二、破除刑事实体法与程序法的藩篱

刑事实体法与程序法本来就应该是一体的,二者都是“全体刑法学”的重要组成部分。刑法仅规定何种行为被禁止及相应的刑罚后果,但对于国家刑罚权是否可以实现以及在什么条件下实现,单靠刑法是无法解决的,“如果缺乏与‘全体刑法学’各个组成部分持续而紧密的联系和共同作用,一门现代的刑法是不可想象的”2。同样,缺乏“全体刑法学”的思维,一门现代的刑事诉讼法也是不可想象的。关于刑事一体化,储槐植教授曾经提出内部关系和外部关系的论断,他认为,内部关系就是刑法和刑事诉讼法的关系,也就是刑法作为实体法,而刑事诉讼法作为程序法,这两者在现实的运作当中,是密不可分的,具有非常紧密的联系。3 邓子滨先生作为一名刑法学者写一部刑事诉讼法学著作,这本身就是在实实在在地推进刑事一体化,这对于刑法学界和刑事诉讼法学界都是一件幸事、好事。正如邓子滨先生在书中所指出的:“就法律领域而言,没有程序就没有实体。”4对于这一点,笔者是极为赞同的。

在中国,刑事实体法与程序法之间的藩篱几乎牢不可破,刑法与刑事诉讼法之间严重脱节的现象一直存在。这种脱节现象,集中体现为学术研究领域的“井水不犯河水”。研究刑法的学者很少会去研究刑事诉讼法,研究刑事诉讼法的学者更少去研究刑法。人们对这种现象习以为常,甚至认为这是学科专业化、精细化的必然要求和当然结果。事实上,学科的专业化、精细化与刑事一体化之间并不矛盾,学科的专业化和精细化并不意味着“关起门来”搞研究,并不意味着画地为牢,故步自封;一体化也并非忽视学科自身属性,无视学科间的差异性。一体化强调以开放、交叉的思维研究具体问题,促进各自学科的精细化和专业化。邓子滨先生的这本著作无疑是破除刑法与刑事诉讼法之间的藩篱的有益尝试。办过具体案件的人,对于实体与程序之间的密切关系会有更加切身的体会。邓子滨先生作为一名刑法学者写作此书的直接动因应该是其从事过律师业务,具体办理过案件。只有在办理案件过程中,才能真切体会到“办案件就是办证据” “打官司就是打程序”。邓子滨先生在“自序”中指出,“作为兼职律师,24年中我辩护过50多起案件” ;“作为刑事法学者,我发现法学教育对犯罪事实缺乏关注,课堂和教科书中充满‘给我真相,我就告诉你什么是正义’的自信,但却忽视了谁来发现真相以及如何‘经审理查明’”5。笔者作为一名处于办案一线的检察官,对此有深刻共鸣,刑法适用的过程就是规范与事实的对应过程,但是事实绝不是 “从天上掉下来的”,而是通过证据和程序得来的。刑事实体法规定何种行为是犯罪,以及犯罪行为的法律效果,而刑事程序法确保法定的程序,通过程序确认犯罪行为是否存在,确证刑事实体法所规定的制裁是否存在并会被执行,形成实质的正确裁判,恢复法和平。6 既然实体与程序有如此密切的逻辑关系,理论研究就不应该对这种密切关系视而不见,就应当破除实体法与程序法之间那道森严的藩篱。

我国刑事实体法与程序法之间还有一道容易被忽略的藩篱,那就是刑法与刑事诉讼法分别在两大法系的不同轨道上狂奔。7 我国刑法学研究以及立法、司法整体上属于大陆法系,而刑事诉讼法更多地倾向于英美法系,特别是刑事诉讼法的学术研究几乎是一边倒地倾向于英美法系。在学术领域的典型表现是,刑法学者阐述任何一个刑法问题,言必谈德日如何如何;刑事诉讼法学者阐述任何一个刑事诉讼法问题,言必称英美如何如何。这种实体法与程序法在两大法系不同方向上的狂奔是值得反思的。邓子滨先生作为一名刑法学者,对此应该比一般刑事诉讼法学者的体会更深。但令人遗憾的是,邓子滨先生似乎没有意识到这个问题,在诉讼模式一章中,邓子滨先生极力主张我国应当引入英美的当事人主义对抗模式。他指出,在英美学者看来,“欧陆刑事诉讼本质上仍然是纠问式的,其根本特征在于法官积极主动地调查证据,这样做名义上是为了确定案情真相,但实际上是与检察官合力追诉被指控者”8。邓子滨先生对德国的职权主义模式提出批评,认为日本是成功转型采取当事人主义的实例。9 在笔者看来,邓先生的上述观点未免武断。

首先,大陆法系刑事诉讼奉行职权主义和国家追诉原则,承认法官有调查权限,这种调查是基于发现、澄清真相的义务,同时也要求检察官负有客观义务,不能说这是法官和检察官合力追诉被指控者。犯罪的本质是侵害法益,因此,无论是发现犯罪事实真相,还是使无罪之人不受追究,都具有“高度的‘公共利益’,属于‘国家’的权义,并非当事人间可以‘私了’的‘私事’,而是‘国家’必须‘公办’的‘公事’”,这是刑事诉讼采行国家追诉原则、职权调查原则的理论依据。即使是在奉行当事人主义的美国,在辩诉交易程序中当事人主义体现得相对完整,但是在与作为刑事诉讼目的的查明实体真相相抵触的范围内,当事人主义难免受到一定程度的限制。10 刑事诉讼程序作为保障刑事实体法实现的规范体系,追求实体真相是其基本目的。追求事实真相是刑事诉讼的应有之义,只不过在追求真相的过程中要有程序限制,不能为了追求真相而不惜一切手段,特别是不正当的手段,要在正当程序的轨道上追求真相。不可否认,在程序限制的设计上,大陆法系与英美法系有所差异,但是这种差异很大程度上与其历史传统和社会背景、国家权力结构有关,不能轻易地认为美国的制度一定优于德国的,也不能轻易地断定德国的制度一定优于美国的。大陆法系职业法官认定事实,未必就比不上英美法系非职业的陪审团,“典范的英美法系事实认定者——也即陪审团——的完全被动远非理想的认知模式” ;“分庭抗礼式的当事人调查滤掉了那些并非明显有利于某一方当事人之主张的信息。证人证言中的共识点被忽视而差异处被突出。‘中立的’信息往往被简略了”11。当事人主义的对抗模式,是以双方主张的对立的事实为假设前提的,但是“观察结果表明,并非所有最终诉至法院的事项都可简化成两个对立的事实假设。常见的是,一项诉讼要求事实本质的确立应采用有益于公共利益的措施。在这类诉讼中,裁判者通盘考虑各种事实景观难道不比将视点置于两个对立的主张上更好吗? 在对抗式环境中,试图通过双方证明活动时的交锋而引出案件的事实,其发出的热要比产出的光多”12。任何一种诉讼模式都会有缺点和优点,在法律的世界里,没有最好甚至也没有更好,只有更适合本国历史、传统、文化和国家权力结构。“关于所谓的职权主义与当事人主义,各有特色,立法例上并无必然的优劣。历史传统、继受背景、国民感情、配套措施等等因素,直接影响立法的抉择。”13就历史、文化传统和现行国家政治体制而言,我国整体上属于大陆法系。正如达马斯卡所言,中国的程序环境所展现出来的特征比较亲和于一种能动型的政府和一套大陆法系的“科层式”的权力组织机制。在折服于某一国规范的魅力之前,改革者们首先应当认真思考这些规范与本国整个规则系统之间形成良性互动的可能性,否则它们就很可能在实施过程中遭到扭曲或阉割。14

其次,日本是否属于转型成功的范例也值得怀疑。众所周知,“二战”后,日本的新刑事诉讼法是按照美国当事人主义进行修改的。尽管如此,日本的职权主义的基本特征也并未完全抹去。正如小野清一郎所言,日本的“刑事诉讼以职权主义为基本,这在旧刑事诉讼法和新刑事诉讼法中都没有什么不同,只是在新刑事诉讼法中,当事人主义被明显地加强了”15。但是战后的日本刑法仍然是大陆法系的,具有典型大陆法系特色的1907年《日本刑法典》沿用至今。这就导致了同一个国家或地区的刑事程序法与刑事实体法来源于两大法系的矛盾。这种矛盾给日本带来严重困扰,特别是给日本的司法实践和司法改革带来严重困扰。“日本的以当事人进行主义为外表的制度,已经有审判空洞化的危机,这件事是让我们忧心,难道只要采取当事人进行主义,就能将刑事司法的一切弊端都改革了吗?”16我国台湾地区近年来的司法改革,也呈现出在职权主义与当事人主义之间摇摆、徘徊的局面。事实上,对于大陆法系传统国家或地区而言,不顾本国或本地区的历史背景、传统文化和权力结构,盲目激进引进当事人主义刑事诉讼模式似乎并非明智之举,极有可能产生“水土不服”“四不像”的后果。欧洲的意大利可以作为一个典型的样本。1988年以来的意大利刑事诉讼改革的主基调是“全面、彻底、激进”地引入当事人主义模式。在学者的呼吁和推动之下,1988年的《意大利刑事诉讼法典》虽然“几乎完美地契合了学者的构想,但却在实际施行中面临着严峻的挑战”,制度设计杂糅,引入的当事人主义制度不可能完全断绝职权主义传统的影响,给司法实践带来极大的困扰,意大利后来通过一系列的判例和法律修改,将1988年《意大利刑事诉讼法典》所极力构建的“诉讼职能分立、诉讼阶段阻断”架空,职权主义重新成为主导意大利刑事诉讼的基础。可以认为,意大利这种盲目引进当事人主义的全面改革无论在立法层面还是司法层面,几乎是失败的。17 正如达马斯卡所言,“不幸的是,迄今为止,各种混合模式的经验表明,在官方主导与当事人主导的事实认定方式之间,很难找到一种有效的平衡状态”,刑事司法改革毕竟“不同于到销售可拆装程序组件的杂货铺里买东西,可以自由选择购买一些组件,同时拒绝购买另外的组件”18。

在笔者看来,打破刑事实体法与程序法之间的藩篱,既需要在学术研究上打破刑法学与刑事诉讼法学井水不犯河水的现状,更需要打破刑法与刑事诉讼法分别在两大法系轨道上行进的现状。在此过程中,刑法学者应当更加积极主动,一方面是因为刑法学者具有大陆法系的资源优势,有责任、有义务将刑事诉讼法学的研究朝大陆法系拉近;另一方面刑法学者研究教义化程度不高的刑事诉讼法学难度相对较低,而刑事诉讼法学者研究高度教义化的刑法学难度相对较大。