职务犯罪监察调查程序研究
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第二节 职务犯罪监察调查程序的结构分析

在对职务犯罪监察调查程序的内涵、性质、特点进行初步解读后,可初步搭建起该程序自内到外的框架面貌,亦可为之后对程序内容、程序原则、法律关系等进行深层次分析打下基础。对程序内容的进一步解构,目的在于将职务犯罪监察调查程序的研究从宏观层面引入微观层面,通过对程序内容的细节分析,见微知著,提升对整个调查程序的体系性认识。程序分类研究也是在此基础上逐步展开的,根据程序自身的特点设置不同分类标准,并以这些分类标准为依据对程序进行层次化解析,也有益于加深对程序内容的认识和理解。

一、程序结构的内容展开

前文围绕程序主体、程序客体、程序权力和程序过程四个核心要素,对职务犯罪监察调查程序进行了初步界定。在此有一个需要厘清的问题,那就是上述四个程序要素与法律关系要素之间的关系。中国的法律关系学说是从国外引入的,其内容受到苏联和日本相关学说的影响,[43]该学说引入中国后经历多次修正,最终在法理学中得到比较有代表性的解释。根据张文显等人的观点,法律关系包括主体、客体和内容三部分,主体是享有权利和义务的人或组织,内容是主体之间的权利和义务,客体是权利和义务所指向的对象。[44]张文显所提出的法律关系学说在国内得到学界广泛认可,其解释方式也影响到其他法学学科,大多数研究者倾向于直接将法律关系学说应用于解释本学科法律现象,将本学科法律关系也分解为主体、客体和内容三个部分,例如有学者将侦查法律关系解读为这三大要素。[45]不过,也有学者指出,这种权利义务法理学存在很大局限,它的理论内核是主体之间权利和义务关系,比较适合解释私法领域中平等主体之间的关系,无法涵盖公法领域中的权力要素,尤其是在解释公法领域的权力和权力关系以及权力和权利关系时,存在人为强行将权力因素改造成所谓权利和义务关系的倾向,这是一种对民法理论的过度解释和套用。[46]后一种对传统法律关系质疑的观点在分析犯罪调查法律关系时尤其值得关注,犯罪调查法律关系也表现为很强的权力主导型关系,所以很难简单地解释成一种主体之间的权利和义务关系。除此之外,近年来也有许多的学者对传统的主体、客体、内容三要素的具体内涵提出了新的解释,可以说法律关系学说仍有进一步解读的空间,尤其在面对公权力主导的法律关系时,需要做出更有说服力的解释。

从某种意义上来说,法律程序和法律关系在内容上存在许多重合,法律程序的运行过程中自然也涉及主体之间法律关系的处理,程序本身也是为规范主体之间的法律关系而设立,但是两者有着不同的构造标准和要素,法律关系的核心是主体之间的交互性,而法律程序更关注动态的运行过程和权力控制,两者不能完全等同视之,在分析时仍要考虑到各自的构造、特点和内容要素。考虑到法律程序和法律关系之间的密切关系,在对法律程序进行分析时,一方面可以借鉴法律关系学说中有价值和启发性的理论成果,另一方面还应当回到法律程序概念的本身,从法律程序自身界定的核心要素出发进行具体分析。前文对职务犯罪监察调查程序构成要素的选择,所依据的标准为是否维系程序存在和推动程序运行所必需的因素,按照这个标准的设定,程序主体是不可或缺的实体性因素,程序权力和权利是程序启动和运转的重要动力,在程序权力主导下的内部法律关系也是程序内容之一,程序能够有秩序地运行也离不开必要的条件、标准、步骤等过程要素的合理设置。

(一)程序主体

程序内容的第一个构成要素是主体,这也是维系程序存在的最基本要素。马克思认为人的主体性是一种自然和社会的存在,表现为人与周围世界关系中的一种能动关系。在法律关系结构之中,“主体的核心标志是能够按照自己的意志,对符合自己利益的行为进行选择的自由或权利,以及在法律活动及受法律保护的其他活动中享有的独立、完整的人格自由。”[47]法律主体是研究者将自然人抽象为法律上的拟制人,[48]法律主体理论的历史发展经历了“从罗马法上的‘家父’至法国法上的‘人格’再至德国法上的‘权利能力’概念,析出‘权利能力’型构主体制度,其逻辑结构具有开放性”[49]。主体的存在是一个法律关系所必需的,主体的内涵和界定经历过很多次发展变迁,其内容不是绝对固定的,也不是放之四海而皆准的法学观点所能限制的,对主体的理解需要结合具体的法律制度和法律关系。

在展开说明职务犯罪监察调查程序主体之前,需要明确以下几个问题:

一是程序主体和调查主体的关系。调查主体和程序主体可以做两个层面的理解,调查主体是监察调查活动主体,这个主体自然是掌握调查权力的监察委。在程序主体层面,除了作为调查主体的监察委,还应包括调查权力所指向的调查对象,调查对象也是程序不可或缺的一个部分。因为尽管调查机关可以依靠强制权力推进程序,强制调查不以调查对象同意为前提,但不能否认调查对象在程序中具有自由选择和自由意志的空间,比如调查对象的独立人格应得到充分尊重,人身权利应得到依法保障,是否供述应是自由意志的体现等。从另外的角度看,如果否定调查对象的程序主体资格,将调查对象降格为不对等身份,调查对象在程序中的地位将面临恶化的风险。

二是程序主体到底有几方。在分析侦查程序时,许多人认为侦查阶段的主体包括侦查机关、犯罪嫌疑人、司法机关、鉴定人等,这等于把所有参与程序的人或组织统统纳入主体范畴。这种泛主体化的分析并不能真正揭示程序主体的核心要素。其实,对职务犯罪调查程序来说,程序主体之所以被称为主体,是因为他是程序存在的必备要件,程序缺之不可,没有主体要素的参与,调查程序就失去了存在基础,所以只有那些能直接影响程序存续的程序参与者才能被划入主体范畴。从这个层面上理解,只有行使调查权力的调查主体和享有程序权利的调查对象才是调查程序的核心主体。此外,在调查程序运行过程中,党委等机关也会以某种形式介入调查活动之中,但这些机关仅仅是参与了调查程序的某个环节,这种第三方参与者介入调查程序的时间短,介入环节也比较少,所以不是程序存续的支柱性因素,并不能改变调查程序原有的两方构造,也不应被划入程序主体的范畴。

三是调查对象及其涉嫌的犯罪事实的不可分。权利义务法理学派习惯于在法律关系中设置主体和客体两对逻辑关系,并将客体解读为主体权利和义务所指向的对象。但是在犯罪调查程序中,并不存在泾渭分明的主体权利和义务的设置,反而经常表现为一方的权力对另一方的权利,或一方的权力对另一方的义务,所以在这种特殊的程序法律关系中强行设置一个客体反而容易造成权力、权利和义务的指向混乱。在职务犯罪监察调查程序中,比较清晰的脉络是调查权所指向的涉嫌犯罪的调查对象,调查主体行使调查权的目的是查清调查对象涉嫌的犯罪是否存在,是否应追究刑事责任。从这个层次上看,调查对象应与其所涉犯罪事实结合起来理解,只有涉嫌职务犯罪才有可能成为调查对象,调查对象是涉嫌职务犯罪的调查对象。

由此,可以将程序主体具体分为以下两类:

第一类是调查机关。监察委员会是行使监察调查权力的唯一主体,监察委在试点改革之初,就被官方赋予了国家反腐败机关的地位,[50]《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)和《监察法》更进一步确认了监察委的职务犯罪调查权。值得注意的是,虽然监察委和纪委采用合署办公的特殊组织模式,两个机关实质上高度融合,但是职务犯罪调查权的主体只能是各级监察委,而非属于党务机关的各级纪委。另外,监察委内部调查人员的权力来自组织授权,调查员个人并不是调查权拥有者,所以调查主体是作为组织存在的监察委。

第二类是调查对象。《监察法》第15条规定了6类具体的监察对象,分别是公务员和参公管理人员、在受委托管理公共事务的组织中从事公务人员、国企管理人员、公办科教文卫等组织中从事公务人员、基层群众性自治组织中从事管理人员,以及其他依法履行公职的人员。该条规定使用了“依法履行公职人员”及“相关人员”这两个含义丰富的词汇,实质上对犯罪调查范围进行了大幅扩展,监察管辖范围远超过去检察院职务犯罪管辖的范围。根据该条规定,调查对象范围的确定需考虑两个因素:第一,最重要的判断标准不在于个人身份,而在于其行为是否属于行使公权力,是否侵犯了公权力行使的廉洁性,[51]即只要个人在行使国家赋予的公权力,并存在损害公权廉洁的行为,都有可能成为调查对象;第二,“相关人员”使得调查对象的范围变成一种开放式设定,这也为非公务人员涉嫌共同犯罪而成为调查对象,以及调查对象范围在实践中的发展、完善和扩展留下了空间。此外,结合《国家监察委员会管辖规定(试行)》对职务犯罪管辖范围的界定,监察委管辖的罪名超过88个,远超过去检察院管辖的职务犯罪范围,理论上只要公务人员涉嫌这些犯罪,均有可能成为监察调查对象。[52]

(二)程序中的法律关系

犯罪调查是典型的公法领域的法律活动,具有明显的权力导向性,调查程序主要是调查主体单方意思和行使权力的结果,而且这种具有国家强制性的权力是与特定主体联系在一起的,调查主体不可以像权利主体一样放弃权力,行使调查权是调查主体的义务和职责,同时调查权对调查对象有强制约束力,调查对象有义务忍受调查权依法行使对其个人空间和权利的干涉和限制。日本法学家美浓部达吉把这种以国家机关单方面做意思表示然后强制实行行为的优越力,称为国家行为的公定力,认为公定力就是“在公法关系上,国家的意思行为有决定该机关的权力;而这种行为,在被有正当权限的机关取消或确认为无效时止,是受‘合法的’推定的,对方的人民不得否认其效力”[53]。在这种公法类的法律程序中,国家权力的行使不依赖对象的合意,权力主体拥有推动程序运行的各类权力,这些权力从程序启动延伸到程序终结,是程序运行的主要推动力。

在职务犯罪监察调查程序中,根据调查主体在程序中享有的各类权力差异,可以把程序权力分为五类:初核权,是调查主体对问题线索进行初步核实而行使的权力,这些权力具体表现为谈话、询问、勘查、鉴定等初核权力,调查人员行使这些权力是为程序启动进行前期准备。立案权,即监察委初核后认为初核对象涉嫌职务犯罪,经审批后予以立案,这标志着犯罪调查程序的正式启动。调查权,调查主体在该阶段拥有强有力的犯罪调查权,具体又包括询问、讯问、搜查、留置、勘验检查、鉴定、技术侦查等权力,这些权力的行使会启动具体的调查程序,并推动整个调查程序向前推进。审理权,监察委审理部门拥有对案件的审查判断权,审理人员通过审查案件性质和证据标准,判断案件的流向,作出建议政务处分、移送司法等决定,推动程序的分流处置。监督权,监察委的内部设置了案件管理等专责监督部门,通过行使线索移交、开具手续、办案场所管理等权力,监督整个调查程序,对调查权力进行一定的内部控制。[54]

相比于调查主体在监察调查程序中拥有如此多的程序权力,调查对象在程序中则具有明显的被动性,其权利多是被动防御性和保障性的。比如,调查对象在调查中人身权利受到保障,人格尊严不被侮辱,保证拥有必要的休息时间,有对侵权行为申诉的权利等。在两方主体激烈对抗的调查程序中,监察立法赋予了调查对象这些必要的权利,其主要目的是为了从保护人权和程序正义的价值目的出发,维护调查对象的主体地位,使调查对象在某种程度上可以对抗调查主体强大的调查权,避免天然地位不对等的两方结构关系进一步失衡,防止出现人类法制历史上屡见不鲜的践踏人权的现象。[55]可以说,程序法律关系中最基本的一对关系就是在权力主导下,调查主体的权力与调查对象权利之间的互动关系,一方面调查主体积极地使用权力推进程序,另一方面调查对象建立一道被动防御的权利底线。由于权力和权利的目的、指向和配置层次均不相同,两方构造的主体之间不存在对称设置的权利和义务关系,这与民事主体之间的权利和义务对称设置是不同的。

这种权力主导型的权力—权利的关系延续至整个调查程序始终,也是程序设计及后续改革必须关注的焦点,并由此引申出其他几类程序关系:

第一,权力—权力关系。这一关系是指调查主体在行使权力过程中,与其他权力主体之间的互动关系,主要包括两个层次:一是调查系统内部上下级之间的权力关系,上下级调查主体之间是一种领导关系,这种领导关系在调查程序运行中有多处体现,比如留置措施的采取需要上级批准,确定管辖时的上下级权力互动,案件信息向上级通报等。二是调查系统外部的权力关系,主要是监察委与公检法等权力机关的权力互动,留置、技术调查等调查措施需要公安协助进行,调查终结需要移送检察院审查起诉,监察案件最终由法院审判定性。这些程序过程中都包含着监察委与其他外部权力机关之间的关系。

第二,权力—义务关系。权力和义务的关系需要从调查主体和调查对象两个层面分别理解。对于调查主体来说,一方面其获得调查职务犯罪的授权,通过依法行使调查权查明案情和收集证据,该权力的基础是国家公信力,对外具有强制性的执行效力;另一方面义务意味着职责,行使调查权查明案情是调查主体的工作职责,不可以放弃或消极行使。调查主体“对公民个人自由造成的限制或损害应当被视为一种必要的‘恶’”[56],但在调查主体行使权力具备法定形式要件的前提下,调查对象有义务忍受权力行使对其造成的“合法伤害”,对调查主体依法开展的调查活动有一定的配合义务。[57]

第三,权利—义务关系。此处的权利和义务的关系不是一一对称设置的,这与民事主体之间那种对等的权利义务设置方式不一样,比如有些权利或义务是单向设置的,只指向某一方主体。对调查主体来说,他们一方面除了行使权力之外,也享有一系列的个人权利,比如个人职业保障、人身安全、获得基本办公条件等权利;另一方面,调查主体也必须承担一系列保护调查对象权利的义务,必须遵守法律规定工作程序,尊重调查对象的合法权利,依法开展各类调查工作。对调查对象来说,他们在调查程序中有权获得法定的个人权利保障,对于侵害其权利的行为有权采取投诉、控告等维权行动,其人身、财产等权益非经法定程序不得侵犯。同时,调查对象在调查中有义务尊重调查主体的调查活动,不得故意阻挠、破坏依法进行的调查取证活动。

(三)程序的过程要素

对法律程序的过程研究主要着眼于动态的法律运行,其中以行政法律程序的过程研究较有代表性,并形成了所谓的行政过程论。“远藤博也、盐野宏、山村恒年等学者在借鉴美国的公共行政理论、德国的‘二阶段理论’及动态考察方法的基础上提出了‘行政过程论’,提倡现代行政法学应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察的观点。”[58]这些学者将行政过程论作为一个范式,将调查活动视作一个完整的过程,希望通过对整个调查过程细节的归纳和概括,发现程序运行中存在的问题。

从动态程序法律关系的角度观察,职务犯罪调查活动也可以看成一个动态的过程,而且是一个完整、复杂、连续的运行过程,这个过程是由一系列更细密的环节、步骤、条件等组合而成。这些程序运行的环节、步骤、条件、流程、标准等因素不是杂乱无章地组合在一起,而是以调查程序目的为指导,按照一定的逻辑顺序和规则结合在一起。这些过程因素既是程序运行不可少的“黏合剂”,可以将各个分散的程序要素按照一定规则整合在一起,又发挥着控制程序运行方向和节奏的作用。这些程序要素如何排列和结合,在某种程度上反映了立法的目的,以及程序设计背后的价值选择。

程序过程要素的内容十分广泛,笔者选取了几类能够控制程序运行的过程要素,作为主要的分析对象:

第一,程序中的条件。条件因素是程序各个节点运行所需要的具体条件。调查主体启动调查程序后,在某些关键的程序节点会受到程序条件的约束,调查活动只有符合具体的程序条件要求,调查程序才能继续流转。比较有代表性的包括初核的条件、立案的条件、留置等调查措施的适用条件、案件移送的条件、做出处理决定的条件等,这些条件可以说是控制程序走向的“阀门”。

第二,程序中的决策。决定或决策也是程序运行中一个重要的节点要素,它对程序走向有着直接的影响。程序条件可以从客观层面对程序运行进行某种制约和限制,但程序主体在程序中仍然享有足够的自由裁量权空间,可以说主体的决定是影响程序走向的最直接因素,是否立案、采取何种调查措施、案件是否移送等都有赖于调查主体具体决定的做出。程序中的决定既受制于客观的程序条件要求,又反映了程序主体的主观判断活动,可以说决定直接影响了程序的运转方向。

第三,程序中的流程。程序的流程是立法者事先设计的一种程序步骤,这些步骤按照一定的逻辑顺序排列在一起,在某种程度上是对人类认识规律和认识过程的一种再现。这些程序流程存在于具体的时空之中,主要体现为一种先后承继的逻辑关系,比如调查程序必须遵循初核、立案、调查、审理、移送这个基本的流转步骤,每类调查措施的采取也要遵循报请、审批和执行这样的工作流程,这些步骤不能颠倒,否则将引起程序的混乱和失序。

第四,程序中的标准。程序中的标准是程序运行受到的限制和规范性要素,这些标准往往体现了程序中的价值选择,这些价值选择与一个国家的法治文明发展水平密切相关。程序中的各类标准可以起到限制调查主体主观恣意,防止权力滥用和腐败,避免程序运行脱离法治轨道的作用,比如程序中的人权保障标准、证据标准等,都在某种程度上对程序中的权力—权利关系进行了调整。

二、程序结构的分类解读

职务犯罪监察调查程序是监察改革中创设的新程序,对该程序基础理论的研究可从两个角度切入:一是要从监察制度自身特殊性出发,探索、构造和发展出监察制度自己的理论体系,以期科学解释当下的制度革新;二是应正视职务犯罪调查和刑事侦查存在较多相通性,监察学科研究可以适当地借鉴侦查学科研究比较成熟的理论成果。

进一步说,在中国的语言概念体系中,侦查和调查的含义本就有重合之处,调查是更上位的概念,侦查只是一类特殊的调查方式,调查包含侦查的内容。从这个层面看,职务犯罪监察调查和普通刑事侦查都属于犯罪调查活动的范畴。从刑事诉讼这个更专业领域来看,侦查是我国刑事诉讼中的一个专有名词,侦查的含义在不同的刑事诉讼制度中有所差异,“分为两种情形:一种是将一般调查与侦查加以区分,通过一般调查判断是否可能存在犯罪,如果犯罪成立,即由国家授权的侦查机关立案并实施专门调查和采取相应的强制性措施,立案后的专门调查活动称为侦查;另一种是在刑事诉讼程序中不区分调查与侦查,而将罪案调查活动统称为侦查”[59]。侦查和调查的内容在刑事诉讼中有许多交叉之处,只是为了更加清晰地区分刑事程序中的各类制度概念,特别突出了侦查的专属性和刑事属性。[60]侦查和调查两个词语称谓并不是制度的核心所在,关键是两个词汇前面的犯罪二字,犯罪调查或犯罪侦查被赋予了特定的属性和归类,与行政调查、纪律调查等其他类型的调查概念区分开来。

由此,在监察程序研究中适度引入侦查学理论具有一定的理论和现实根基。本书选取的程序分类标准在某种程度上也参考了侦查行为分类理论的内容,但又结合监察程序的特殊性进行了修正。具体来说,既包括实然层面的程序流程、程序对象、调查措施特点等内容,并以这些实然层面程序要素为主要分类标准,另外也考虑到应然层面的程序样态,以保证分类体系的完整性。

(一)以调查是否公开为标准

根据犯罪调查行为的活动方式是公开或是秘密进行,可以将调查活动分为公开调查行为和秘密调查行为,相应的规范这两类调查行为的程序也可以分为公开调查程序和秘密调查程序。公开调查和秘密调查都是犯罪调查所必需的方式,但是秘密调查对调查对象的个人隐私等权利侵入较深,使用不当会引发侵犯人权的风险,因此立法多对秘密调查活动的范围和方式有所控制,并要求调查人员综合考虑多类不同调查措施,在能够满足调查工作需要的前提下,首选对个人隐私侵涉较轻的公开调查活动方式。

至于如何确定公开的标准,历来存在不同的界定依据:一种是知晓说,即以是否为当事人知晓作为判断的标准;[61]一种是知晓加规定说,即综合考虑当事人是否知晓和法律明确规定来进行判断;一种是侵害加隐蔽说,即突出调查行为的隐蔽性和对个人的侵害;一种是主客观一致说,即秘密是否包括国家道德伦理信用和公民合法权益。[62]这些观点对判断调查公开性分别给出了不同的界定标准,但是比较通说的观点支持以当事人是否知晓作为判断标准,这个标准比较清晰且易于分类,按照此标准可将秘密调查定义为调查机关不向调查对象公开,在调查对象不知晓的情况下采取的查明案件事实的调查活动。以此为标准,可以将监察委的调查活动分为两类:

第一,秘密调查活动及程序。这类调查措施具体包括技术调查、秘密调取材料、鉴定、秘密辨认、跟踪和守候。《监察法》规定的调查措施中没有跟踪和守候,但是这些调查手段一般默认是调查工作必须且可以使用的。[63]为了防止秘密调查过度使用侵害人权,法律对这类秘密调查活动,尤其是针对技术调查规定了十分严格的使用条件,包括特殊的调查对象、案件条件、审批流程、使用期限等,以最大限度地控制这类调查措施的使用频率。

第二,公开调查活动及程序。除了上述秘密调查活动,监察委的其他调查活动,比如讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施均属于公开调查范围。立法对这类调查措施的限制没有秘密调查那么严格,但是也要遵守基本的取证程序,比如两名以上调查人员参与、告知对方权利和义务、办案场所要达到一定的安全标准等。

(二)以调查的强制性为标准

该标准在刑事侦查中将侦查行为划分为强制侦查和任意侦查。强制性犯罪调查活动往往采取强制性手段,会对公民个人的人身权益造成一定的伤害。相比之下,任意调查活动较为尊重调查对象的个人意志自由,体现了犯罪调查中的自由价值精神,所以现代法治国家多要求以任意调查手段为主调查犯罪。这种划分模式受到日本侦查学及其实践的强烈影响。《日本刑事诉讼法》第179条规定:“为实现侦查的目的,可进行必要的调查。但是无本法特别规定,不得进行强制处分。”日本法学界对这类划分标准主要提出了五种学说,分别是:形式强制力说,即调查伴随着直接物理性质的实力或强制力行使,或包含制裁义务的行为处分;形式权利侵害说,即认为强制处分是未经对方同意而侵害个人权利与法益的行为;重要权利侵害说,即认为强制处分是违反对方明示或默示的意思而侵害其合法权益的行为;单纯侵权说,即认为强制处分是侵犯对方重要权益的行为;单纯同意说,即强制处分是不以被处分人意志约束而实施的调查,任意处分以被处分人的同意或承诺为前提。[64]

由此可以看出,日本法学界未对如何区分强制调查和任意调查达成一致,国内学者也多是在这五种学说基础上,结合自己的思考选择自己认为科学的标准。笔者认为采取重要权利侵害说既能体现个人在犯罪调查中的自由意志,又突出了对个人合法权益的关注,并可以将技术侦查等秘密调查活动纳入强制调查的范畴,进而加强对这类调查手段的法律控制,充分保障调查对象的人身权益。以此观点作为划分标准,可以将监察委的调查活动分为以下两类:

第一,任意调查及其调查程序。在《监察法》规定的监察委可以使用的调查措施之中,需要以调查对象同意为实施前提的比较少,主要是谈话和询问这两类调查措施,这两类调查措施对调查对象并无强制约束力,其具体实施需要征得调查对象的同意,具体的场所选择、调查方式等程序设计都比较灵活。

第二,强制调查及其调查程序。除了谈话和询问两类任意调查措施外,监察委讯问、留置、勘验检查等其他调查措施均可被划入强制调查一类,采取这些调查措施不以调查对象同意为前提,且这些措施对调查对象有强制约束力。为此,法律规定了较严格的调查程序规范,比如调查人数有最低要求、调查手续必须完备、调查措施必须严格审批等,以防止这些调查措施的不当使用。

(三)以调查的阶段为标准

此次监察体制改革不仅将职务犯罪监察调查设定为一种新型调查活动,在性质上区别于刑事侦查,同时也设计了一套不同于传统侦查程序的运转程序。新的职务犯罪监察调查程序独立于刑事程序之外,接受国家基本法律《监察法》的调整,该程序没有立案侦查环节,监察委调查犯罪终结后直接移送检察院审查起诉,完整的程序包括初核、立案、调查、审理、监督和移送这六个核心环节。

对应这六个核心环节,可以将犯罪调查程序划分为六个阶段性程序:

一是初核程序。初核是纪检监察实践中约定俗成的称谓,是监察机关对涉嫌犯罪的线索进行初步调查,并根据初步调查的结果决定是否立案。《监察法》规定了立案前的初步核实程序,但是没有规定初核的具体手段措施。《监察法实施条例》第55条规定:“监察机关在初步核实中,可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定措施;立案后可以采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施。需要采取技术调查、限制出境措施的,应当按照规定交有关机关依法执行。设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。”地方监察委制定的内部工作流程对具体的手段措施进行了规范,[65]初步调查可以使用谈话、询问、查询、勘验检查、鉴定等监察措施,需要履行严格的内部审批手续,初核调查工作要遵守取证规范的要求。

二是立案程序。多数情况下,立案和调查是前后相继的一个整体,但是考虑到立案本身有自己的一套审批和决定流程,立案程序节点可能发生程序的分流,所以将其作为一个独立阶段程序有利于明晰程序运行阶段。监察立案由调查部门和案件监督管理部门(简称案管部门)负责进行报批,由监察委领导集体研究决定,特殊对象需要向同级党委或上级监察委报批,集体讨论要遵守民主决议的议事程序。

三是调查程序。调查程序是监察委调查部门进行具体调查工作的程序,包括监察委领导决定调查方案,调查人员根据调查方案开展讯问、留置、鉴定等具体的调查活动,在采取这些具体的调查措施时要严格遵守法律程序的要求。

四是审理程序。监察调查程序内部有个独特的设置,即案件调查终结后需要由审理部门进行审查,审理部门在对案件证据材料进行全面审查后,需要提出具体的处理意见,并报监察委领导审批决定,该审理程序是调查程序中一个必经环节。

五是监督程序。监察机关为了防止调查权滥用,设置了严密的内部监督程序,其中最主要的监督主体是案件监督管理部门,案件监督管理部门负责管理线索、办理留置等措施的审批、管理办案场所、监督讯问和留置等调查措施的执行情况,这些工作都有一整套完整的内部流程,是调查程序的重要组成部分。[66]

六是移送程序。监察调查结束后,监察委领导将集体讨论案件的处理方式,并根据案件性质对案件做出分流决定,将案件分别移送刑事程序、政务处分程序或其他程序,该阶段也涉及审理人员报批、领导决策、案件监督管理部门移送案卷等具体的工作流程。

(四)以调查中的技术应用为标准

以科学技术的应用为标准来划分犯罪调查措施,主要是国内学者所提倡的一类分类模式,该分类方法以犯罪调查是否使用了专业技术手段为标准,将传统侦查划分为技术侦查和非技术侦查。[67]这种分类方式存在边界模糊的问题:一是随着现代科学技术在犯罪调查中的应用日益广泛,许多传统的调查方式都开始或多或少借助技术力量,只是不同的调查措施使用技术的频率和方式不一样,像通讯监听是完全依赖技术的调查手段,而勘验检查可能仅把科学技术当作辅助手段。受制于技术定量分析的难度和复杂性,也很难确定一个精确刻度来区别技术调查与非技术调查。二是根据部分学者和公安机关的理解,技术调查或技术侦查是专指利用技术实施的监听、记录监控、行踪监控等秘密调查手段。[68]在这个层面上,技术性和秘密性结合在一起,进而将技术侦查与刑事科学技术区分开来对待。

为了避免上述称谓上的冲突,可以使用技术性一词来指称技术在犯罪调查中的应用,并以调查活动是否以科学技术作为主要的手段作为分类标准,将监察调查活动及其调查程序分为两类:

一是技术性调查活动及调查程序,即主要依赖科学技术作为查清犯罪事实和收集犯罪证据的调查措施,比如借助公安机关实施的技术调查,以及主要依赖科学技术进行的鉴定、搜查和勘验检查。对这类调查活动进行规范必须充分考虑各类技术的操作特点,对可能侵犯人身权利的技术进行特别的程序控制。

二是非技术性调查及调查程序,主要是讯问、留置、谈话、查封、冻结等传统的调查方法,以及仅把科学技术作为辅助手段的搜查、勘验检查和鉴定,对这类调查活动进行调控的程序属于非技术性调查程序,主要还是按照传统的程序设计方式来设置程序内容。

(五)以程序存在的层次为标准

程序作为一个抽象的概念存在于不同的分析层次中,在不同的分析维度中有着不同的定位和内容。在法学发展历史中,出现了自然法、实定法、现实主义法等不同的法学思想和研究范式。有一种程序分类方法是按照不同的法学分析方式,将法律程序分为实然的程序和应然的程序,其中实然的程序又可以分为实定法纸面上的程序和实际法律运行中的程序。[69]按照此类程序法学分析的方法,可以将职务犯罪监察调查程序分为三类:

一是自然法层面的调查程序。“从自然法到自然权利的范式突变是西方社会思想史和政治思想史上的重大事件。”[70]现代学者认为,“自然法是一种与基本道德紧密相关的价值或含有价值的理念”,肯定“自然法对实在法的评价作用”,[71]自然法包含诸如公平、正义等道德标准,是法律在应然层面应该具备的素质。自然法层面的犯罪调查程序是应然层面具备程序正当性优良品质的程序,比如程序应当实现对权力的控制、对人权的保障等,这种程序存在于抽象的应然层面,可以用来评判实在法为良法还是劣法。

二是实定法层面的调查程序。实定法,顾名思义是指现实层面的法律文件,其形式可以是制定法或判例法,体现了立法者对法律程序的预先构想和设计。实定法层面的调查程序是《监察法》《监察法实施条例》及地方制定的调查程序细则中所规定的调查程序,这个程序可以被看作是静态的纸面上的程序。

三是实际运作中的调查程序。立法机关制定犯罪调查程序的基本法律是以明文规定的形式固定下来的,但这并不是调查程序的最终形态。法律不可能规定调查程序的方方面面,总要给实践机关留下足够的自由行动空间,否则程序无法适应错综复杂的调查实践,而且很容易滞后于实践。各级监察委在犯罪调查实践中,既按照法定程序要求开展调查工作,在自由行动的空间内做出具体的判断和选择,又发挥主观能动性对法定程序予以发展和变通,甚至创造出实践中符合调查需求的另类调查程序。[72]所以,实际运行中的调查程序与法定调查程序并不总是完全一致的,甚至出现实践中的执行偏差和变异,两者与自然法层面的调查程序也有差异,只能努力接近自然法程序中那些道德原则,却很难做到完全重合。