标准。控方指控, 杨存贵所实施的与被害人死亡具有因果关系的行为共有三个: 一是行前未检查车辆的行为; 二是驶入禁行路段的行为; 三是险情发生后处置不当的行为。其中, 由于车辆制动性能发生故障是引起车辆失控并致被害人情急之下跳车身亡的首要因素, 因此, 杨存贵是否违反了行前检查车辆的注意义务, 就成为决定他是否构成交通肇事罪的关键所在。尽管《道路交通安全法》 (以下简称《道交法》 ) 第21条载明了行前检查义务, 但该条只是笼统地规定: “驾驶人驾驶机动车上道路行驶前, 应当对机动车的安全技术性能进行认真检查; 不得驾驶安全设施不全或机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”至于究竟怎样做才算是满足了“对机动车的安全技术性能进行认真检查”这一要求, 仍有待司法者结合具体个案进行实质性的判断。对此, 该案的裁定提出: “在现实生活中, 车辆行驶前对制动性能的检查, 一般是通过驾驶人在本次驾驶的初始阶段的直观感知, 通常采取起步前后制动数次的方式, 并结合先前驾驶中的直观感知来进行判断。这一惯行做法, 从控方收集的万盛客运有限公司安保部部长彭某的证言也能得到确认。因此,《道交法》第21条对驾驶人设定的检查义务, 不应提升到须借助特定技术设备才能检测出来的范围和程度; 实际生活中通常采取的试车检查, 应当视为符合该条规定的检查方式。”
第三, 引入了危险创设和危险实现的归责原理。裁定认为:导致乘客跳车死亡的危险来自于“打开车门”的行为, 而根据现有证据恰恰无法查明究竟是何人打开了车门; 被告人驶入禁行路段和将险情告知导游的行为虽然是引起乘客跳车的诱发性条件, 但并未使乘客跳车受伤的危险现实化。首先, 尽管杨存贵驾车行驶在设置了大客车禁行标识的路段这一行为违反了交通运输管理法规, 但“本案事实存在一个 ‘驶入禁行路段—制动性能下降—车门打开—跳车—受伤死亡’ 的过程, 从逻辑和常理常识判断, 车辆驶入禁行路段最多成为制动性能下降的条件之一 (尚不是必要和充分条件), 并不能使乘客跳车受伤的危险现实化, 断不可能造成乘客从车门跳出并受伤死亡的结果。”其次, 杨存贵将车辆行驶过程中发生的险情告知乘车人员的行为是否合法, 对此现行法律法规没有规定, 行业规范和惯例也不明确。即便认为该行为在客观上引发了乘客的恐慌情绪, 但它“并不能使乘客跳车受伤的危险现实化, 而是其后介入的 ‘车门打开’ 才使这一危险现实化, 才与死亡结果具有刑法上的因果关系”。
由此可见, 这份裁定书的说理部分涉及过失犯论的多个核心课题, 其分析的深入和细腻程度是罕见的, 无论从形式上还是从内容上对于过失犯的司法实践都有着重要的指导意义。
时间所限, 在报告中, 我打算将关注焦点集中在上述第二点, 即注意义务的边界划定问题上。理由在于: 我国过失犯论近年所取得的进步, 主要集中在与客观归责理论联系较为紧密的合义务替代行为、规范保护目的、被害人自我答责等部分; 但是, 作为过失犯“元概念”的注意义务, 其理论上的推进幅度总体相对有限。对于注意义务, 多数论著要么简单地重复着旧有的形式化认定方法, 认为注意义务源于法律、法令、规章制度、习惯以及常理, 要么热衷于对一般人标准说和行为人标准说进行比较和选择。然而, 一方面, 对于大量存在于日常生活中的普通过失犯, 以及业务过失犯中缺少明确填充规范的情形, 如本案中机动车驾驶者的行前检查义务就是如此, 注意义务的边界究竟何在, 就成为一个无成文法准据可循的开放性问题。所谓“习惯”“常理”为何能成为注意义务的确定依据, 又如何在个案中对其加以确定, 依旧是未解之题。另一方面, 如后文所述, 对“能为”和“当为”进行二元区分, 是设定法律义务的基本前提。所谓一般人标准说和行为人标准说之争, 只是在讨论应以什么人的能力作为设定标准人的基础, 却未能涉及法秩序所设想的标准人究竟应当怀有多高水平的谨慎态度这一问题, 而后者恰恰才是划定注意义务边界的关键所在。正是由于注意义务的边界在许多情况下是一个既缺少成文法参照又难觅现成理论抓手的问题, 故它在为司法者留下巨大裁量空间的同时, 也考验着法律人在个案中独立展开价值平衡和实质分析的能力。也正因为如此, 宾丁(Binding) 曾感叹道: “和过失犯论比较起来, 故意犯论的研究可真是件相对轻松的活儿。”
(二) 标准人“心素”的规范内涵与功能定位
当我们判断某一行为有没有违反注意义务时, 首先, 有必要设定一个标准人的形象, 然后和现实案件中的被告人的行为进行比对, 来判断被告人是不是以不正当的方式降低了他自身的危险认知能力。置身于案件的具体情境当中, 假如我们发现, 标准人的认识能力和行为人一样都会出现缺失, 则说明行为人并未以轻率疏忽的方式使自身的注意能力下降, 其引起法益侵害结果的行为属于《刑法》第16条规定的意外事件; 如果标准人能够维持自己的认识能力, 而行为人没有做到这点, 则意味着行为人认识水平的下滑是因其缺少必要的谨慎和注意所致。
其次, 我们经常会说对于某件事情“心有余而力不足”, 与这样一种思维相对应, 要想成功地将某一主体的认知能力保持在为避免结果发生所必要的水平之上, 必须具备以下两个要素: 其一为“力素”, 即标准人需要具备一定的体能和智力条件。这与特定主体的年龄、体质、受教育程度等因素密切相关。其二为“心素”, 即标准人应当具有一定的谨慎态度。我们观察日常生活时, 常常有这么一种体会: 能力条件只是为做成一件事提供了最基本的物质前提, 这些能力条件最终是不是能够派上用场, 以及我们能不能借助这些能力条件去建功立业, 其实很大程度上取决于行为人本人的精神态度, 取决于他的心理态度是消极懈怠还是积极进取。
同理, 作为忠诚于法规范的公民, 标准人也只有心怀一定的谨慎态度, 才能促使自己全面调动感知器官、全神贯注地密切关注事态, 从而将正确认知事物的能力保持在充足的水平之上。
最后, 我们常说的预见可能性, 并不是指行为人有能力预见某种法益侵害事实, 而是指行为人一旦具有了规范所期待的谨慎态度, 就能够调动起自己的认知能力, 从而对法益侵害事实的发生有所预料。而标准人的心素, 实际上对行为人究竟应该投入多大的精力去预见和防范风险, 起到了一个非常重要的边界划定的功能。假如我们忽略标准人心素所具有的限制机能, 像20世纪50年代的大庆“铁人”王进喜一样, 有条件要上, 没有条件创造条件也要上, 将会无限提高对行为人谨慎态度的要求从而使结果具有预见可能性, 扩张过失犯的成立范围。
“杨存贵交通肇事案”的二审裁定书有关行前车辆检查义务的论述, 突破了理论和实务上关于注意义务违反性的通常判断模式, 对标准人心素在限制注意义务违反性方面的作用给予了特别的关注, 令人耳目一新。该案中, 行为人在车辆行驶至石林镇石鼓村下坡路段并濒于失控前, 一直没有认识到车辆的制动性能存在问题。从客观上看, 假若被告人在行车前不是仅采取一般的起步前后制动数次的方式, 而是更加小心一些, 找来专门的仪器设备对车辆进行全面检查, 那他作为具有A1、 A2准驾车型资格的司机, 只须结合其驾驶经验以及对交通法规的认识, 就有可能从检测数据中及时发现车辆的制动率不符合《机动车运行安全技术条件》的规定, 从而正确地预见到驾驶该车辆进入景区具有致人死亡的风险。但是, 二审裁定书主张, “对驾驶人设定的检查义务, 不应提升到须借助特定技术设备才能检测出来的范围和程度”, 这实际上就是对注意义务标准人的心素作了限制, 将行为人应当具备的谨慎态度限定在了通常试车检查方式所体现的水平之上。亦即, 判决书在注意义务违反的判断上采取了“社会通常性”标准。
(三) 认定标准人“心素”的总体思路: 利益权衡模式的确立
我们梳理大陆法系可以发现, 在侵权责任法学界以及刑法学界, 关于标准人心素的争论, 大体上可以总结出两条主线和两个基本立场, 一个是社会通常性模式, 另一个是利益衡量模式。杨存贵案二审裁定书采取了前者, 但是我认为, 这样一种社会通常性的思维方式可能还存在商榷的空间。
1. 对社会通常性模式的反思
首先, “通常”并不必然代表“正当”, 单纯的经验事实不能成为规范评价所遵循的标准。事实是刑法规范赖以发挥其机能的基础, 但仅从事实存在本身当中并不能推演出规范的要求, 所以, 刑法体系、概念和学说的构建应当以刑法自身的规范理性和价值目标为指引。对于这一点, 现代刑法理论大致已达成一致。不可否认, 与自然事实不同, 人的社会生活时刻都处在一定规则和价值观念的支配和引导之下。从这个角度来看, 社会生活的确具有一定的“规范性”。然而, 社会中的规范和价值, 毕竟是先于刑法而存在的一种状态。由社会生活需要的复杂多样所决定, 社会规范所追求的目的未必与刑法规范完全契合, 故某一行为是否具有社会的通常性、是否与特定社会角色的期待相吻合, 这对于刑法来说仍然是一个规范判断之前的事实问题, 它所涉及的仅仅是刑法评价的素材与对象, 而非规范评价的结论。同理, 在某一社会领域内, 人们对于可能发生的危险通常会采取何种防范措施、一般会给予多大程度的小心注意, 这些习惯或者通例只是客观调查所获得的经验事实, 它们无法不经任何筛查和甄别就自动成为注意义务的内容, 其正当性还需要经过规范价值的独立审核。当某一地区或者行业内部散漫成风、怠惰泛滥时, 如果因此而发生了严重伤亡事故, 我们就不能以低水平的谨慎态度是司空见惯的常态为由, 否定行为的注意义务违反性。
其次, 社会通常性提供的至多只是一种直觉性和浅表性的论据, 它本身无力触及注意义务的核心。社会通常性模式在思维方法上与社会相当性理论一脉相承。社会相当性理论最致命的缺陷不在于它所得出的结论不恰当, 而在于它对于问题的分析总是流于粗浅的表层, 始终没能抽丝剥茧、披沙拣金地切中真正的要害。譬如, 社会相当性理论只能以浅显而笼统的方式说: 虽然在固定站点停靠的火车在一定程度上限制了旅客的人身自由, 尽管出于管教目的对孩童进行的体罚会引起身体伤害, 纵然遵守规则的体育竞技以及合乎医疗行业规范的治疗行为也会导致他人伤害的结果, 但由于此类行为均处在社会秩序和道德观念所能接受的范围之内, 故不成立非法拘禁罪或者故意伤害罪。可是, 只要我们将思考的深度往前推进一个层次就会发现, 在所谓“社会秩序和道德观念”帷幕的背后其实隐藏着多种更为复杂而精确的出罪根据。火车运营之所以不成立非法拘禁罪, 归根结底是因为这种对人身自由的限制事先得到了乘客的同意; 以责打方式管教小孩的行为, 其出罪理由则在于成立管教权这一正当化事由; 合规的体育竞技和治疗措施之所以无罪, 根本原因在于该行为符合被害人自陷风险、被害人承诺或者推定被害人承诺的要件。
最后, 即便社会通常性模式能够在过失犯的个案中得出恰当的结论, 最终能够有力和稳定支撑该结论的实质性理由也绝非习惯、通例本身。我们不妨试着追问: 为什么有学说和判例会选择将社会通常的行为方式作为划定注意义务边界的标尺呢? 许多法社会学者曾经不约而同地将习惯与维护行为预期以及保障社会生活的稳定性联系在了一起。马克斯·韦伯主张, 为了使社会生活显现出一定的稳定性, 人们需要对他人的行为作出预期, 而使预期成为可能的一个基本条件就是人们的社会行动具有某种反复出现的固定模式。按照卢曼的观点, 只有当人们能够依循一定的预期去行动时, 才能免于频繁进行利害权衡之苦, 从而最大限度地降低社会成本。然而, 现代社会的复杂化却加剧了人们规范性预期之间的冲突, 故法律系统的功能就在于有选择地稳定部分规范性预期, 从而促进社会信任的形成, 有效降低未来世界的复杂性, 最终实现人们自由行动和选择空间的最大化。所以, 社会通常性模式的背后其实有着更深层次的考量。也就是说, 在可预见的危险俯拾皆是的现代社会中, 应当最大限度地稳定人们的规范预期, 避免以刑罚手段打破既存的社会信任, 导致人们的行动空间归于萎缩。由此, 我们可以发现, 选择以社会通常性作为确定谨慎义务范围的标准, 终究不过是对行动自由和法益安全这两者进行权衡后得出的结论。如此一来, 社会通常性模式无论就其结论的稳固性还是就其作为一种分析方法的科学性来说, 均处在风雨飘摇之中。我们不禁要问: 既然社会通常性归根结底还是依赖于利益权衡的判断, 那么利益权衡的天平会在任何情况下都一直朝习惯所代表的行为自由一方倾斜吗? 在社会通常性只是一种表面论据的情况下, 难道不应该彻底转变思考模式, 选择利益权衡这一带有根本性和终极性的分析路径吗?
2. 利益权衡是过失归责的内在要求
相对而言, 我认为利益权衡模式可能更为合理。但是学界对利益权衡模式的确也有很多批判, 其中一个著名的批判就是认为, 它所奉行的“成本-收益”思维, 以功利计算抛弃了过失责任的道德性, 消解了注意义务判断中的“对” “错”之分。
但是, 我个人认为这个说法值得反思。众所周知, 法律之所以能够就某一损害事实向行为人发出谴责, 关键在于该事实对于行为人来说具有可避免性。如前所述, 一旦行为人在行为当时已经现实地具备了避免法益侵害的能力, 由于不实施侵害行为并不会对行为人应有的自由和利益造成任何损失, 故基于法治国的自由平等原则, 法律有理由绝对地禁止他侵犯他人的法益, 对此无须进行任何利弊权衡。可是, 注意义务概念适用的前提恰恰是行为人在行为当时缺少结果避免能力, 故法律对于过失行为发出的谴责, 就只能针对行为人降低了自身遵守行为规范的能力这一事实。然而, 在现实生活中, 人们在致力于维护既有法益安全的同时, 又总是需要不断地从事各种活动以维持社会的正常运转, 改善自己和他人的生活条件。正所谓“顾此失彼”, 每一个人在特定时刻所能够动用的精力总是有限的, 而任何一项活动都会从人们身上分走一部分的体力和脑力, 使人无法将注意力百分之百地集中在看护和照顾既有法益之上。这就意味着, 注意能力的下降是社会生活中无法完全消除和避免的事实。有注意能力而主动侵害他人法益的行径, 在任何情况下都不允许上演; 但因为注意力“左支右绌”导致在无注意能力的状态下误伤他人的法益, 却在一定程度上是人类社会不得不忍受的现象。既然法律不可能对一切注意能力下降的状态都予以谴责, 那就必须考虑怎样才能合理地分配行为人有限的注意力。具体地说, 从规范的角度来看, 我们何时能够期待行为人减少甚至彻底放弃其他活动, 将自己的精力专注在避免他人法益受损上, 何时又可以容忍行为人缩减为维护法益安全所投放的注意力, 腾出更多的精力去从事其他活动呢? 一旦涉及对稀缺资源的分配, 我们就不能不对分配所涉的多个需求方进行掂量和比较。
事实上, 过失所覆盖的是位于典型的规范违反行为与完全无罪过行为这两者之间的大片过渡地带, 它构成了违法行为最为边缘的部分。由此决定, 尽管过失同属过错形式之一, 但与故意不同, 它“并非真正有着清晰内涵的道德领域”; 过失归责关于行为“对” “错”的界分不可能像故意归责那般黑白分明、善恶截然, 而必然需要斟酌、平衡众多的因素。可见, 利益权衡模式的引入, 是过失责任自身特点的内在要求。由注意能力的相对“稀缺”所决定, 在注意义务的认定中, 与利害比较思维完全绝缘的公平归责是不存在的。
(四) 判断标准人心素的具体准则:“普遍化”的检验方法
安全地生存与自由地发展, 是人类永恒的两大需求。为了最大限度地兼顾安全生存和自由发展, 必须对无处不在的危险作出轻重缓急的划分, 并为之配以大小不同的防控力度和预防开支。而危险指的是某种不幸事件发生的可能性。作为一种只有通过预测性思维才能确定的事实, 危险是无法被我们的感知器官所直接认识的。因此, 人类总是不得不求助于危险所散发和显露出来的各种信号, 才能间接地辨别它的存在。
随着生活经验和科学知识的积累, 人们对于灾害、事故发生前的某些先兆渐渐形成了较为固定的认识, 并且逐步将这些信号的强弱程度与实际危险的大小以及应当投放的排险成本密切地联系起来。于是, 信号预示的危险越异常、重大和急迫, 则利益权衡的天平就越往法益安全一边倾斜, 法秩序也越是期待行为人以更为慎重的态度关注危险的动向, 将原本用于从事其他活动的精力更多地分出来以供维护自身认知和防范危险的能力之用。
明确了上述认识, 接下来我们需要考虑, 在利益权衡之下, 判断标准人心素的具体方法和思路是什么? 我认为, 应当遵循以下思路展开:
第一步: 借助事后假定性的思维来确定, 哪种谨慎态度才能有效防止注意能力下降。虽然从发生学的逻辑来看, 整个事件的发生顺序是“特定的谨慎态度→能力水平不足→未避免结果发生”, 但从规范的视角加以考察, 却应当采取反向逆推的思维顺序, 即“避免结果发生→要求何种能力水平→要求何种谨慎态度”。我们应当首先从已经发生的损害结果出发, 如果要最为有效地避免该结果发生, 那么行为人需要将自己的注意能力保持在多高的水准之上, 为此他又应当抱有怎样的谨慎态度。
第二步: 从规范角度判断, 该谨慎态度能否成为一项普遍化的法则。危险信号所预示的危险越重大, 法益安全利益在与行动自由利益进行比较的过程中所能获得的权重就越大, 法秩序也就越迫切地要求守法公民以较高的谨慎态度保持或者激发自身的结果避免能力。在此, 需要考虑以下问题:
1. 行为人所能感知到的危险信号是什么, 该信号所预示的危险的严重性和迫切度如何?
对此, 一方面需要考察信号的含义。按照其对应的危险程度, 危险信号大体可以分为以下三个级别: Ⅰ级: 风险指数尚未溢出日常生活的范围, 诱使损害发生的关键性因素尚不具备, 结果离现实发生还相当遥远。Ⅱ级: 有异常风险的苗头显现, 发生灾害或者事故的现实性已经存在, 但还有一定的迟滞和缓冲期。Ⅲ级: 异常风险已经迫在眉睫, 只要无强有力的阻碍因素介入, 则损害将即刻成为现实。
另一方面需要分析信号的可辨识度。即便从现有的经验来看, 信号与特定程度的危险之间的关联性是明确的, 但信号只有在为人所感知之后, 才能成为促使其集中精力防范风险的动因, 而从信号发出到信号被感官接收的过程却未必一帆风顺。所以, 还需要考察信号在传达到人的感官的过程中, 是否受到了其他因素的干扰或者屏蔽, 以致行为人最终接收到的信号与实际的危险状况大相径庭。
2. 面对信号所预示的危险, 如果将谨慎义务普遍适用于所有人, 则由此形成的生活状态能否为理性人所接受?
而这又取决于以下两个方面的因素: 一方面, 谨慎义务对人们行动自由的限制将达到何种程度, 是暂时限制还是持久剥夺; 另一方面, 谨慎义务的施行是否会诱发其他危险, 其严重程度如何。
如果第二步判断所得出的结论是该谨慎态度能够成为一项普遍化的义务, 则说明行为人实际具有的谨慎态度落后于标准人的心素, 那么我们可以认定他违反了应尽的注意义务。反之, 如果判断的结论是该谨慎态度无法普遍化, 则说明它无法成为衡量行为人是否违反注意义务的标准。这时, 应当适当牺牲法益保护的有效性, 将先前假定的谨慎态度向下调低一个档次, 然后再从第一步开始检验, 照此往复直至得出能够普遍化的谨慎义务为止。如果最终确认, 没有任何一种谨慎要求可以兼具结果避免能力和可普遍适用性, 那就说明即使标准人也无法防止注意能力的下降, 故行为人并未违反注意义务。
根据上述标准来讨论“杨存贵交通肇事案”, 我们可以发现, 首先, 站在事后的立场从结果反推, 若杨存贵事前养成了这种习惯, 即每次出车前都不忘使用技术设备检查车辆制动性能, 那么他便可以将注意能力维持在为及时察觉危险因素所必要的水平之上, 从而避免事故的发生。但是, 此前车辆并未显现出可能发生制动障碍的征兆, 甚至在事发当日, 从出发一直到险情出现之前, 车辆已经行驶了近1个小时, 且以山区道路为主, 其间不可避免地会使用刹车制动, 也都没有出现异常。这就说明, 从当时既有的危险信号来推断, 客车发生致人死亡事故的危险处在最低级别, 与正常驾车的风险概率相当。如果法律要求本案被告人在面对该水平的危险时, 也必须将自己的谨慎态度调至最高级别, 那就意味着所有车辆驾驶者每次发动汽车上路前, 都必须无一例外地通过平板或者滚筒式制动检验台等专门仪器, 对汽车的制动性能进行全面检测。且不论如此大量的检测所需支出的经济成本, 光是频繁检验所消耗的时间就足以导致机动车驾驶活动近乎陷于停滞, 这对于公民的出行自由和社会的正常运行来说都是难以承受的代价。所以, 法律期待行为人具有的谨慎态度, 不能高至每次出车前均用仪器进行制动性能检测的程度。
其次, 我们只能考虑将行为人具有的谨慎态度调低至进行一般行前检查的水平之上。起步前后制动数次的检查方法之所以有可能成为确定标准人心素的依据, 关键不在于它具有社会通常性, 而在于它能够最大限度地实现保障交通安全和维护行车自由这两者之间的平衡。一方面, 按照现有经验来看, 启动汽车后踩踏制动踏板进行数次制动尝试, 基本上能够通过刹车的声音和力量感有效地辨别汽车制动性能是否异常, 是否可能影响行车安全。另一方面, 这种简便省时的测试方法也不会给行车自由带来过分的限制。故只要行为人事前以这种方式对汽车的制动性能做了检查, 就应当认定他已经具备了法秩序所期待的谨慎态度。
最后, 需要注意, 这样一个案件涉及因果关系中的很多内容, 除了我提到的注意义务边界的问题之外, 还涉及很多其他问题。我希望今后还能够进一步深挖。
主持人：姚建龙
接下来有请西南政法大学法学院丁胜明副教授作报告, 有请!
报告人：丁胜明
司法鉴定中的伤病关系与人身犯罪的因果关系
大家下午好!
这次报告是一次命题作文, 因果关系不是我研究的领域, 所以我选了一个关于司法鉴定的比较简单的问题。我们这场报告的主题是人身犯罪的因果关系, 而在人身伤害类犯罪中, 每个案件都绕不过司法鉴定, 可我们刑法学者很少关注司法鉴定。因此, 我将讨论的主题是司法鉴定中的伤病关系与人身犯罪的因果关系。
(一) 案件基本情况
我们先来看一下案件的基本情况, 这个案件是我从一个法医学报告中截取出来的。据办案单位介绍:
被鉴定人崔某与他人争执后突然倒地, 左侧肢体活动不灵活。病志记载, 被鉴定人入院前3小时与人发生争执后突然左侧肢体活动不灵活, 头痛, 伴恶心、呕吐。诊断为急性右侧基底节区脑出血破入脑室, 头皮血肿, 高血压病。伤后两个月公安机关委托进行损伤程度鉴定, 法医检查见不能站立行走, 左侧鼻唇沟变浅, 伸舌左偏, 鼓腮不能, 左侧肢体瘫痪, 肌力2级。
经办案人员调查取证证实, 嫌疑人与被鉴定人崔某虽有肢体接触, 但并无严重暴力击打头部。崔某既往患高血压病多年, 在轻微外力作用下, 可以诱发基底节区脑出血, 进而出现左侧肢体偏瘫等后果。
最后, 经详细审阅病志材料和影像学资料, 法医在多次讨论后, 并没有引用《人体损伤程度鉴定标准》中5. 1. 2重伤二级h) 颅内出血, 伴脑受压症状和体征的规定, 评定为重伤二级, 而是出具如下鉴定意见: 本例既往患有高血压病, 本次急性右侧基底部脑出血, 系与他人争执或被殴打后情绪激动导致血压升高诱发所致, 与外伤无直接因果关系, 不宜评定损伤程度。
本案最后以民事案件调解结案。
(二) 本案的处理逻辑及其规范依据
本案属于刑法理论上经常探讨的“被害人特殊体质”类案件的一种, 其基本构造是, 行为人实施了轻微的攻击行为, 因与被害人的特殊体质叠加, 引发了严重的人身伤害后果。就本案而言, 行为人不应构成故意伤害罪 (致人重伤) 或过失致人重伤罪, 这一结论应该不存在太大争议, 但其出罪理由可能有两种:一是从客观层面着眼, 认为行为人并未实施伤害行为, 从而自始不成立犯罪; 二是从主观层面出发, 认为行为人对于被害人特殊体质和重伤害结果欠缺预见可能性, 因此, 属于意外事件而不构成犯罪。
关于上面提到的两种思路, 学界已经有较多探讨, 我就对其不作展开了。选取该案的原因在于, 在现实中, 嫌疑人虽然最终没有被认定为犯罪, 但司法实务的处理方式与学理讨论大相径庭。司法实务完全依据鉴定机构的鉴定结论得出最终的处理结果。也即, 由于鉴定机构认为本案结果“与外伤无直接因果关系, 不宜评定损伤程度”, 故公安机关只能将本案作为民事案件处理。
那么, 实务机关这种处理方式背后的依据和逻辑是什么呢?我认为, 可能有以下几点原因: 第一, 我国刑法理论和实践认为, 构成伤害类犯罪, 要以造成轻伤以上的结果为前提; 第二, 是否造成伤害结果、造成何种程度的伤害结果, 不是由法官直接认定的, 而是由司法鉴定机构鉴定, 然后由法官决定是否采纳; 第三, 鉴定机构对结果的认定, 依据的是《人体损伤程度鉴定标准》 (以下简称《鉴定标准》 ), 于是, 《鉴定标准》便对一个行为是否构成伤害类犯罪的认定具有至关重要的影响。
回到本案, 单纯就“急性右侧基底节区脑出血破入脑室, 头皮血肿, 高血压病”以及“不能站立行走, 左侧鼻唇沟变浅, 伸舌左偏, 鼓腮不能, 左侧肢体瘫痪, 肌力2级”来看, 符合《鉴定标准》 “5. 1. 2重伤二级h) 颅内出血, 伴脑受压症状和体征”的特征, 但是, 《鉴定标准》 “ 4总则 4. 3伤病关系处理原则”规定:
4. 3. 1 损伤为主要作用的, 既往伤/病为次要或者轻微作用的, 应依据本标准相应条款进行鉴定。
4. 3. 2 损伤与既往伤/病共同作用的, 即二者作用相当的, 应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级, 即等级为重伤一级和重伤二级的, 可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级, 等级为轻伤一级和轻伤二级的, 均鉴定为轻微伤。
4. 3. 3 既往伤/病为主要作用的, 即损伤为次要或者轻微作用的, 不宜进行损伤程度鉴定, 只说明因果关系。
由于本案被害人崔某“既往患高血压病多年, 在轻微外力作用下, 可以诱发基底节区脑出血, 进而出现左侧肢体偏瘫等后果”, 于是鉴定机构认为, 崔某的既往疾病在本案中起到了主要作用, 因此援用4. 3. 3 的规定, 未进行损伤程度鉴定, 如此一来, 本案便卡在了鉴定环节, 无法作为刑事案件处理。
我发现, 与本案构造类似的案件在司法实务中并不少见, 其处理方式基本与本案相同。例如, 在2014年的《法医临床学理论与实践——中国法医学会全国第十七届法医临床学学术研讨会论文集》中, 就有相类似的案件。不过, 相关文书大多淹没在各类司法鉴定机构的资料库里。处理这些案件的规范依据都是上面提到的“伤病关系”条款, 可这一条款显然是有缺陷的, 因此, 有必要对该条款的规范构造进行解读。
(三) “伤病关系”条款的规范解读
刑法中行为的判断与对象的性质存在紧密的关系, 某一举止是否创设了规范所不允许的风险、能否评价为构成要件行为, 不能脱离对象的性质孤立地认定。例如, 朝正常人的头部抽一巴掌, 一般只能评价为殴打或者暴行, 但如果朝一个有“蛋壳脑袋”的人头部抽一巴掌, 则有可能评价为伤害行为甚至杀人行为。
但是, 行为和结果是两个不同的构成要件要素, 虽然因果关系 (结果向行为的归责) 的判断使行为与结果之间存在紧密联系, 但这一判断以事实层面结果的认定为前提, 尔后考察这一事实层面的结果能否在规范层面归责于行为。刑法因果关系的判断只是对行为和结果之间关系的判断, 这一判断并不会导致行为和结果判断的混同。
同样, 对象和结果也是两个不同的构成要件要素。对象的个体特性, 也许会导致结果更容易或更难发生, 但这只是结果发生或未发生的原因, 事实层面到底发生了何种结果, 不受对象的个体特性左右。例如, 朝一个有“蛋壳脑袋”的人头部抽一巴掌结果将其打死, 不可能因为被害人有特殊体质, 便认为被害人并未死亡。
总之, 相对于结果而言, 行为作用力的大小和对象的个体性质属于“因”的范畴。“因”和“果”在认定上是前后相继的两个不同要素。就结果的认定而言, 刑法先要考察事实层面发生了何种结果, 然后考察该结果是否能够归责于行为, 如果我们能够得到肯定的答案, 则应当认定发生了规范所欲预防的结果。
人体损伤程度的鉴定本来应当是关于事实层面发生了何种结果的鉴定, 但是, “伤病关系”条款在结果的认定中掺入了对“因”即行为作用力和对象个体性质的考量。“伤病关系”条款将损伤和既往伤病对结果的作用力分为主次作用、同等作用、次主作用三种类型, 并规定第一种不影响结果程度的认定, 第二种具有降低等级的效力, 第三种则不予鉴定。不难看出, 这种规定背后隐含的意思是, 如果损伤只是起同等作用, 则行为人不应对重的结果负责, 因此, 需要降低等级; 如果损伤只是起次要作用, 则行为人不应对结果负责, 因此, 不予鉴定。但很明显, 这种规定存在疑问。
之前我已经提到, 刑法先要考察事实层面发生了何种结果, 然后考察行为和事实层面的结果是否有因果关系, 如果答案是肯定的, 则认定发生了规范所欲预防的结果。而司法鉴定解决的其实是事实层面发生了何种结果的认定问题, 这一考察在判断因果关系之前, 我们不能将结果的认定与因果关系的考察相混淆, 更不能在考察因果关系之后倒回去更改事实层面结果的定性。因此, 损伤对结果作用力的大小不应作为确定结果等级时的考量因素。
更为重要的问题是, 人体损伤程度鉴定本来只应处理专业的、技术性的问题, 但“伤病关系”条款却在实质上进行了归责的判断, 即在损伤只是起同等作用的情况下, 行为人不对重的结果负责; 在损伤起次要作用的情况下, 行为人不对结果负责。然而, 归责是规范判断, 不是技术判断, 应当交由法官等法律专业人士处理, 不应由鉴定机构越俎代庖。在司法鉴定中考虑归责的问题, 不仅变相行使了不处、减处、免处等法律专有的裁量权, 侵夺了司法人员的判断权, 还可能导致归责判断的恣意化和非专业化。
实际上, 损伤对结果作用力的大小, 与行为人要不要对结果负责、对何种程度的结果负责, 是两个不同的问题。在“伤病关系”条款中, 是依据损伤对结果作用力的大小确定行为人要不要对结果负责、对何种程度的结果负责, 其所涉及的归责, 是结果向“损伤”的归责。然而, 刑法上的归责, 是指结果向“行为”的归责。
在“伤病关系”条款中, 损伤与既往伤病是严格区分的, 但是前面我也提到了, 刑法上行为性质的认定, 需要综合考虑举止与对象的个体特质。我们都知道, 相同的力分别作用于病体和健体会产生不同的损伤结果。同样是扇耳光的动作, 如果对象是正常人, 一般只会造成肌肉疼痛, 但如果对象是高度近视的人, 则可能造成视网膜脱落; 朝他人腹部踢一脚, 如果对象是正常人, 一般只会造成肿痛, 但如果对象的脾脏因病变增大, 轻微踢一脚就可能造成脾脏破裂。在这些案件中, 损伤是“扇耳光”“踢一脚”, 而行为却是“对高度近视的人扇耳光” “朝脾脏肿大的人腹部踢一脚”, 很明显, 视网膜脱落、脾脏破裂的结果应当归责于上述行为。在被害人有特殊体质的案件中, 行为创设了何种风险, 不能假设“如果对象是一般人, 会导致何种结果”, 因为案件的被害人本就不是一般人, 即便要进行所谓类型化的考察, 也应考察“如果对象是有这种体质的人, 一般会造成何种结果”。
“伤病关系”条款试图在鉴定中进行归责判断的初衷是好的, 实际上,《人体损伤程度鉴定标准》 (以下简称《标准》) 之前的《人体重伤鉴定标准》 《人体轻伤鉴定标准》中并未规定“伤病关系”条款, 伤病关系该如何处理, 长期以来在司法鉴定中存在着巨大争议。据我所知, 一直以来, 鉴定机构都不愿意就伤病关系发表意见, 以免自己卷入加害人和被害人之间的纠纷。但是, 这一条款最终还是被写进了文件。我认为, 其原因是规范制定者认为, 如果仅根据损害的后果评定损伤程度, 并依此要求加害人承担法律责任, 而不考虑受害人本身的健康状况, 则有违司法公正。
但是, 这显然没有正确理解结果在犯罪构成中的地位。结果只是犯罪构成的一个要素而不是全部, 在鉴定机构对事实层面的结果得出鉴定结论之后, 还需要由司法机关考察这一结果能否归责于行为。即便在客观上能够将结果归责于行为, 也可能因为行为人主观上欠缺对被害人特殊体质和严重结果的预见可能性而得出无罪的结论。也就是说, 在事实层面的鉴定结论出来之后, 还需要对结果进行向行为的客观归责和向罪过的主观归责的判断, 最终才能得出行为人是否需要对该结果承担刑事责任的结论。鉴定机构应当依据事实和科学进行事实层面的结果的鉴定, 而后将客观归责和主观归责的任务交给司法机关。当然, 这不是说鉴定机构不应在鉴定意见中说明损伤对结果的作用力, 而是说, 鉴定机构不应因为作用力较小就不作鉴定或者自行下调结果的等级。
(四) 可能的应对措施
我认为, 对于“伤病关系”条款的上述问题, 可能的应对措施有两种:
第一种方案是, 司法人员忽略鉴定意见中的规范判断, 独立进行规范判断。 2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”, 实际上就是在提示司法人员, 鉴定意见只是参考性的, 不应无条件地采纳。鉴定人只是法官的助手, 只有法官才拥有对案件事实的终局认定权。
关于此问题, 最高人民法院第24号指导案例提供了很好的素材依据。该案中, 被告人王阳驾车碰擦行人即原告荣宝英, 致其受伤。交管部门认定王阳负事故全部责任。司法鉴定认定荣宝英一处十级、一处九级残疾, 其中损伤参与度75%, 荣宝英个人骨质疏松的体质因素占25%。一审依据该鉴定意见, 扣减了25%的残疾赔偿金, 二审认为, 荣宝英个人特殊体质不属于侵权责任法上的过错, 不应作为扣减残疾赔偿金的依据, 王阳应承担全部责任。
该案虽然是民事案件, 但残疾赔偿金的额度取决于损害结果多大程度上应由被告人承担, 而这与刑法上对结果进行归责有相近的构造。本案二审判决对一审判决的纠正, 正确地认识到了鉴定意见只是裁判的参考而不是依据, 法官需要独立进行规范的判断。
然而, 这样做的问题在于, “伤病关系”条款有可能导致一些案件无法进入后续司法程序, 司法人员根本不可能进行独立的规范判断。比如, 损伤与既往伤病是同等作用, 实际结果是重伤, 但根据“伤病关系”条款则需要鉴定为轻伤, 此时, 即便行为人主观上对重伤有过失, 因鉴定意见鉴定为轻伤, 而过失致人轻伤不构成犯罪, 该案便不可能进入审判程序; 同理, 损伤起次要作用、既往伤病起主要作用, 实际结果是重伤, 根据“伤病关系”条款应不予鉴定, 此时即便行为人明知对方有特殊体质即故意造成重伤, 也无法进入审判程序。这里便产生了处罚的漏洞。
因此, 要彻底解决“伤病关系”条款的问题, 可能要采取第二种方案, 即对该条款进行修改。这里可以参考2017年出台的《人体损伤致残程度分级》中“4. 3伤病关系处理”的规定:
“当损伤与原有伤、病共存时, 应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式, 可依次分别表述为: 完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。
除损伤 ‘没有作用’ 以外, 均应按照实际残情鉴定致残程度等级, 同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系; 判定损伤 ‘没有作用’ 的, 不应进行致残程度鉴定。”
这一规定明确区分了事实层面的结果与损伤的作用力, 一方面根据实际情况鉴定残疾程度; 另一方面又说明损伤对残疾结果的作用力, 除非损伤对结果完全没有作用因而确实不应对其负责, 损伤作用力的大小均不对事实层面残疾程度的认定产生影响。于是, 鉴定意见便只做了科学、事实层面的认定, 规范判断的任务则交由司法人员完成。显然, 这种规定对司法鉴定的功能定位更加准确。
最后, 我想谈一下我在写报告的过程中的两个感想: 其一, 我们刑法学者过分依赖裁判文书搞真实案件研究, 但是却忽视了在我们国家, 有很多案件在审判程序之前就已经终止了; 其二, 可能还需要民法和刑法之间的互动交流, 来完善我们刑法的因果关系理论。
主持人：姚建龙
感谢两位青年才俊的精彩报告, 接下来进入评议阶段。