贿赂犯罪的保护法益
损害原则视域中中国贿赂犯罪法益立场之应然选择[45]
魏昌东[46]
一、作为刑法干预基础的损害原则及其基本原理
现代国家如何确定刑法干预公民自由的范围，是自古典政治自由主义传播与盛行以来，为中西方政治国家所普遍关注的基本问题，否定刑法干预的恣意性，是对这一问题深入关注的驱动性力量。损害原则（harm principle）肇始于资本主义兴起时期的自由主义观念，并在新自由主义理论的导向下不断获得丰富与完善自我的力量，因其在限制公共权力、保障个人自由方面的重要功能，成为英美刑法的一项基本原则，发挥着评判立法正当性与司法合理性的作用。
（一）现代刑法之肇始：损害原则的产生与发展
损害原则最早来自欧洲启蒙运动中保障人权和自由的理念。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出的犯罪“社会危害性”概念是刑法近代转型中关于犯罪化根据的最早表述，揭示了犯罪的本质，具有划时代的意义。[47]贝氏提出，“如果刑罚超过了保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”[48]，即隐含了对刑罚边界止于损害公共利益的基本判断。其后，德国刑法之父费尔巴哈从实定法与罪刑法定主义原则的要求出发，将“权利侵害”设定为犯罪“社会危害性”实定化的具体标准，这一标准几乎支配了19世纪前半期的刑法学。
生活于资本主义生产已经获得巨大发展的英国，约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill，1806—1873）深刻探究了国家与社会所应当拥有的限制个人自由权限的范围问题，他在《论自由》一书中提出，“个人统治自己的主权又以什么为正当的限制呢？社会的权威又在哪里开端呢？人类生活中有多少应当派归个性，有多少应当派归社会呢”[49]，并首次将“损害原则”用于作为限制权力干预个人行为的依据，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，唯一的目的就是自我保护。权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的，便在于防止他对于他人的伤害”[50]，“情事一到对于个人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，它就被提在自由的范围之外而被放进道德或法律的范围之内了”[51]。尽管损害原则切中了限制国家权力及保障个人自治价值之要害，但是，对于什么是“损害”、如何评价“损害”，密尔却并没有给出明确的界定，从而使得损害原则在英国现代立法发展中的现实作用受到限制，但并不影响损害原则在西方世界的广泛传播。密尔的“损害原则”形成于由自由资本主义向国家干预资本主义的转型时期，其本身所要表达的是国家享有有限干预自由的权力，并对这一权力行使的边界作出了基本框定。20世纪60年代，自由主义与法律道德主义两个阵营之间发生了一场著名论战，哈特对德福林的胜利被认为是损害原则对另一个限制自由原则——法律道德主义原则的胜利[52]，在犯罪化的标准上，出现了向多元复合标准转型的趋势，美国刑法学家帕克（Herbert L.Packer）提出的犯罪化标准具有代表性。帕克认为，犯罪化应符合以下六项基本要求：社会大部分人认为行为具有明显的社会危害且不可容忍；科处该行为符合刑罚目的；遏制该行为不会牵制并压制社会欢迎的行为；能够对该行为进行公正的、无差别的处理；通过刑事程序予以取缔该行为不会额外加重诉讼负担；没有刑罚以外的其他适当方法可以替代。[53]帕克的犯罪化六项要求全面兼顾了刑法的现代品性、刑罚目的、立法与司法公正，以及刑法经济性要求，是一个递进性的标准体系，具有承前启后的重要作用。其后，损害原则在西方，特别是美国学术界获得了长期而广泛的支持，由密尔所倡导的“损害原则”，还成为英美国家反对以刑法禁止酗酒、卖淫和同性恋的论据。[54]
20世纪80年代，美国法哲学家乔尔·范伯格（Joel Feinberg）对损害原则进一步完善，明确了损害的概念和类型。他认为，从结果意义上看，损害是指利益的受阻状态，该状态是他人实施不法作为或不作为的结果。从个人角度，利益包括即时需求、福利性利益与核心目标；法律主要保护福利性利益，即人类获得或维持生理或心理健康、物质来源、经济财产及政治自由的最低水平的利益；福利性利益具有最低限度性、稳定性、持续性等特征，并且彼此相互关联，其强度由当中最薄弱一环决定，对于我们达到更高的长远目标极其必要。[55]此外，在具体的个人福利性利益基础上还存在抽象的公共利益。范伯格认为，公共利益就是为大量的难以计数的个人所拥有的某种特定利益的总和，包括社会群体利益和政府利益，这些利益作为整体并不必定属于每个人，却可以不加区分地属于任何人。[56]为使得损害原则成为切实可用的立法原则，范伯格还对一些具体问题进行了分析，例如，既然损害通过利益来衡量，那么利益又如何衡量？现有利益的减少当然是损害，但未能获得本可获得的利益是否为损害？获得的利益小于本可获得的利益是否为损害？获得眼前利益而丧失长远利益是否为损害？等等。[57]由范伯格所提出的刑法限制自由标准包括两项基本内容：一方面，肯定危害性原则在犯罪化根据中的基础地位；另一方面，强调危害性原则不足以使基于冒犯他人、有害于行为人自身或固有的不道德性行为正当化。立基于此，提出除危害性原则外，冒犯原则（the offense principle）、法律父权主义与法律道德主义也构成刑事立法正当化的根据。其中，危害性原则与冒犯原则总是构成犯罪化的良好理由，而法律父权主义与法律道德主义构成支持犯罪化的“至少具有最小限度力量”的相关理由。[58]
（二）损害原则的基本功能
1.立法正当性的评价功能
作为现代公共权力限制的理论根基，损害原则与刑法立法及刑罚权行使的正当性紧密联系。损害原则对立法正当性的评价功能主要体现在：（1）作为刑事立法正当化的评判标准。损害原则在判断刑法立法的正当性及犯罪构成要素配置的合理性上发挥着重要作用，作为英美刑法的一项基本原则，被学术界所广泛承认。[59]损害原则所强调的行为的实质社会危害性标准，“不再越位承担定罪标准的角色，而主要作为批判性原则而存在：它主要被纳入刑事政策学或犯罪学的范围，在应然层面对刑事立法进行指导与批评”[60]。（2）作为犯罪化的判断标准。帕克认为，损害原则的作用主要在于，使立法者确立“行为并不是单纯或主要地因为被认为是不道德而受到刑法的规制”，行为不被刑法规制将产生何种恶的损害后果，才是立法者必须要精细地考虑的问题；同时，这种立法正当性的评价也应当同时适用于“行为受到刑法规制之后的效果质疑”[61]。（3）作为法定刑配置的判断标准。损害原则本身蕴含了对损害程度的判断，损害程度不仅是划分犯罪的质的界限，同样也是划分刑罚处罚程度的量的标准。犯罪人的刑事责任大小应当与行为所造成的损害或损害风险比例相适应，在犯罪严重性的评价上，不仅要考虑犯罪人的道德罪过，而且还应当充分考虑损害的总量，包括行为人实际、意图或期望所造成的损害[62]，由此构建阶梯化且罪责均衡的刑罚体系。
2.规范合理解释的指导功能
损害原则首先是判断刑法立法正当性的立法原则，但同时也具有司法上的规范解释功能。明确性是罪刑法定原则的要求，但同时刑法又存在“明确性的困境”：一方面，基于刑事法治要求需要确保刑事立法在相当程度上是明确的；另一方面，基于社会变迁又不得不大量引入概括性条款与需要填充价值的概念（即规范的构成要件要素），以使刑法体系具有适度的弹性。[63]概括性条款在刑法中大量存在，例如，作为列举行为之外“其他严重情形”的兜底犯、以“情节严重”“情节恶劣”为表征的情节犯等，均是需要进行价值填充的弹性规范。基于明确性的困境而对弹性规范进行解释时，除不得超出文义的应有范围之外，“支配解释结论的其实是价值判断”[64]。损害原则恰好为解释的合理性提供了价值判断，具体体现为：（1）损害原则提供了目的性解释的根据。“所有规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，是人类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护。”[65]法益是刑法立法的目的，解释法律要首先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为出发点加以解释，始能得其真谛[66]，而损害则是法益另一个侧面的反映，“将法益理解为刑法的第一机能、目的，就会从客观的法益侵害这样的犯罪结果或者结果发生的危险来寻求处罚的根据、把握犯罪的本质”[67]。损害对象及其性质，是犯罪本质的体现，也是刑法立法及法益保护之初衷，所谓合目的性解释，就是以损害对象及性质为基础的解释方式，偏离了损害对象及其性质的解释，不符合目的解释之要求。（2）损害原则也提供了合比例性解释的根据。宪法上的合比例原则在刑法中体现为罪刑关系设置的比例性，要求通过解释形成合理的罪刑关系，进而体现法的公平、正义的抽象价值理念。贝卡里亚认为，犯罪的“量”（大小）与刑罚的“量”（轻重）都是可以测量的，因此，存在着这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯。[68]损害原则划分出损害强度、损害可能性的判断标准，成为构建理性刑罚阶梯的重要工具：可能损害的“分量”越重，禁止性法律的正当性所需要的损害发生可能性就越低；损害发生的“可能性”越高，正当化强制所需要的损害强度就越小。[69]因此，充分考虑到作为配置刑罚基础的损害原则及其相关规则，对于合理确定入刑标准及法定刑幅度，构建理性的罪刑结构关系，具有重要意义。
二、贿赂犯罪的损害解构：聚焦于法益的探究
“刑法目的在于保护法益”是大陆法系刑法理论的重要信条，法益是生活利益，而损害原则所判断的是对某种利益的损害是否达到了值得刑罚处罚的程度以及如何处罚的问题，就此而言，损害是法益之前提。[70]法益决定了刑法规制的必要性和规制范围，损害原则提供了刑法规制必要性之基础以及合理规制之标准。
（一）贿赂犯罪的损害本质
在大陆法系中，基于罗马法和日耳曼法的不同立场，贿赂犯罪形成了“不可收买性说”和“职务行为的公正性说”两种关于贿赂犯罪法益的基本立场，前者认为只要收受贿赂即构成对不可收买性的侵害，无须考虑职务是否不公正行使的因素；后者认为在收受贿赂的基础上，还需要有职务行为的不公正行使，才构成对法益的侵害。现代欧陆国家基本采取了综合性的立场，进而又生成了“信赖说”的法益观念。德国的信赖说建立在职务行为的不可收买性基础上，认为贿赂犯罪的法益是“国民对职务行为的公正性的信赖，但不包括职务行为本身，因为即使职务行为是公正的，贿赂行为也会使得国民对职务行为的公正性产生怀疑”[71]。日本的信赖说认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性以及社会对其的信赖。[72]但是，日本对职务行为的公正性实际是采取了扩大解释的方法，即将其理解为由公正性受损风险而引发的公众信赖的损害结果：对于单纯受贿罪（《日本刑法典》第197条第1款前段）而言，收受与职务相关的贿赂即构成犯罪，是因为具有了公务被贿赂所左右之可能而使得公正信赖受到损害；对于受托受贿罪（《日本刑法典》第197条第1款后段）而言，在接受请托的场合，无论职务行为是否正当，均使得贿赂与职务行为的对价关系更为明确，“公务是否被贿赂所左右这种疑虑更深，因而对公务公正性的社会一般信赖的侵害程度也更为严重”[73]。英美国家尽管较少从理论上研讨贿赂犯罪的损害本质，但立法实质仍以信赖说为主。英国2010年《贿赂法》认为，贿赂的本质是违反了立法所规定的正当行为义务，当行为人不当履行（improper performance）相关职责时，侵害了被赋予以诚实、公正或信任方式从事行为的期望[74]，不当履行建立在违反公众期望的基础上，即是对公众信赖的侵害。美国刑法学者对于贿赂本质的理解建立在自由竞争原理之上，认为“收受贿赂的公务员实际上是把市场要素注入到公共领域中去，从而向社会成员提供了一种有害的信息，侵蚀了政府的健康基础”[75]，其对贿赂犯罪本质的理解实际也带有明显的信赖说色彩。
信赖说的兴起，与自第二次世界大战以来福利国家政府责任转变有关，同时也是因为传统的不可收买性说和公正性说表明了法益外观继而引发行为类型的分歧，但却未能深入背后的损害利益，难以说明法益的实质内涵。信赖说从现代公共政治原理出发，提出了对国民信赖利益损害的基本立场，在一定程度上弥补了上述缺憾，但信赖说并没有解决以下问题：第一，信赖利益是主观利益，还是客观利益；第二，信赖利益与公共利益之间究竟是何种关系；第三，对信赖利益的损害是具体损害还是抽象损害，是现实损害还是情感损害。上述问题需要进一步深究。
贿赂犯罪属于非典型的法定犯，其可罚性的依据与范围并非来自传统的自然之恶，而是来自理性国家的管理要求。因而，对损害本质的探寻必须跳出规范本身，回归于宪制原理和政府道德伦理层面。“信赖”一词最早产生于私法契约领域，随着古典自然法理论的发展，使得信赖成为国家对社会契约信守的指导，由此信赖理念进入了公法领域，成为国家责任理论的重要内容。洛克提出契约政府法治原则是“为了人民的和平、安全和公众福利”[76]，即是国民信赖政府能够获得的抽象利益的验证。18世纪、19世纪资产阶级革命胜利以后，政治契约化逐步成为一种国家治理模式，信赖逐步成为现代西方社会法治的基础和国民行动的标准。在宪制领域，国民信赖是对国家和政府的信任，是对预期行为和利益的确定性判断，“显示信任就是为了预期未来”[77]。事实上，信任就是人们对于未来的一种积极参与，参与的动力在于信任本身是有利益附随的，即表现为一种“暗含的利益”（encapsulated interest），行为人有充分的理由认为与自己行为结果直接相关的另一方是守信的，并由此可以实现自己的期待利益。[78]期待利益是信赖利益的指向对象，具体表现为基于对公共权力的信赖而可以预期获得的利益，包括政治利益、商业利益、财产利益等与个人生活密切相关的利益。然而，以期待利益作为贿赂犯罪的损害本质，存在三个问题：一是将损害置于个人利益，忽略了公众信赖本身所具有的维持社会系统运行的价值；二是不确定的期待利益不具有损害的现实性，难以判断是否达到了值得刑法保护的程度，保护期待利益不符合刑法的比例原则和谦抑性要求，并容易导致与行政法保护的法益相混淆；三是期待利益的判断具有强烈的主观性，不符合利益及其损害的客观要求。因此，信赖利益不宜以期待利益作为内涵。既然如此，信赖利益就只能是现实利益。从现代责任政府和法治国角度而言，现实利益体现为公共权力正当行使所产生的公共利益。公共利益是建立在个人利益基础上的抽象利益，既与个人生活利益密切相关，同时又作为一个整体而独立于个人法益。公共利益是为大量的难以计数的个人所拥有的某种特定利益的总和，并不必定属于每个人，却可以最终落实于公民个人。[79]然而，将贿赂犯罪的损害界定为与公共利益有关的损害，是否已经涵盖了损害的全部内容？贿赂犯罪导致国民对公共权力的不信任，这种不信任是否属于损害？若受贿人存在通过权钱交易滥用权力的想法，则贿赂导致的不信任就可以通过公共利益受到损害来实现；但若受贿人根本不打算滥用公共权力，公共利益就根本不存在受损的风险，此类贿赂犯罪的损害如何解释？对此，信赖说并不能给出答案。从损害原则角度，范伯格将不必然产生现实损害的现象称为“冒犯”，冒犯引发公众的反感情绪，也是对利益的侵害，但只有对深度冒犯，刑法才有干预的必要性。所谓深度冒犯，通常是极为严重的、一旦过度极有可能造成损害的行为，同时也源自人们决定其高阶情感的某种本质原则，被冒犯的不是别的，而是因为确信行为就是不当的。[80]冒犯原则是对损害原则的一种补充，是对严重侵害情感利益的保护。这种情感利益的保护与信赖说较为近似，国民对公共权力的不信赖，也是一种情感利益，且对这种情感利益的普遍冒犯，导致公共权力构建基础受到动摇，对公共利益的损害产生高度风险，但是若将情感利益作为贿赂犯罪的损害本质，不符合法益是人类生活利益的全部判断，也是信赖说难以自圆其说之处。对此，较为可行的解释是，基于情感冒犯而产生的损害风险虽非个人滥用权力所致，但却违反了责任政府的守信保证义务，因而，这种损害不以行为人的意志为转移，即使无任何滥用权力之意思，只要存在贿赂行为，即表明行为人对公共利益不受损害的公职承诺的违反，推定公共利益已经存在受损的风险。据此，可以认为，贿赂犯罪的损害本质是与正当权力行使相关的公共利益受到损害或损害的风险。当公职人员的不当行为或公共权力的不当行使使得国民普遍受惠的公共利益产生损害或损害的风险时，刑法即产生了干预的正当性基础。
（二）贿赂犯罪的损害程度
贿赂犯罪的损害本质决定了贿赂的行为类型，而损害程度则是对责任大小的判断，关乎法定刑的合理配置。
1.数额是否具备损害的评价能力
根据发生空间及获利对象的不同，贿赂犯罪中所涉及的数额，可具体划分为贿赂内容的交易数额（给付数额）、贿赂导致的损失数额以及贿赂的获利数额或期待的获利数额。交易数额（给付数额）通常发生于权钱交易过程中，代表了权钱之间的对价关系，会导致受贿方利益的不当增加；损失数额是贿赂导致的可计算的公共利益损失或者其他第三方的利益损失；获利数额或期待获利数额，通常是促使公共权力进行交易的动因所在，会导致行贿方利益的不当增加。尽管交易数额最为直观明确，但却无法真实反映交易权力的性质与客观损害，因为交易数额取决于交易双方的主观认识，作为交易增利的评价，交易数额与公共权力的抽象价值之间存在着难以逾越的鸿沟。相比交易数额，损失数额与获利数额更为接近公共权力的社会价值，对于贿赂损害程度的评价功能更为客观。美国在交易数额之外，将交易导致的获利数额或损失数额也作为贿赂犯罪损害程度的评价标准。根据《美国量刑指南》C部分“公务员犯罪”第1节第1条“提供、给予、索取或收受贿赂”的解释，“如果贿赂的价值、作为贿赂的回报而获得的利益或将要获得的利益，或者由于犯罪而使政府蒙受的损失，其中最多在2000美元以上、5000美元以下的，增加一个犯罪等级”[81]。
数额的不同是同一行为类型基础上的不法程度的变化，而非基于行为类型变化而导致的不法程度变化，后者属于加重的犯罪构成。尽管数额对损害程度的评价有一定的影响，但是也有其无法克服的弊端。（1）数额难以准确评价损害本质。以数额作为社会危害性的评价标准，属于财产犯罪或经济犯罪的通常做法，但贿赂犯罪中出卖权力的行为本质上具有“渎职”特征，在德国、意大利、日本、法国等国刑法中，受贿罪莫不归入渎职罪或妨碍公共管理秩序罪中，因为其妨碍的主要是国家机关的正常活动、廉洁制度及其在公众中的威望与声誉，这种损害更多体现为政治秩序的扭曲、市场机会的剥夺和国民生活的影响，难以通过数额方式加以量化。因此，“以数额为基本依据对受贿行为进行定罪量刑，与渎职罪这一基本特征及其社会危害性不相符合”[82]。（2）数额只能反映有限的损害程度。数额域值与量刑精准度呈反比，数额域值越小，量化评估越准确，而数额域值越大，量化评估的准确性越模糊。对于10年以下有期徒刑，数额域值较窄而刑罚域值较宽（如3万元至30万元的数额对应3～10年的刑罚），可以作为损害程度变化的评价依据之一，但对于10年以上有期徒刑，数额域值跨度过大但刑罚域值较窄（如30万元至500万元的数额对应10～15年的刑罚），超过法定刑升格基准的数额不能准确评价损害程度的变化，存在评价能力的“饱和现象”。基于数额欠缺违法性的评价能力及对损害程度的有限评价能力，多数国家贿赂犯罪刑法立法并未将数额作为违法性的犯罪构成要素，最多是在量刑规则中加以规定。
2.情节对损害程度的评价功能
贿赂犯罪情节是狭义上的情节，仅指在违法性行为之外用于评价损害程度的客观要素，在犯罪构成基础上具有加重损害的评价功能。损害本质决定了法益形态，法益形态决定了行为违法性的类型，而与法定刑配置相关的损害程度则需要通过情节加以评价。情节较之数额更能准确反映贿赂犯罪的损害程度。作为一种交易性犯罪，人们不仅应当关心行贿人购买公权力花费了多少金钱，更应当关心公权力行使者出卖了什么样的公权力，职权的性质、违背职责的程度以及是否枉法等因素更能体现受贿犯罪的危害程度。[83]根据贿赂情节所产生的损害程度的量的差异，可以形成阶梯化的刑罚裁量体系，以充分体现罪责刑相适应原则。尽管交易数额也能在一定程度上体现出贿赂犯罪中权力滥用的程度，但却无法解决因权力性质或类型不同而导致的损害程度差异，难以全面评价贿赂犯罪的损害程度，故而无法成为贿赂犯罪损害评价的主要变量。
基于政治体制、权力结构、科层制度等因素，不同权力在国家公共权力体系中所处的位阶与属性不同，对其收买所产生的社会危害性程度也不同，应当予以区分。通常而言，高位阶权力比低位阶权力更具影响力，其交易所产生的损害高于后者；宏观性权力关系国家、社会整体秩序，其交易所产生的损害高于微观性权力；司法权力关系公平正义，其交易导致的损害高于行政权力；权力生成环节的权力交易是腐败的源头，其损害高于权力运行环节的交易；支配公共安全、公共福利的社会管理权力关系到社会稳定，其交易所产生的危害高于普通社会管理权力。据此，贿赂犯罪中影响损害大小的情节应当包括：一是权力的位阶，高位阶权力交易所导致的损害大于低位阶权力；二是权力的属性，司法权、立法权的交易所导致的损害重于普通行政权；三是权力发生的环节，选举、人事任用环节的权力交易所产生的损害更易于扩散为群体性损害，其损害高于权力运行环节的交易；四是权力的内容，与公共安全直接相关的管理权力交易所导致的损害应重于其他社会管理权力。
根据情节与损害之间的对应关系而配置不同的刑罚，是国外贿赂犯罪立法的重要经验。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第290条将担任国家职务或地方自治机关首脑、有预谋的团伙或有组织的集体实施、索贿、数额巨大等作为加重处罚情节。[84]《保加利亚刑法典》第302条将重大职位（如法官、检察官）、以敲诈勒索方式实施、数额巨大、再犯等作为加重情节。[85]《德国刑法典》第331—334条在贿赂犯罪之内特别规定了法官或仲裁人员受贿的加重情节，并在第335条进一步规定了针对所有贿赂犯罪的情节特别严重情形：行为所涉及利益巨大、行为人继续索要并接受利益，将来足以违反其职责的；行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。[86]
三、中国贿赂犯罪法益之反思与更新
在中国进入全面反腐时代的背景下，扩大贿赂犯罪的法益内涵，加强刑法立法的预防功能，是提升刑法立法评价能力之前提。通过损害原则及其贿赂犯罪的损害解构，对于合理调整中国贿赂犯罪的法益范围，修正违法性的构成要素，具有重要的启发意义。
（一）中国贿赂犯罪法益保护的基本立场
中国刑法理论中贿赂犯罪的法益通说为“职务行为的廉洁性”[87]，在此之外，还有“职务行为的不可收买性及相关的国民信赖说”[88]、“国家机关秩序与廉政制度说”[89]、“职务以及职务行为不可交易性”[90]等其他观点。在实践中，通常强调贿赂犯罪的“权钱交易”本质，认为贿赂犯罪的实质是将职务行为商品化，通过出卖公共权力而获得对价财物，“交易性”是贿赂犯罪与其他渎职犯罪的重要区别。“两高”负责人在对2007年最高人民法院、最高人民检察院《意见》进行解读时，也强调认定受贿要“把握受贿的权力交易本质”[91]。有观点进一步强调“凡是符合权钱交易特征的，不管它采取了什么名义，都是变相的受贿，都是刑法可以惩罚的行为”[92]。
应当说，交易性是贿赂犯罪的典型特征，在违法性上体现为职务行为与贿赂的对价关系，即利用职务上的便利收取财产或财产性利益。将理论与实践的观点相结合，可以认为，“职务行为的廉洁性”主要体现为职务行为的不可收买性，但刑法立法又规定了“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”等构成要素，而按照传统罗马法的“不可收买性”立场，出卖行为只要与职务行为有关即可，无须考虑是否使用权力。因此，“职务行为的廉洁性”体现出的是一种限缩的“不可交易性”立场。
从损害原则角度，限缩的“不可交易性”体现为行为人收受贿赂，并利用职务便利、为他人谋取利益而导致政治、经济利益损害以及对国民最低程度福利性利益的损害。“如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害到他人的利益。”[93]在政治领域，权力交易破坏了政治生态环境，导致国家与个人政治利益的损害；在经济或经济与政治交叉领域，权力交易破坏了国家对市场资源的有序分配或市场资源自发配置关系，损害了市场竞争者的经济利益；当上述损害危及政府系统正常有效运行时，又会衍生出对国民普遍性的经济财产、政治自由最低水平福利利益的损害，进而构成对国家机体健康运行的损害。
（二）中国贿赂犯罪法益之反思
尽管限缩的“不可交易性”作为中国贿赂犯罪的本质特征未引发过多争议，但并不意味其符合现代国家腐败治理的一般原理以及中国贿赂犯罪治理的现实需要。随着腐败治理的全面深化，中国贿赂犯罪立法亟待提高对腐败的评价能力，然而限缩的“不可交易性”法益立场显然不利于上述目的的实现，甚至会成为影响立法更新的主要障碍。具体体现为以下几个方面。
1.损害对象的模糊性
无论是“职务行为的廉洁性”，还是作为其基本立场的“不可交易性”，均未能直接指向行为的损害对象，尤其是前者更因内容的不确定性和模糊性而饱受诟病。损害内容的模糊性导致法益内容的不明确，难以对立法的正当性进行深入批判，特别是基于限缩的“不可交易性”法益立场，无法对构成要件的不合理性进行驳倒性的质疑，是导致中国贿赂犯罪构成修正争议持久却始终无法获得实质性突破的关键原因。[94]此外，损害内容的模糊性，容易导致贿赂犯罪的法益成为一种政治性宣誓，国民难以知晓贿赂犯罪的损害实质及与自身利益的密切相关性，仅以“仇富、仇权”的心态对待国家反腐，也不利于转变社会风气和清廉文化的建设。
2.损害范围的狭隘性
基于限缩的“不可收买性”立场，贿赂犯罪刑法规制的范围较为狭隘，多重叠加式的构成要件要素使得受贿罪成立仅以收受贿赂的后果——行为人作出为他人谋取利益的承诺作为判断条件，而无法对收受财物却无谋取利益意思的行为进行必要规制。立法或司法将“为他人谋取利益”的承诺或行为（关于该要素有主观要素和客观要素的定性之争）作为判断犯罪构成的最后要求，表明相关承诺或行为一旦做出，即构成对职务行为廉洁性的现实侵害，而不仅仅是一种损害风险，因为承诺或行为已经表明了职务行为廉洁性的受损特征。因此，中国贿赂犯罪法益中的损害，主要是对职务行为廉洁性的实质性损害，而不包括损害的风险，根本不考虑在收受贿赂而无任何为他人谋取利益的意思或者职务行为与贿赂的对价关系尚未形成的情形下，对职务行为廉洁性是否存在损害的高度风险。构建于限缩的“不可收买性”立场的法益判断，不仅使得既有立法介入迟滞化，难以发挥腐败风险的预防功能，而且也导致新法增设存在重重阻碍。在《刑法修正案（九）》起草过程中，曾有观点提出增设“收受礼金罪”（类似于日本刑法中的单纯受贿罪），扩大刑法的规制范围，最终却不了了之，无疑是受到了限缩性法益保护的消极影响。
3.损害质量关系的颠倒性
基于损害原则的一般原理，贿赂犯罪的法益损害属于质的损害，数额或情节属于量的损害，前者属于犯罪构成的符合性问题，后者属于量刑的比例性问题，后者建立在前者的基础上。然而，中国刑法立法直接将作为损害程度评价（比例性要素）的数额与情节纳入法益评价范畴，作为犯罪构成的基本要素。1997年《刑法》规定了5000元的最低数额标准以及不满5000元的情节较重的情形，2015年《刑法修正案（九）》删除了具体数额，并提升了情节的地位，规定“数额较大或者有其他较重情节”的入罪条件。将数额与情节作为犯罪基本构成，或许被认为是符合中国刑法犯罪概念的“定性+定量”之特征。然而，犯罪概念中的定性与定量是辩证统一的关系，任何值得刑法处罚的行为首先是社会危害性风险的量的积聚过程，达到一定程度才符合刑法干预的质的标准，同时也会继续产生社会危害性的量的积累，但后者已经不再是犯罪基本构成问题，而成为量刑所要考虑的问题。换言之，损害程度在中国刑法语境中有不同含义：一是作为犯罪构成的损害程度；二是作为量刑标准的损害程度。前者隐含在犯罪概念之中，是刑法法益的内在要素；后者存在于法定刑的配置之中，是实现罪刑相适应原则的重要依据。对于贿赂犯罪而言，以犯罪概念的定量特征作为贿赂犯罪入罪标准和限缩法益立场合理性的证明，无疑混淆了两种不同损害的关系。如上文所述，数额与情节的主要功能在于评价量刑，不具有反映贿赂犯罪法益本质的评价功能，贿赂行为本身就可以直接反映出法益本质和刑法干预的必要性，而将数额与情节纳入犯罪构成之中，是对贿赂犯罪损害质与量的关系的混淆。这种认识源自限缩性的法益保护立场，因为只有将数额和情节作为犯罪构成要素，才能有效地缩小刑法的规制范围。但是，问题在于，贿赂犯罪刑法规制范围的极大限缩是否符合贿赂犯罪的治理原理？是否符合当下中国贿赂犯罪的治理需要？
（三）透过社会转型的理论更新：利益冲突原理的选择
显然，上述问题的解答无法在贿赂犯罪规范体系内得到答案，而必须将其置于社会发展的现实层面。法益不是来自法律，而是来自社会生活，并随社会发展变化而调整。“所有的法益，无论是个人法益，还是集体法益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量与种类也随之发生变化。”[95]德国刑法环境法益的创新源自对人类社会法共同体健全的生活条件的价值判断，“应该从社会而非个人角度来考虑人类共同生活的最低条件以及如何通过刑法来保护这种条件，也就是找出能够提供（稳定）社会秩序的前提”[96]。当社会发展产生了新的损害或提升了人们对既有损害的危害性认识时，需要及时对法益观念与立场进行必要的修正与调整。
1.经济转轨初期的客观选择：限缩的不可收买性立场
贿赂犯罪的法益保护同样也源自社会发展现实。中国贿赂犯罪刑法立法始于1952年4月18日《中华人民共和国惩治贪污条例》。为满足中华人民共和国成立初期严厉打击腐败、稳定社会秩序之需要，《条例》将受贿罪作为贪污罪的一种行为类型加以规定[97]，并且数额标准较低[98]，情节仅作为法定刑适用的评价要素。1979年《刑法》实现了受贿罪与贪污罪的分立，受贿罪成为一个独立罪名被规定于《刑法》第八章“渎职罪”之中，并首次将“利用职务上的便利”引入犯罪构成要件。[99]这一时期的立法发展，一方面表明，立法者对贿赂犯罪的法益认识经历了从定位错误（与贪污混同）到逐步清晰（确立了交易性特征）的过程，另一方面也表明，在高度集中的计划经济时期，因资源占有与分配的特殊形式，导致交易机会匮乏，贿赂犯罪数量较少，相关损害未能引起重视。
20世纪80年代中国进入改革开放的新时期，为确保社会的稳定，国家采取了“渐进式”的转型模式，其核心就是在一定时期内允许计划与市场两种运行模式并行，政府对市场资源仍具有直接管理权。“渐进式”改革形成了新旧体制的交错与摩擦，以依托市场资源分配权进行公权交易为核心特征的“寻租型”贿赂犯罪成为经济转型时期腐败犯罪的典型形式。[100]为了严厉打击爆发性增长的贿赂犯罪，1988年全国人大常委会《补充规定》再次强调了“利用职务上的便利”，并将“为他人谋取利益”正式规定为受贿罪的构成要素，情节与数额并列作为法定刑的选择条件。[101]至此，中国受贿罪的基本构造已经定型，而关于受贿罪的法益认识也从早期的“国家机关正常活动”转向了“国家工作人员职务行为的廉洁性”，强调“国家工作人员执行公务时廉洁自持毫无贪鄙之心，才能保证其职务行为的严明公正……严惩国家工作人员职务行为上的贪婪，也就是国家设置受贿罪的宗旨之所在”[102]。后者在20世纪90年代之后很快成为通说。
“职务行为的廉洁性”与限缩性法益立场的形成符合当时贿赂犯罪治理的现实。在1978年至20世纪90年代中期，国家治理的重点在于经济发展，政治的合法性依据从“以阶级斗争为纲”转向了追求经济增长及改善人民生活。邓小平在1979年强调：“经济工作是当前最大的政治，经济问题是压倒一切的问题。不止是当前，恐怕今后长期的工作重点都要放在经济工作上面。所谓政治，就是四个现代化。”[103]以经济建设为中心，是中国经济转型初期“摸着石头过河”的重要选择，贿赂犯罪的爆发性增长最早与经济改革相伴而生，决定了国家腐败治理的出发点必然是围绕经济而展开，因此，“双轨制”经济体制下以权钱交易为特征的寻租型腐败犯罪成为国家腐败治理的主要对象。然而，透过经济侧面并不能全面把握现代贿赂犯罪的损害本质，由此导致这一阶段国家将贿赂犯罪等同于其他普通犯罪而采取了相同的治理政策[104]，限缩性的法益保护立场得以产生。
2.“全面反腐时代”的方向选择：扩张的不可收买性立场
进入21世纪以来，为适应经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的新形势，中国政府开始调整发展目标和公共政策，超出20世纪80年代以来的速度发展主义框架的范围，提出了以人为本的“科学发展观”，追求以科学发展为目标的政治合法性。[105]这是一场以政府职能转变为核心的最大范围内的社会结构转型，政治的合法性不再单一依赖于经济要素，而是转向福利、公平、正义、可持续发展的现代国家治理的基本价值判断。然而，长期以来刑法规制能力不足而产生的腐败“黑利”，使得腐败的损害程度较之以往更为严重，群体性腐败、家族式腐败、系统性腐败新型腐败类型已经严重影响到国家政治的稳定与国民对政府的信任。“诚实与信任——这两者在每一个国家、每一个时代都利益攸关、举足轻重，但是和其他情形下相比，它们在后社会转型时期显得更为重要，研究它们所面临的挑战也就更为艰巨。”[106]为有效应对腐败危机，中国自十八届四中全会以来进入了“全面反腐时代”。在此社会背景下，若仍将贿赂犯罪的法益定位为市场经济转型初期的限缩性的不可收买性立场，由于缺乏对损害风险的判断，刑法将难以通过其独特的预防性功能而遏制环境型、系统性腐败的发生，无法在克服政府信任危机上发挥其积极功能，而后者本身就是作为政府利益的公共利益的表征形式。此外，将贿赂的数额与情节作为违法性要素，也不符合其作为损害罪量要素的属性特征，并构成对刑法规制范围的二次限缩，应予以深入反思。国家治理转型与服务型政府构建的目的在于促进公共权力行使的公正性，促使善政符合社会的公正观念，由此需要加强对公共权力行使者的监督与约束。任何公共权力的托付均隐含着风险，只有当被信赖的对象特定化并受到有效监督之后，这种风险的等级才有可能降低。对公共权力行使的有效监督包括对行为的规制，也包括对行为人的约束，后者是前者的目的，前者是后者的手段。最大范围的行为规制，将有助于实现行为人的自我约束，并形成廉洁清明的政治风气。据此，应当确立“扩张的不可收买性”的法益立场，将防止利益冲突作为法益立场的基础，只要行为人收受与职权相关的贿赂，形成公共利益与私人利益的冲突状态，即构成受贿罪。正如有学者提出，防止利益冲突是腐败治理体系中极为关键的预防制度。尽管防止利益冲突目前尚未上升为国家立法，但将来在立法有了明确规定，且作为防止利益冲突基础的财产申报登记制度已建立的情形下，可增加“利益冲突型”受贿罪。[107]一旦与职务相关的财物收受构成了利益冲突，即推定公职行为的不可收买性受到侵害，对公共利益的损害风险已经产生。在“扩张的不可收买性”的法益立场上形成简洁化的犯罪构成，还原贿赂犯罪的罪质与罪量关系，合理发挥数额与情节量刑评价功能，提升立法的评价能力，以消除国民对公共权力疑惧不安的状态，是未来中国刑法立法发展的重要方向。