四、破除理论与实践的藩篱

在我国刑事法学中,理论与实践之间的藩篱高大而强固,理论研究以能够在核心期刊和权威期刊上发表论文为荣,而能够在这些刊物上发表的文章都是实务人士几乎看不懂的文章;实务人士在办理案件过程中遇到新问题、新难题不太可能去查阅这些核心期刊、权威期刊,而是查阅刑事审判参考案例、指导性案例等。理论界在研究问题时,不会刻意迎合实践的需求;实务界在处理案件过程中也不会刻意去思考用到了何种理论或学说。背后的根本原因或许在于,理论研究追求观点的创新性和论证逻辑的自洽性,而司法实践追求结果的妥当性和可接受性。当然,很多情况下,双方做得都不够完美。理论研究所追求的观点创新和逻辑自洽,有时候可能是自我陶醉;司法实践所追求的结果妥当性和可接受性,有时候可能是一厢情愿。值得欣喜的是,刑法学界近年来已经意识到司法实践对刑法学研究的重要意义,刑法学界对具体案件的深入研究成果逐步增多,逐步将司法实践、案例作为新的刑法学知识增长点,最为典型的体现就是刑法分则的研究成果异军突起。34 相比较而言,刑事诉讼法学界对实践的轻视令人吃惊。笔者曾参加过一个刑事诉讼法学界的研讨会,发现了一些令人瞠目结舌的现象:一些年轻的刑事诉讼法学者竟然对审查起诉的具体流程一无所知,在对司法实践中刑事案件办理流程一无所知的情况下就来反对认罪认罚案件的“程序从简” ,更不知道“简”了什么、“简”了多少;在讨论逮捕率时竟然讨论危险驾驶罪中有多少人被检察机关逮捕,可是危险驾驶罪的法定最高刑是拘役,而检察机关逮捕的基本条件之一是可能判处有期徒刑,检察机关何曾逮捕过危险驾驶罪的犯罪嫌疑人? 类似情形屡见不鲜。

邓子滨研究员尽管将书名确定为《刑事诉讼原理》,但书中依然随处可见各种案例;尽管他追求写一部刑事诉讼自然法,但很多观点依然是基于实践的思考,显示出他力求打破理论与实践藩篱的愿望。但是这种既离不开实践,又想跳出实践;既要批判实践,又想追求自然法的矛盾心态,导致其始终在理论与实践之间徘徊。引人注目的“纽扣案”在本书多个章节中反复出现,这个案例较为典型地体现了理论与实践的藩篱,也较为典型地体现了邓子滨研究员的矛盾心态。刑法中故意毁坏财物罪的“毁坏”的内涵,历来存在物质毁损说、有形侵害说、效用侵害说(其又可分为“一般的效用侵害说”和“本来的效用侵害说”)之争。张明楷教授基于结果无价值论的立场主张效用侵害说,认为“毁坏”不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括使财物效用丧失或者减少的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少,不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或者减少(如使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔入海中、低价抛售他人股票),而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便投入他人餐具,使他人无法再使用餐具);不仅包括财物本身的丧失,而且包括被害人对财物占有的丧失(如将他人财物隐藏)等情况。35 陈兴良教授则针锋相对地批评效用侵害说只着眼于效用丧失或降低的结果(结果无价值),而对行为方式本身没有加以限制,因此其“对于毁坏的理解具有结果论的效应,过于宽泛”,认为“毁坏财物行为应当揭示行为的破坏性,只有破坏性的行为才能构成毁坏,那些不具有破坏性的行为则不能认定为毁坏” ;“物质的毁损说强调采用导致财物遭受物质的损毁的手段”是正确的,只有通过行为的破坏性,才能把那些虽然使他人财产遭受损失但并未采用破坏性手段的行为从“毁坏”中予以排除。陈教授同时也承认物质的损毁说将后果局限在物理性损毁,不包括功能性损毁,也存在缺陷,进而认为毁坏的后果包括财物丧失价值,例如,在名画上泼墨使之污损,是毁坏,但是放走小鸟、将戒指丢进大海不属于毁坏财物。36 陈兴良教授的上述观点实际上不是典型的物质毁损说,而是有形侵害说。邓子滨研究员与陈兴良教授的观点一致,他认为,刑法上的毁坏,从物理上说,主要是使财物严重变形,丧失其完整性,如破坏鸟笼、砸碎玻璃、撕破衣服;或者是使财物灭失、流失,如当着物主的面,将其储存的饮用水倒在地上;或者是使财物外观受损,如向他人的画卷喷涂油污。37 在《刑事诉讼原理》一书中,邓子滨研究员再次重申了这一立场,并进一步补充,“毁坏”也包括在化学上使物品的品质或成分发生改变的情形,并以此立场作为为“纽扣案”辩护的立论基础,并批评了此案判决书的观点。38

在笔者看来,邓子滨研究员在理论上采用物质毁损说或有形侵害说皆无不可,批评效用侵害说也可以理解,但是把这两种有争议的理论学说运用到具体实践中,还是需要通过一定的技巧“穿透”理论与实践的藩篱。判决认为,“将各种纽扣掺杂在一起的行为,虽然没有使物品毁灭,但已降低了原有的价值。因为,纽扣属于小件商品,一旦被掺杂,会造成很大的价值损失,在恢复过程中不但会产生一些废品,也会产生一些必要的加工、整理费用”39。邓子滨研究员以物质毁损说或有形侵害说的立场来批评这一裁判观点,至少存在两方面的问题:一是用物质毁损说或有形侵害说去攻击判决所采纳的效用侵害说,对于具体案件的判决来说有意义吗? 物质毁损说或有形侵害说在理论上尚且无法完全驳倒效用侵害说,更何况是用来反驳个案的判决书呢? 对于法官来说,其当然可以采取存在争议的两种观点中的一种。法官在个案中采纳张明楷教授的观点,而不采用陈兴良教授的观点,不能就说法官判错了;同样,法官采纳陈兴良教授的观点,而不采纳张明楷教授的观点,也不能说法官就是不讲道理。二是判决真的采用了效用侵害说吗? 判决认为把不同类型、规格的纽扣混杂在一起,重新分拣必然成本高昂,所以混杂行为损害了物品的价值。这属于效用侵害说的理论归结结果吗? 在笔者看来,并非如此。将不同类型和规格的纽扣混杂在一起,不仅在物理上没有毁坏纽扣本身,在效用上也没有损害纽扣的功能和用途。原本的效用侵害说认为,毁坏是指物理上损害财物的全体或一部,或者使物达到不能遵从其本来的用法进行使用的状态的行为,“损害就是变更用一定材料做成的器物本身的形象或者使其灭失,也包括使人在事实上或者感情上不能按照物的本来用途使用的情况在内,即使该物丧失其本来用途”40。一般的效用侵害说认为毁坏包括使财物的效用丧失或减少的一切行为,诸如向餐具撒尿的行为,放走鱼池内的鱼的行为,拿走并藏匿拍卖记录的行为,拿走招牌并藏匿的行为,此类使人心理上再不能使用的行为,或使之丧失占有的行为也是损害。41 根据上述理论再来看“纽扣案” ,混杂在一起的纽扣还是纽扣,依然可以装饰在衣服上纽住衣服,其并没有因此丧失功能。因此,即使按照效用侵害说,“纽扣案”依然无法成立故意毁坏财物罪。那问题到底出在哪里呢? 答案是理论与实践的严重脱节。一方面,邓子滨教授基于其一贯的和逻辑自洽的形式刑法观、行为无价值论的坚定立场,而没有考虑在理论立场多元化的情况下,法官完全有可能排斥甚至背离辩护人所坚持的理论学说,而坚持辩护人所批判的但理论界又不乏支持者的另一种理论学说;另一方面,法官固执追求裁判结果的妥当性和可接受性,却因为过于考虑被害人的财产损失而减损了中立性,丝毫没有顾及理论上的学说观点,采取了连效用侵害说也不能容忍的观点,不动声色地将效用侵害说偷换为“价值贬损说”。这种“价值贬损说”是不可接受的,因为任何物品即使按照物品的本来用途正常使用,都会导致该物品的折旧、损耗而产生价值贬损,按照此逻辑也可解释为“毁坏”,这是荒谬的。正是因为上述理论与实践的双重脱节,才导致“纽扣案”的不当判决。

要打破理论与实践的藩篱,需要理论界和实践界“相向而行”,理论界应尽可能地关照实践,尽可能地将实践作为检验理论观点正确与否的标准;实践界也要尽可能地进行理论上的论证和说理,将适当的理论作为论证和检验裁判结果的考量因素。在此过程中,需要双方都从善意出发,将法律朝着“善”的方向解释。理论应当引导实践,从这个意义上来说,“与其批判法律,不如解释法律”的观点是有道理的。说到这里,笔者不得不对邓子滨研究员关于行政执法证据的观点提出批评。我国《刑事诉讼法》规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。邓子滨先生对这一条文进行强烈批判,他认为“这相当于从基本法律的高度承认行政机关收集的证据可不经过刑事庭审的证据调查便用以定罪量刑。这一规定显然违背了证据获得证明力的基本程序原理。为此最高司法机关分别作了‘越权但正确的限制’,即行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,‘应当以该机关的名义移送,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用’,或者‘法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据’”42。笔者认为,邓子滨先生的批判,既无法得到刑事诉讼法理论界的支持,更无法得到刑事诉讼法实务界的认可,不仅没有拉近理论与实践的距离,反而是加深了理论与实践的隔阂。众所周知,证据能力是指证据作为定案根据的资格,证明力是指具有证据能力的证据对证明案件事实的作用和价值。我国《刑事诉讼法》规定的行政执法中的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,根本不是指证据能力,更与证明力无关。这里的“可以作为证据使用”仅是指在刑事立案后不需要转化,可以进入刑事诉讼程序,成为刑事诉讼中的证据材料,至于其是否具有证据能力即是否具有作为定案根据的资格,是否需要作为非法证据排除,当然要根据法律关于证据能力的规定来判断。立法对于进入刑事诉讼的行政执法的证据,还特意限于物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据,因为这些证据具有客观性和稳定性,且不易重复提取,因此不需要刑事立案后重新提取,但是言词证据等主观性证据具有不稳定性和主观性,因此行政执法机关执法获得的言词证据不能直接进入刑事诉讼,而必须在刑事立案后由侦查机关重新调取、转化,即使是侦查机关重新调取和转化的言词证据,也不必然具有证据能力。正因为如此,立法上表述为“可以作为证据使用”而没有表述为“可以作为定案根据使用”。至于邓子滨研究员称“可不经过刑事庭审的证据调查便用以定罪量刑”更是重大误解。证据能力的要件包括消极要件和积极要件。“消极要件,系指证据使用之禁止,也可说是证据排除,例如以强暴、胁迫等不正当讯问方法所得之证据,不得作为证据。” “积极要件,一言以蔽之,就是严格证明法则,换言之,证据必须经过严格之调查程序后,始能终局取得证据能力,始得作为认定犯罪事实之基础。”43换言之,要获得证据能力有两方面的要求,一是证据材料不被法律禁止,二是证据材料应当经过法定的调查程序(认罪认罚的简易程序、速裁程序等法律有特别规定的除外)。行政执法收集的证据当然要经庭审质证,才能满足证据能力的积极要件,证据法理论界和实务界对此没有疑问。侦查机关在刑事立案后调取的证据尚且要经过庭审质证才能作为定案根据,行政执法调取的证据更不可能有不需要经庭审质证之可能。至于证明力,涉及的是对待证事实的证明作用和价值,对行政执法调取的证据更加不存在特殊待遇。司法实践从来都没有对行政执法形成的证据赋予当然的证据能力。总之,“在刑事诉讼中可以作为证据使用”与“在刑事诉讼中可以作为定案根据使用”是截然不同的。因此,最高司法机关的解释不是“越权但正确”的,而是合理、合法的,反倒是邓子滨先生的理解是对理论与实践的双重误导。

可见,打破理论与实践的藩篱,说起来容易,做起来难。需要从细微处做起,需要从具体问题着眼。