第二节
研究思路
一、方法、旨趣与核心概念
学界通常认为，瞿同祖在20世纪上半叶开创了“法律社会史”这一研究进路。在以往那些关于“健讼之风”的研究作品当中，有不少学者明确自言其作品采用了“法律社会史”研究方法，又或者往往被其他学界同行归入“法律社会史”研究的行列。然而本书第一章的具体分析将指出，从研究方法的具体特点来看，先前那些探讨过“健讼之风”的学术作品，绝大多数其实都属于历史学意义的社会史进路在此主题研究上的具体展开，而与瞿同祖当年所践行的那种“法律社会史”范式（我在本书中称之为“瞿同祖范式”）大有不同。进而言之，当下学界许多以“法律社会史”为旗号的研究成果所说的“社会”，实际上主要是被当作一种相对于“国家”而言的视界或对象；而瞿同祖当年创立的那种“法律社会史”范式，在方法论上呈现出以“功能主义”为底色的理论化特点，其中所说的“社会”，并不仅仅是被作为对象范围意义上的视界加以强调，更重要的，它还有一层社会学意义上的关怀在里面，亦即运用社会学的理论和方法，从社会层面展开对法律现象的研究。
质言之，瞿同祖所开创的“法律社会史”范式，其真正的要义，实际上并不在于发展出了又一个类似于“经济史”“政治史”“文化史”之类主要按照研究对象的领域范围进行细分的史学新分支，而是在于运用社会学的方法来研究中国古代法律及其相关社会现象，旨在对中国历史当中的法律及其相关社会现象提供一种社会学意义上的解释。也因此，瞿同祖的“法律社会史”范式，其实与通常所说的史学研究（包括当下许多学者所说的社会史研究）存在颇大的差别。瞿同祖的“法律社会史”范式也重视对史料的搜集和运用，但并非像许多史学作品那样最终停留于追求对史实的复原性叙述。此特点与瞿同祖自身的学术训练背景有直接的关系。他晚年时在访谈中明确表示，“我当时在燕京大学上的是社会学系，想用社会学的方法和观点去研究中国传统社会。我的导师吴文藻和杨开道也鼓励我作这方面的研究。他们认为有价值，而且我这方面也有基础。于是我决心以社会史为专业，试图用社会学和社会人类学的观点和方法来研究中国社会史，希望能作出一点成绩来”。[29]让人感佩的是，社会学出身的瞿同祖，不仅在史料利用上远远超过了许多科班出身的史学研究者，[30]还开创出一种既借鉴了史学研究的优点、又丰富了社会科学之认识的新的研究范式。
瞿同祖曾专门谈及自己与其他研究法律史的学者在学术进路方面的主要区别。他说：“我写作、研究法制史的过程，与一般的研究者恰好相反。一般研究者是先研究法制史，然后找资料，参考外国的著作；我是先阅读外国学者的著作，从中受到启发，形成一定的方法论，然后开始研究法制史，写作有关法制史的著作。”[31]这种学术进路方面的不同，实际上与社会科学和历史学各自在训练本学科未来研究者时通常采用的方式不同有关。按照历史社会学家小威廉·休厄尔（William H.Sewell）的描述，“社会科学的研究生在学术生涯之初都要先学习本学科的理论和（或）研究方法；而历史学研究生的理论和研究方法基本都是纯粹的选修课程（如果有的话）”，按照惯常的做法，对于历史学的研究生们来说，最重要的是“学习使用原始资料和撰写历史叙事，而不是掌握本领域的理论和清晰的方法论以成为一名历史研究者”。[32]
需要指出的是，前述瞿同祖所说的“参考外国的著作”“阅读外国学者的著作”，并不能被理解为供我们僵化地依样效仿的一种读书写作方式，而应当被看作他在强调需要自觉带着社会科学意义上的方法论意识利用史料展开研究。在瞿同祖写作其学术代表作之一《中国法律与中国社会》的20世纪30年代末和40年代前期，由于社会科学的理论和方法几乎全靠从西方学术界引进，故而“参考外国的著作”“阅读外国学者的著作”在当时便成为研究者们养成社会科学意义上的方法论意识的不二选择。而随着中国学术界自身在社会科学研究领域的积累和发展，西方的社会科学理论和方法，虽然仍有许多值得我们借鉴学习之处，但如今已不再是我们形成社会科学意义上的方法论意识时唯一的智识来源。今天要想养成社会科学意义上的方法论意识，国内社会科学界的一些出色研究成果同样值得参考。[33]
总的来说，瞿同祖所开创的那种后来被人们称作“法律社会史”的研究范式，高度重视从社会科学当中汲取学术营养，注重在形成一定的方法论意识后，再深入研究古代法律及其相关社会现象。就此而言，瞿同祖所践行的“法律社会史”范式，与日本的中国历史学家沟口雄三后来所说的“赤手空拳地进入中国的历史”之主张明显有别。[34]
本书将勉力追随“瞿同祖范式”的学术旨趣，并不以单纯回到中国古代的历史现场去复原有关“健讼之风”的史实作为最终目的，而是重在带着社会科学意义上的理论关怀，去剖析当时那些关于“健讼之风”的史料记载背后潜藏着的一些重要理论问题，希望从历史的维度推进我们对于传统中国的法律、社会与国家的深入认识。易言之，我在本书中想要完成的主要学术工作，并非一头扎进故纸堆当中展开寻章摘句式的考据，而是更关注从“健讼之风”之类的文字书写背后，发掘出一些在我看来有着理论启发性的问题并进行深入分析。尽管本书在史料搜集和利用方面自问下了许多功夫，但我并不打算只是将那些辛苦搜集得到的史料文献当作“博物馆中的历史收藏物”进行展示，而是力图利用这些史料文献去论证某些具有理论意涵的问题。就此而言，本书的自我定位并非一份传统的法律史研究，甚至也不是今天一些学者所说的那种其实已然与“瞿同祖范式”存在很大差别的“法律社会史”研究。毋宁说，本书在研究方法上所尝试的是一种法律和社会研究的历史进路。从本书致力于发掘“健讼之风”的话语主要是受哪些因素影响而形成以及又影响到哪些方面来说，它亦可被视作大致属于法社会学巨匠劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedman）所说的“法律与社会”研究当中的“影响研究”那一类型。[35]
为了让前述方法论上的追求能在具体研究过程中落到实处，同时也为了更有针对性地克服前文中所概括的以往关于“健讼之风”的研究中存在的理论分析之不足，本书注重从相关的社会科学理论当中汲取思想灵感，包括但不限于瞿同祖当年深受其影响的社会学传统中的“功能主义”理论及其视角。具体而言，除此之外，本书还从福柯（Michel Foucault）、艾森斯塔得（S.N.Eisenstadt）、阿尔都塞（Louis Althusser）、布迪厄（Pierre Bourdieu，又译为布尔迪厄）、黄宗智等前辈大家那里获益良多。在他们所提出的一些社会科学概念和理论的启发下，本书将传统中国历史文献中那些关于“健讼之风”的描述视作一类充斥着权力关系的话语，认为此种话语所展现的更多是一种表达性现实，而不能被直接当作对其时历史社会现状的完全如实反映，然后挖掘此类话语当中潜藏着的主、客观不同面向，尤其注重追问主要是哪些主体基于何种目的对“健讼之风”进行话语书写和传播，以及为了强化“健讼之风”话语的某些预期功能，这些主体又运用了其他哪些话语来加以配合，并采取了哪些在其看来具有针对性的实践行动。借用诺曼·费尔克拉夫（Norman Fairclough）将语言分析和社会理论加以结合所总结出来的话语分析之三维框架（即区分文本向度、话语实践向度和社会实践向度），中国古代历史文献中那些关于“健讼之风”的描述，在本书中将“被同时看作是一个文本，一个话语实践的实例，以及一个社会实践的实例”。[36]
在这里，有必要专门针对上文中提及的主要理论概念和核心术语进行说明。这涉及一个术语和两对概念。它们将共同构成本书用来搭建自己的理论分析框架的基石。
“话语”是本书在展开论述时贯穿始终的一个核心术语。对当代社会科学理论有所了解的人应该都知道，“话语”（discourse）这一术语最初是作为一个语言学概念而出现，但后来学者们对其的运用逐渐从语言学领域扩展到社会科学的诸多领域，从而使得该概念原先的意涵被大大突破，其中以福柯独树一帜的话语理论最为著名。福柯在学术界影响深远的话语理论，乃是他在《词与物》《疯癫与文明：理性时代的疯狂史》《临床医学的诞生》《知识考古学》《话语的秩序》《规训与惩罚》《性经验史》等一系列学术作品中，对“话语”概念进行发展而一步步丰富起来的。[37]
需要注意的是，福柯笔下所使用的“话语”一词，并不存在自始自终完全相同的内涵，而是既有延续性，又有重要的发展变化。有学者将福柯在其不同时期的著作中所使用的“话语”概念，按照“话语”功能的不同展示方式分为四种类型，即位于“话语-世界”层面的话语、位于“话语-话语”层面的话语、位于“话语-权力”层面的话语和位于“话语-自我”层面的话语。其中，位于“话语-世界”层面的话语，是指将外部世界整理为秩序，并在其中展示出构建话语对象之功能的话语；位于“话语-话语”层面的话语，是指在话语网络的形成和话语实践中，展示出话语控制之功能的话语；位于“话语-权力”层面的话语，顾名思义，是指与福柯意义上的权力密切纠缠在一起的，作为权力得以实现或形成的可能性条件的话语；位于“话语-自我”层面的话语，则是指个体用来进行自我塑造的话语。[38]
本书受福柯从上述四个层面对“话语”概念所做的运用的启发，认为清代文献中所称的“健讼之风”乃是一个不断地被“健讼之风”话语加以建构的对象，而“健讼之风”话语不仅发挥着特定的话语控制功能（从反面界定什么才是符合当时主流意识形态的关于诉讼的“正确”看法），而且也是潜藏于此种“正确”看法背后的权力关系得以实现的条件（这种权力关系的一侧是官员和士大夫，另一侧则是社会大众），在有的时候，官员们还会利用“健讼之风”话语，在其上司面前微妙塑造自己并非懈怠其职的地方主政者的形象。
除了“话语”这一核心术语外，本书还将借助于两对重要概念展开分析。
第一对概念是“表达性现实”（representational reality）与“客观性现实”（objective reality）。这对概念的区分，最早由黄宗智在1995年发表的一篇英文论文中提出。黄宗智受福柯的话语理论启发，并立足于自己对“表达”与“实践”这对概念之关系的独到理解和运用，认为“表达性现实”与“客观性现实”既可能相一致，也可能相背离。[39]不过，与同样是由黄宗智提出的另一对概念——“表达”与“实践”——后来在中国学术界引发了其他学者大量的效仿使用相比，迄今很少看到有学者明确将“表达性现实”与“客观性现实”这对概念作为分析框架予以使用。[40]事实上，黄宗智本人在提出“表达性现实”与“客观性现实”这对概念后，也很少再予专门使用，他更多使用的还是“表达”与“实践”那对概念。
本书受黄宗智提出的“表达性现实”与“客观性现实”这对概念的启发，认为清代文献中那些关于“健讼之风”的书写其实是在建构一种表达性现实，而并非对客观性现实的完全如实反映。本书对这对概念的运用，与黄宗智的做法亦有一些不同。黄宗智运用“表达性现实”与“客观性现实”这对概念展开分析时，主要是在强调二者之间可能存在的裂缝和距离。而本书除了看到二者之间存在的背离之外，同时还认为，许多人选择如何行为，其实会受到某种被建构出来的特定的表达性现实之影响。易言之，一种具体的表达性现实并不只是单纯作为被建构的产物而存在，而是也有着通过建构某种特定的意识形态进而影响更多人的行为的微妙功能。结合本书讨论的话题具体来说，清代文献中的“健讼之风”话语所建构出来的那种表达性现实的主要内容（例如认为词讼纷繁主要乃至完全是由于讼师挑唆民众打官司所致），又反过来会被官员和士大夫们作为采取某种特定的针对性行动的最主要依据（认为只要对讼师严加打压，便能平息“健讼之风”），尽管此种行动策略所收到的成效实际上并不大（词讼规模总体上仍在扩大）。清代的大多数官员与士大夫们在治理“健讼之风”时，之所以以此种与客观性现实之间存在偏差的表达性现实作为其决策依据，则是由于该表达性现实的内容与儒家政治哲学中的一种重要观念相契合，即认为寻常百姓并非独立自主的个体，他们的行事会在很大程度上受某些不普通之人的引导，而这些不普通之人既可能是作为道德化身的谦谦君子，也可能是诡计多端的阴险小人。儒家所秉持的这种政治哲学观念，同时也是清代的国家意识形态当中关于诉讼的那部分看法的重要组成部分，它相信，只要没有了讼师的教唆，那么那些回归到官府教化之中来的百姓们，就不会主动到衙门提起诉讼。
第二对概念是“制度资源”与“话语资源”。我在本书中所说的“制度资源”，是指在官方制度框架内可供利用的各类实体性资源，包括国家正式的制度规定、官方长期奉行的半制度性做法、官方所掌握的人力资源和财力资源等；所谓的“话语资源”，则是指那些可被不同的主体用来表达某种具有象征意义的评价倾向，并因此能够产生某些特殊的外在功能的话语内容及其言说方式。在本书当中，这对概念将被用来分析在“健讼之风”话语所对应的那种结构（structure）当中（既包括客观性结构的一面，也包括表达性结构的另一面），各方具有能动性（agency）的行动者，尤其是占据强势地位的官员和士大夫们，是如何对自己可利用的“制度资源”和“话语资源”进行操控的，以及此种操控又产生了什么样的实际效果。这对概念与艾森斯塔得提出的“自由流动的资源”（free-floating resources）有一定的相似性，但也有许多的不同。艾森斯塔得所说的“自由流动的资源”，是指一种“业已不再混溶于或者首先从属于任何基本的先赋—特殊主义的群体之内”的“人力和经济资源、政治支持和文化认同的资源”，[41]而在本书所说的“制度资源”与“话语资源”当中，虽然有一些是官民皆可自由利用的，例如第九章中讨论的“讼师恶报”话语，但也有许多则只有某个先赋—特殊主义的群体才可掌控，例如本书第六章中讨论的全国知县职位的设置总数，以及第七章中所聚焦的州县官实际任期。
二、章节架构
除导言与结语外，本书的主体部分共分为九章。
第一章旨在对学界以往关于中国古代民众诉讼意识的研究成果中存在的一些问题加以梳理和反思。此种方法论意义上的学术反思性工作，在本章中又将分为两方面具体展开。一个方面是对以往不少此类研究成果在思维框架以及概念使用（例如“法律意识”“权利意识”）上存在的问题加以检讨，另一个方面则是从学术范式的角度指出，目前绝大多数自言运用了“法律社会史”研究方法的此方面学术成果，实际上并非在承继“瞿同祖范式”，而主要是来自历史学传统的社会史研究进路在中国古代法律议题上的延伸和展开。职是之故，此类作品在对社会史实的发掘以及事实性描述方面日益丰富和深入，但也往往在分析框架的推陈出新、理论命题的概括提炼等方面力不从心。在我看来，要想克服这一学术缺憾，则需要在借鉴“瞿同祖范式”的学术旨趣之基础上，重构一种兼顾历史真实性和理论启发性的研究范式。
第二章重点讨论作为国家意识形态的儒家道德观与中国传统诉讼文化之间的关系。本章指出，儒家道德观体系中有三个主要的伦理准则——克己、忠恕与中庸——与大传统诉讼文化气质相通。其对中国传统诉讼文化的气质模塑途径，最主要的则有两条，即儒吏们的理讼实践，以及宗族作为阿尔都塞意义上的“意识形态国家机器”，[42]通过家法族规对其成员们的潜移默化。本章还参考了比较法文化论的观点指出，儒家道德观根源于以“安足静定”为追求的农耕文明并与之深度契合，而以“无讼”“息讼”为价值追求的大传统诉讼文化，亦是对农耕文明这一经济基础的回应。但宋代以降发生的巨大社会变迁，使得儒家道德观无法再像以往那样能够强有力地统摄诉讼文化的不同层面。继方法论反思的第一章之后，之所以紧接着安排该章来讨论“无讼”“息讼”理念，是因为在清代，“无讼”“息讼”理念仍然是以儒家思想为内核的国家意识形态当中最重要的组成内容之一。唯有看到“无讼”“息讼”理念在清代此种意识形态当中所具有的政治正确性和地位，才能理解为何会有那么多的官员和士大夫异口同声且言辞激烈地对“健讼之风”进行口诛笔伐。易言之，倘若没有当时意识形态中那种对“无讼”“息讼”理念的尊崇和追求，则那些作为其对立面的关于“健讼之风”的描述也将失去意义。
第三章利用众多不同类型的史料进行互勘分析，揭示明清以来全国范围内的不少区域程度不等地呈现出词讼数量激增而非民众普遍“厌讼”的社会景象，并强调当下学界对明清诉讼文化的重思，不仅需要对当时州县衙门所实际面临的词讼压力谨慎估计（史料中通常记载的衙门所收词状的数量，并不能被直接等同于讼案实数，因为这些词状之中往往有大量的是属于针对某一相同案件递交的催呈或投词），而且还应该对明清官方所常用的“细故”“鼠雀细事”等称谓的微妙意涵，以及“健讼之风”的区域性差异加以关注。本章特别提醒，片面坚持“厌讼”旧论固然会使我们错失对问题的全面认识，但如果对一些相关史料中的记载不加仔细辨析便转而径自强调“健讼”新说，也容易堕入过犹不及和矫枉过正的陷阱。
第四章和第五章共同围绕一个貌似悖论的现象展开讨论：一方面，清代的许多官员和士大夫们声言其地存在“健讼之风”，另一方面，清代的官员和士大夫们往往又宣称打官司的费用非常高昂，乃至会令诉讼当事人倾家荡产。如果当时的诉讼费用果真像他们所说的那般高不可攀，那么为何正如本书第三章所揭示的，当时有不少地方衙门收到的讼案数量相当之多？为了解答这一问题，本书第四章将检视在清代的司法实践中，诉讼费用是否确实都是那么高不可攀且衙门吏役可以向原被两造肆意需索，而第五章则将诉讼当事人视为具有一定的经济理性的行动主体，讨论他们可能会采用哪些诉讼策略，来对讼费的“高昂”程度进行某种化解。
具体来说，第四章将指出，在清代，由于吏役收取司法陋规的做法在各地衙门中广泛存在，打官司的费用对于许多普通民众来说都会是一笔颇大的开销，但也未必皆沉重到让人无法承受。而且，大致从道光年间开始，不少地方衙门各自陆续出台了吏役规费章程，试图对吏役们在承办讼案过程中可收取的规费名目及其数额进行某种程度的规范化和标准化。上述做法的成效不能被高估，但也不能被轻视。第五章则强调，对清代讼费“高昂”程度的重新检视，还需要看到当时有不少当事人采用了一些内含某种经济理性的诉讼策略，例如“图准不图审”“官司打半截”，又或者多人分摊讼费，从而在不同程度上实际降低了司法陋规所带来的经济压力。本章提醒说，在看到衙门吏役收取司法陋规的普遍性做法所造成的结构性约束的同时，也要看到许多涉讼个体或群体在具体诉讼策略方面展现出某种经济理性。这两章从不同角度切入的讨论共同指向的是，清代那些看似与“健讼之风”话语相矛盾的“讼费高昂”话语，所呈现的同样是一种表达性现实。它既反映出打官司的费用明显给许多涉讼的普通民众造成经济压力的某种客观现实性，又潜藏着官员与士大夫的某些微妙用意，不仅被他们用于建构吏役皆是腐败之辈的整体负面形象，以维护特定的意识形态、利益格局和权力结构，而且被用来劝阻乃至恐吓民众不可轻易兴讼，进而期望能以此来遏制当时总体上正在趋于扩大的词讼规模。
第六章和第七章分别从两个不同的角度聚焦探讨，清代官方对其可利用的制度资源的掌控，在实际效果上构成了对“健讼之风”的有效应对抑或相反。具体来说，第六章从学界以往较少关注的财政制约角度切入，分析清代官方为何始终没有通过明显增设州县官在内的常规官僚职位的方式，来积极应对当时主要由于社会经济日益复杂化和人口渐繁而不断扩大的民间词讼规模，并指出流行于清代官场当中的所谓“健讼”之说，既是对官府理讼能力与民间诉讼需要之间的张力不断拉大这一客观现实的话语呈现，亦是当时的司法/行政体制在制度资源方面逐渐无法有效地应对社会变迁之时，用来弥补其正当性和合理性的一种话语资源。如果说第六章所指出的乃是清代司法/行政体制本身在面对总体不断扩大的民间词讼规模时故步自封的一面，那么第七章则从学界以往在讨论清代“健讼之风”时甚少关注到的一个制度性影响因素切入，即“健讼之风”的加剧与彼时州县官实际任期的长期变化趋势之间可能的内在关联，来展示在清代司法与行政合一的基层官僚体制当中，那些包含官员任期在内的制度资源对社会经济结构变迁之大趋势的回应能力，总体上越来越弱。
第八章和第九章转向关注清代官方在试图应对“健讼之风”时对话语资源的掌控和利用。鉴于讼师在清代官员和士大夫们所建构的那种关于“健讼之风”的表达性现实当中往往被视为致讼之源，这两章将分别围绕两种专门针对讼师整体形象的话语建构展开分析。具体来说，第八章指出，清代官方借助于对“讼师贪利”这一模式化形象的塑造和宣扬，来对民间助讼之人进行整体污名化，试图以此警示民众要远离这一“危险”群体，从而避免更多的诉讼案件被催生出来，以减轻区域性诉讼社会之背景下日趋严峻的压力。第九章则强调，“讼师恶报”的话语模式兼具官方和民间的双重色彩，官方以此来劝诫读书人不要操持讼师营生，希望能有助于从源头上减少既有讼师队伍的后备补充力量，而社会大众则以此来宣泄对某些无良讼师唆讼、借讼谋利的反感，并表达对正义的渴望。
借助于上述章节内容的安排，本书希望能够充分地论述，清代那种由“健讼之风”话语建构出来的表达性现实具有哪些重要的特点，以及就应对“健讼之风”所带来的冲击和压力而言，那些可被清代官方所掌控的制度资源和话语资源，又产生了什么样的实际效果。