刑法总论题

第1题　罪刑法定原则与刑法解释

（刑法解释、破坏生产经营罪、罪刑法定原则）

[案情简介]

被告人钟某为打压竞争对手经营的“浪莎薇拉菲”网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集刷单人员恶意在被害人经营的网店刷单1998单，造成被害人经营的网店直接经济损失4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。[1]

问题：能否认定钟某构成破坏生产经营罪？

[分析思路]

一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问

二、罪刑法定原则拒绝类推解释

三、刑法“软性解释”的实质是类推解释

（一）法条文义是解释起点

（二）刑法软性解释对于法的安定性有巨大冲击

四、结论

[具体解析]

一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问

在司法实践中，对所谓“反向刷单”行为大多以破坏生产经营罪定罪处罚。对于本案，法院以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑2年3个月。与此类似的案件还有很多，例如，董某在网上经营论文相似度检测业务，为了打击竞争对手，雇佣并指使谢某多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单1500单，使对手被电商平台经营者作出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失10万余元，董某、谢某最终被法院认定为构成破坏生产经营罪。[2]

类似案件所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资料进行破坏时，是否还能构成破坏生产经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也至少可以认为其属于“软性解释”的情形。而刑法的“软性解释”是否有限度，是很值得研究的问题。

根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。应当认为，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，这里的“其他方法”，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。[3]而这些方法都是对生产资料的物理性破坏、毁坏。

特别需要强调的是，在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时，明显有一个“同类解释规则”的运用问题。所谓同类解释规则，是指对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性。[4]从构成要件符合性的角度看，当《刑法》分则条文在某些明确列举的行为之后规定了“等”或者“其他”行为的，对“等”或者“其他”的解释就必须遵循同类解释规则，将其与之前明确列举的行为进行对照，使之在行为方式和侵害对象上保持一致：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。[5]对于这种同类解释规则的运用，在刑法解释上应该存在共识。例如，对《日本刑法典》第125条往来危险罪中规定的“损坏铁路或其标识，或者以其他方法实施”，学者认为，法官只能根据列举或“例示”的“损坏”手段进行有限的解释，从而判断出什么行为才属于这里的“其他方法”。[6]如果法官对其他方法的理解和立法者明确列举、例示的方式不一致，等于违背了立法者的指示，可能与罪刑法定原则相抵触。我国少数学者主张，在现代信息社会，破坏生产经营罪是妨害业务的犯罪，为了满足保护法益的需要，对破坏生产经营罪中“破坏”一词的解释不能停留在农耕时代或机器工业时代，不能将其限定为对生产资料的物理性破坏，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可。[7]这一理解抽象地看似乎没有问题，但是，一方面，从法益出发软性解释构成要件的思考方法存在一定疑问。对此，松宫孝明教授指出，法益不过是解释构成要件时发现的立法理由而已，利用法益定义个别构成要件要素的情形，应当限于“因法条术语过于宽泛而需要进行‘目的论缩小解释’时”[8]。为了法益保护的需要而不顾及构成要件行为的定型性的解释存在可疑之处。另一方面，只要结合《刑法》第276条的规定进行判断，就会发现将破坏行为几乎无限地进行扩大这一说法的说服力有限：对毁坏概念的理解如果不考虑行为人对物自身的作用，将对于所有权人确定的用途目的的任何挫败都视作“毁坏”或损坏，势必超越法条文义对扩张解释所划定的界限。[9]一旦立法上将“其他方法”与“毁坏”机器设备、残害耕畜并列，解释上就只能根据列举的手段展开，解释者对“其他方法”的理解就必须与立法者在同一语句中所明确列举的方式保持内在一致，否则就与立法者的指引相悖。因此，在现行立法之下，很难得出破坏生产经营罪的手段行为不受限制，可以是导致他人无法正常开展业务的一切行为的结论。由此出发，认为本罪的行为方式包括威力和诡计的主张还值得商榷。[10]

按照上述分析逻辑，本案被告人并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，其实施的“反向刷单”行为不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。应当承认，反向刷单行为具有一定的社会危害性，但是，被告人的行为手段无法在破坏生产经营罪的现有客观构成要件规定之内解释，这是无法否认的客观事实。如果要认定前述两个案件构成破坏生产经营罪，就只能进行软性解释或类推解释，即将利用计算机信息系统妨害他人正常业务的行为类推为以有形力毁坏生产资料的破坏行为。对此，我国有学者指出：将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向刷单炒信的行为并不构成破坏生产经营罪。刑法谦抑性原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得任意选择其他罪名。[11]

二、罪刑法定原则拒绝类推解释

法治是规则之治。罪刑法定原则就是为了保障法治立场得到贯彻而在刑法上所作的制度设计。从形式上看，罪刑法定原则的基本要求是法定化、明确化等。但是，仅仅从形式上认识罪刑法定原则是不够的。罪刑法定原则的实质要求之一是禁止类推适用刑法。

类推适用，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。例如，将与现役军人的配偶“长期通奸”的行为解释为“同居”，从而认定行为人构成破坏军婚罪，就有类推适用刑法的嫌疑。再比如，将编造、传播虚假的灾情、疫情信息的行为认定为编造、传播虚假恐怖信息罪，也是违反罪刑法定原则的类推适用。在德国，理论上认为，如果对那些为取得财物而将金属片塞入自动售货机的行为定为诈骗罪，就属于类推适用。立法上为了回应这种质疑，专门在《德国刑法典》第265条a中规定骗取给付罪。由于类推适用在实体上违反成文法主义和禁止溯及既往原则，在程序上违反正当程序的要求，实际上是对事先在法律上没有预告要处罚的行为进行处罚，动摇了罪刑法定原则的晓谕功能，使司法权不当地侵入立法的领地，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，所以不被允许。

大陆法系国家禁止类推适用，但允许扩张解释。扩张解释，是指适度扩大刑法条文用语的通常含义（核心意义），赋予条文用语比通常含义更广的意思，但又将其限定在条文用语可能的意义范围内的解释方法。之所以允许扩张解释，是因为扩张解释以后，解释结论仍然在法律语言可能包括的意思范围内，一般国民在认识到该用语时，能够客观地进行预测。例如，行为人所携带的是钢笔，因为钢笔多少具有用以致人死伤的工具性，所以，其可以被解释为携带凶器盗窃中的“凶器”。如此解释，其结论还是在“凶器”这一文字可能涵摄的范围内，属于扩张解释。又如，将枪支被抢的情形解释为丢失枪支，就是对“丢失”一词的扩张解释，不会让国民感觉意外。

类推适用与扩张解释的区别有时很难认定，但是，它们的区别仍然是不可否认的：对“条文上的词义”作扩张解释以后，其与日常用语的含义虽有一定距离，但国民从该用语中仍然能够预测行为的妥当与否的，是扩张解释。例如，将动物解释为财物，并将故意打开他人家中的狗笼，把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的行为解释为故意毁坏财物行为，就是在功能性毁坏意义上的扩张解释（但从物理性、实体性毁坏的意义上，该解释可能是类推适用）。如果解释突破日常用语的含义，解释结论在一般民众看来极其意外和难以接受，国民难以由此预测自己行为的，则该解释是类推适用。例如，将倒卖车票、船票罪中的车票、船票解释为包括飞机票在内，就是类推适用而非扩张解释。区分类推适用和扩张解释，要综合刑法条文的规范目的、某一犯罪与其他犯罪之间构成要件的异同，确保刑法解释协调。

三、刑法“软性解释”的实质是类推解释

（一）法条文义是解释起点

对于刑法的软性解释，我国有学者持肯定态度：“在信息时代，应当对破坏生产经营罪进行客观和扩张解释：破坏不等于毁坏，妨害也是一种破坏；生产经营不仅包括生产活动，还包括组织管理活动，生产经营可以包括业务。因此，破坏生产经营罪可以包容妨害业务罪。”[12]按照这种分析进路，对于本案，当然可以被认定为破坏生产经营罪。

但是，从文义解释的角度看，对破坏生产经营罪的构成要件作这种软性解释是存在疑问的。如果不考虑刑法客观解释的限度，破坏生产经营罪势必会沦为“口袋罪”。[13]反向刷单客观上会造成竞争对手的损失，但被告人的行为手段是损害他人的商业信誉和商品声誉，而不是故意毁坏他人的生产资料，换言之，反向刷单的手段行为并不符合破坏生产经营罪的客观构成要件。

如果不对破坏生产经营罪的行为手段和行为对象进行限制，刑法解释方法上坚守的同类解释规则等底线就会被瓦解，从而带来解释结论上的不确定性。例如，《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法危害公共安全的，应当定罪处罚。对于这里的“其他危险方法”，学界的共识是不能过度扩大解释。因为“以其他危险方法危害公共安全”仅仅是《刑法》第114条、第115条的“兜底”条款或堵截性规定，而不是整个危害公共安全罪或者整个《刑法》中惩治公共危险行为的兜底条款，否则就与罪刑法定原则相悖。因此，对“其他危险方法”就必须理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为方式及社会危害性相当，且《刑法》第114条、第115条没有明确列举的危险方法，在实践中常见的情形有：在繁华地段故意驾车任意冲撞，私设电网，破坏矿井通风设备，行为人醉酒后驾车在发生第一次肇事后果后继续驾车冲撞造成重大伤亡的，等等。[14]如果说不要求“其他危险方法”与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为方式相当，仅考虑危害后果，在实践中难免出现极端案件。例如，对甲编造乙在外地的父亲出车祸的虚假事实，故意刺激长期患有抑郁症的乙，导致乙情绪激动冲到车水马龙的街道上，由此引发多车追尾甚至死伤事故的，如果不考虑“以危险方法危害公共安全”的行为定型性，不要求“其他危险方法”与放火、决水、爆炸、投放危险物质的同类性，软性地解释“其他危险方法”，就完全可以得出甲构成以危险方法危害公共安全罪的结论。这样的思考方式，和不注重同类解释在破坏生产经营罪中的运用，将物理性破坏手段虚化是相同的逻辑，显然是不可取的。如果说在《刑法》第114条中同类解释原则必须坚持，那么，为什么这一解释原则到了破坏生产经营罪这里就可以抛弃？

（二）刑法软性解释对于法的安定性有巨大冲击

确实，为了应对非典型案例与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。[15]在刑法解释中，体现解释论功能主义特色的软性解释在所难免。问题的关键是软性解释一定要有限度，否则遇到“难办案件”或“临界案件”时，就会产生“涟漪效应”，冲击罪刑法定原则。

必须承认，软性解释有时很可能比扩张解释走得更远。刑法并不禁止扩张解释，在作扩张解释时，需要考虑解释对象的开放性，对法条用语的含义进行一定程度的拓展，对处罚冲动进行必要的限缩（法条用语的通常含义和边缘含义之间的反向制约）。[16]扩张解释是对法条用语的核心含义进行扩展，但又必须将其限定在条文用语可能的含义范围内，因此，单纯从学理的角度看，扩张解释和软性解释、类推解释的界限应当是客观存在的。但是，在实务中，软性解释有时再向前迈进一步就是类推解释，就可能使得解释结论超越规范自身内容，实质上由司法者制定出了立法上原来没有预想到的新规范。因此，即便需要使用软性解释，在实务中也需要注意防止软性解释滑向类推解释。

因此，与民法学名正言顺地接纳类推解释不同，刑法解释应当绝对禁止使用类推解释来填补法律漏洞、进行规范“续造”，从而发挥其对于刑事司法领域的人权保障所起的至关重要的作用，使之真正成为现代法治国家刑事司法中不可动摇的“铁则”。

软性解释一旦沦为类推解释，其最大危险就是：与“法的安定性”要求相悖。“法的安定性”的含义包括：（1）可知性。公民可以通过成文的法律获取关于自身法律地位的相关认识。（2）可靠性。公民可以依赖法律所传递出来的正确信息来采取行动。（3）可预测性。公民可以预测官员依据法律作出决定、判决的可能性，从而决定自己是否要实施某种行为。（4）可约束性。官员以事前确定的实在法作出裁判，防止恣意而为。法的可知性、可靠性依赖于官员的行为；而约束官员的裁量权也是为了提升法律的可预测性，从而指引国民的行动。在前述四点中，最为重要的是可预测性。[17]为了确保国民对自己的行为效果作出预测，以保障国民的行动自由，对于刑法文本的解释就不能超出刑法用语可能具有的含义范围，这是罪刑法定原则的当然要求。以此为标尺，本案中被告人没有实施毁坏、破坏行为，且行为对象不是机器设备等生产资料、生产工具，其行为客观上并不符合破坏生产经营罪的构成要件。还值得注意的是，由于作为传统犯罪的破坏生产经营罪将行为手段限定为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法，对行为样态的描述具体、明确，解释论上的回旋余地极小，因此，在以往的刑事司法中，除前述与信息技术有关的案件之外，也出现了不少对发生在现实空间的破坏行为作出判决，使罪刑法定原则被动摇的情形。例如，有的法院将被告人躺在施工地点阻碍施工，导致生产单位一车水泥报废的情形，或者用大货车堵住工厂大门，阻止工人进出、货物出库的行为，均认定为破坏生产经营罪。但是，从行为手段上看，上述行为虽然使用了一定的有形力或威力，但都不属于与毁坏机器设备、残害耕畜“同类”的行为，将其以破坏生产经营罪论有软性解释甚至类推解释的嫌疑。

在现代转型社会、信息技术社会，面对大量新类型案件，司法人员进行带有类推解释性质的软性解释可能触碰罪刑法定原则的底线。为解决这一难题，立法者应当及时作出反应，增设处罚相对较轻的新罪（如妨害业务罪），以确保罪刑法定作为“铁则”在实践中不被动摇。

四、结论

破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“其他方法”。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。被告人实施“反向刷单”的行为，其并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。将“反向刷单”行为解释为破坏生产经营罪，属于软性解释或类推解释，并不妥当。

[规则提炼]

1.为了贯彻罪刑法定原则，必须拒绝类推解释。

2.所谓类推解释，是指对于立法者在条文中根本就不想处罚的行为，司法上也要借用其他规定来处罚。刑法解释并不禁止类比推理的方法，但禁止使用类推适用来填补法律漏洞，进行规范的“续造”。

3.类推解释在民法领域有存在空间[18]，但是，在刑法解释上，类推解释以及处罚漏洞的填补都是绝对不能接受的。这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法立法中，存在一些立法者有意留下的空白，这和中国传统山水画创作中的“留白”是完全相同的道理，即立法者总是有意对某些行为予以放过，对其或交由行政法律去惩罚，或由当事人承担民事上的侵权或违约责任，但不进行刑事处罚，这样的情形随处可见。所以，实践中有些行为貌似严重，但刑法上也必须予以容忍。对于某些危害性较为严重的行为，只能依靠立法上增设新罪进行惩罚。