第四章 构成要件符合性判断之二:行为、结果及因果关系

一、不纯正不作为犯中等价性的判断

(一)裁判规则

不纯正不作为犯罪为原则的刑法规范中不仅包含禁止规范,同时包含命令规范,如故意杀人罪中负有作为义务而不作为的,不仅违反了应该救人的“命令规范”,其结果也间接地违反了不得杀人的“禁止规范”。在不作为行为与作为行为的危害性等价时,不纯正不作为犯的处罚具有合法性。故成立不纯正不作为犯须满足三个条件:①具备作为义务;②不作为行为与作为行为等价;③不作为行为与损害结果间存在因果关系。

我国的不作为义务包括法定义务、职业义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。在判断等价性的众多学说中,笔者赞同“结果原因支配说”,即不作为行为的等价性是指负有作为义务的行为人,如果在其义务范围内积极作为的话足以阻却损害结果的发生,在此情况下行为人没有作为,并最终导致了结果的发生。行为人如果作为,在义务范围内对损害结果可以阻却的程度,反过来看,就是该不作为行为对于损害结果的危险程度。

(二)规则适用

危害公共安全罪的认定中涉及很多不作为犯罪的认定问题,一方面,其中很多罪名,如放火罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪中都存在以不作为方式实施的情况;另一方面,行为人实施过失犯罪或紧急避险行为后,不积极履行其先行行为带来的义务,其不作为行为可能带来主观过错的转化等问题,故不作为犯罪的认定标准,尤其是不纯正不作为犯的等价性判断问题,在危害公共安全罪的认定中十分重要。

一般而言,作为是“身体的积极活动”,而不作为是“身体的消极不活动”。正如西原春夫教授所言,作为与不作为是彻头彻尾的行为样态,是在没有构成要件符合性、违法性、有责性等刑法评价的情况下就可以进行判断的概念。1 然而在实践中,“一个自然行为往往同时具备了动与静的多重面向,诠释的角度不同,呈现在解释者面前的行为样态也就判然有别”2。因而在作为与不作为的区分上发展出了基于存在论与规范论两个体系的学说,存在论侧重描述作为与不作为在自然意义或物理结构上的不同,规范论着眼于作为与不作为在规范层面的差异。存在论体系的学说包括:能量投入与因果关系说,即以行为人在犯罪对象存在状态的改变上是否进行了正向做功为标准;法益侵害标准说,即使法益恶化、制造或提高法益危险的是作为,而未使法益恶化、放任法益危险的是不作为。规范论体系的学说包括:社会评价与非难重点说,即通过法律非难的重点进行区分;规范违反类型说,认为应当根据行为违反的规范种类来区分作为与不作为。对于上述学说,笔者赞同法益侵害标准说,因为一方面,法益侵害是犯罪的核心,作为与不作为的本质区别在于是对法益创设或增加危险,还是负有减少法益危险的义务而放任或利用该危险;另一方面,规范是针对现实存在的现象发展起来的,规范本身的内容是依据于所规制行为本身的性质,其中就包括了是否只能以作为实施,或只能以不作为实施,同时,违反同一规范的行为可能既有作为,也有不作为,故从规范角度难以判断。

不作为犯罪又进一步分为真正不作为犯和不真正不作为犯,也称为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。纯正不作为犯由法条明文规定在何种情况下将不作为作为处罚对象,因而一般不会有与罪刑法定原则相冲突的问题;而不纯正不作为犯的法律规范的表述针对的是作为犯罪,法律并没有明确规定其作为义务,也没有明确规定其实行行为。因而有观点认为,作为犯罪是违反了“不得做某事”的禁止规范,不作为犯罪是违反了“应该做某事”的命令规范,而不纯正不作为犯违反的是命令规范,却适用违反禁止规范的作为犯罪的规定,这是对刑罚法规的类推适用,有违罪刑法定主义。3 对于这种观点,笔者认为,处罚不纯正不作为犯罪的刑法规范中不仅包含禁止规范,同时也包含命令规范。如故意杀人罪的构成要件,不仅包含作为的形态,也包含不作为的形态。4 对他人负有特定义务的人故意不履行救助义务导致被害人死亡的情况,不仅违反了应该救人的“命令规范”,其结果也间接地违反了不得杀人的“禁止规范”,该不履行救助义务的行为与作为形态的故意杀人行为的危害具有等价性。

即便认同不纯正不作为犯的合法性,但是因缺少明文规定和明确标准,实践中在对不纯正不作为行为的认定过程中,易因标准难以把握而有违罪刑法定原则,故关键问题是明确不纯正不作为犯的成立条件。

一般来说,成立不作为犯罪须满足四个条件:第一,行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是成立不作为的前提条件,行为人所负有的实施某种积极行为的特定义务,是刑法赋予行为人的义务,而不是普通道德上的义务。第二,行为人有履行特定义务的可能性。从行为人自身来看,行为人具有履行特定积极义务的能力;从客观环境看,确实存在行为人履行特定义务的实际条件。第三,行为人在客观上没有履行特定的积极行为义务。这是不作为的核心,也是不作为成立的客观表现。不论是否有身体上的举动,只要在客观上没有履行特定的积极行为义务,就成立不作为。第四,行为人不履行特定积极义务的行为,对社会造成了危害,包括具体的物质性、可测量的损害结果,也包括引起物质性损害结果发生的可能性,即不作为行为与损害结果间存在因果关系。

对于成立不纯正不作为犯须要具备哪些条件,学者的观点不尽一致,存在八要素说、六要素说和两要素说等观点。5 如上所述,不作为犯罪适用作为犯罪条文的关键在于,不作为与作为行为具有等价性,而在不纯正不作为犯成立条件的学说中,对于等价性地位的理解各不相同,将其理解为违反作为义务者有之,理解为因果关系与作为犯罪等价者有之。笔者认为,从广义上理解等价性,具备等价性即意味着满足成立不纯正不作为犯的条件;而从狭义上理解等价性,作为犯罪的等价性在于不作为行为的客观危险性与作为行为等价。从狭义的等价性来看,成立不纯正不作为犯须满足三个条件:①具备作为义务;②不作为行为与作为行为等价;③不作为行为与损害结果间存在因果关系,即通过因果关系理论判定不作为行为是否具备等价性。因果关系问题笔者将在本章第四个问题中详述,此处着重讨论作为义务来源和等价性判断两个问题。

1. 作为义务来源

作为义务解决的是不作为人“应不应为”的问题,即便不作为行为与损害结果间具有直接的因果关系,只要其没有应该有所作为的理由,也不成立不纯正不作为犯。不作为成立的前提条件是行为人负有特定的积极行为义务,这种义务具有两个特点:一是法律性,即必须是行为人所负有的具有法律根据的义务,至于是否需要法律作出明确的规定,则并不重要;二是特定性,即必须针对行为人本人,刑法要求行为人亲自履行。对于不作为犯罪作为义务的来源,一直存在不同学说,根据义务来源依据不同划分,包括形式的法义务说、实质的法义务说和机能二分说等6;根据义务来源数量不同划分,包括“三来源说”“四来源说”和“五来源说”7。在我国“四来源说”占通说地位,具体包括:一是法定义务,即法律明文规定的义务,不仅限于刑事法律规定,也包括民事和行政的法律规定。二是职业义务,即职务上或业务上要求履行的义务。三是法律行为引起的义务,如民事主体之间的民事法律行为会导致一方当事人负有对另一方当事人实施某种积极行为的义务。在相对一方当事人处在非常危难的状况下,如果一方当事人履行积极行为义务能够挽救相对一方当事人的生命、健康或者保全其重大财产,此时该当事人负有积极义务。四是先行行为引起的义务,行为人实施某种行为,使其对行为所影响的直接对象负有保护责任,在该行为对象处于极度危险的情况下,行为人有保护该对象,免除该对象遭受进一步危难的积极义务。

其中,前三种义务来源都有相对明确的规定,而先行行为引发的作为义务较为特殊,缺乏认定的实质标准,存在很大争议。对于先行行为,其思想基础在于,谁创设法益侵害的危险,谁就应该防止该危险现实化,所以产生作为义务的先行行为,必须是给刑法保护的法益造成紧迫危险的行为。但是如果仅以是否引发危险状态作为引起作为义务的条件,则先行行为在范围上将无所限定,故对先行行为进行限定十分重要。一方面,先行行为形式上不以违反义务为前提,即先行行为包括合法行为。8 另一方面,违反义务的先行行为实质上须创设可能产生构成要件结果的、紧密的、可以进行客观归责的危险,即只有当行为所创设的风险实现于构成要件范围内的结果时,该结果才能归责于行为人。一般来说,先行行为属于下列情况时,可以成为作为义务的发生根据:第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险,不能成为作为义务来源。第二,危险明显增大,如果不采取措施,危险会立即现实化为实害,即先行行为产生了保护义务。第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配,即先行行为人是当时最应当防止实害结果发生的人,或者说是最应当优先保护法益的人。9

2. 不纯正不作为犯等价性判断

等价性的判断标准是认定不作为犯罪的重要问题,对此问题存在很多学说,可以分为主观标准说、客观标准说和主客观综合说。主观标准说主张从行为人的主观方面来判断不作为犯罪与作为犯罪是否等价。其中,“敌对法的意志力说”认为,只要“敌对法的意志力”相同,即可认定为等价;“积极利用说”认为,行为人出于积极故意的,可以认定为等价。客观标准说认为,从行为人的客观方面来判断不作为与作为是否等价,判断的客观标准逐渐由“作为义务说”发展为“支配说”。 “作为义务说”将不作为行为是否违反作为义务视为判断不作为行为等价性的重要条件,不同的学说主要是在违反不作为义务的基础上增加其他条件,现已鲜有支持者;而“支配说”延伸了罗克辛的犯罪支配理论,认为只有当侵害法益的不作为行为人与作为行为人通过他的犯罪支配所占据的地位相同时,才能对符合作为构成要件的不作为进行处罚,否则刑罚就是不适当的,根据判断支配性地位的因素和程度不同可划分为多种学说。10 其中,“因果流程支配说”认为等价性要求不作为人掌握指向结果的因果流程,具体而现实地支配了因果流程。11“结果原因支配说”认为不作为与作为归责的基础在于行为人和结果发生之间有着某种特定关系,体现于行为人对于结果发生的根据或者原因拥有现实的支配力,等价性的基础是现实地支配着结果发生的原因进程。12“排他性支配说”认为等价性意味着行为人需要把面向结果的因果流程掌握在自己手中,以及法益的维持、存续具体而且排他地依赖于行为人。13“因果设定说”认为行为人引起了侵害法益的因果关系,在他不去阻止这种发展趋势的时候,其不作为能够被看作作为。14“排他支配设定说”认为不纯正不作为犯作为义务的实质根据在于,行为人主动设定了对法益的排他性支配。15 主客观综合说则是结合主客观方面进行判断,如日本学者大塚仁认为,判断等价性的标准不应当特意强调主观方面或者客观方面,应从两个方面综合考虑。

对于上述学说,笔者赞同“结果原因支配说”,理由在于:第一,等价性问题解决的是不纯正不作为行为与作为行为的行为危害性是否相当的问题,不应在其标准中加入主观因素,且从主观心态的角度判断行为危险性存在主观归罪的嫌疑。第二,主观标准说中,“敌对法的意志力说”中只包含直接故意,“积极利用说”中包含直接故意和间接故意,二者都不当地缩小了不纯正不作为犯的范围。第三,客观标准说中,“作为义务说”将不作为义务和等价性两个问题混为一谈,虽然从广义上理解不作为行为与作为行为等价,首先需要违反作为义务,但是存在作为义务是不作为犯罪成立的前提条件,而等价性主要解决的是不纯正不作为犯按照作为犯罪的罪名定罪处罚的依据问题,即存在作为义务是探讨等价性的前提,故不应在等价性判断之中再以作为义务为标准。综上,对不作为行为等价性的判断应采“支配说”。

在以“支配说”为基础的不同学说中,虽然种类较多,但观点争议主要集中在两点:第一,支配的是之前的原因行为,还是之后的因果进程。“结果原因支配说”“因果设定说”强调支配原因行为,“因果流程支配说” “排他性支配说”强调支配因果进程,而“排他支配设定说”既重视之前的原因行为,也重视后面的“支配”,行为人的行为产生排他性支配导致危险状态的产生,也排他性支配地排除了他人对危险法益的救助。对此,持支配的是因果进程的观点认为,以是否支配原因行为作为认定等价性的条件,实际上是将不作为之前就已经存在的原因设定行为当作结果发生的原因,如此一来就涉嫌混淆了不作为犯罪因果关系的基本内容。16 同时,在不作为犯罪的作为义务人不创设因果进程,只是利用起因引起的因果进程时,这种对因果进程的利用与直接创设因果进程,应该具有同等的违法价值,因为两者都对法益造成了侵害或威胁。笔者认为,上述观点是对以原因行为作为等价性判断标准的误读,不作为行为对结果的原因力与作为行为的原因力不同,后者表现为促进型的原因力,这符合大多数人对原因力的理解。与之相对,不作为的原因力不应理解为在多大程度上导致了损害结果的发生,而应考查如果行为人作为的话,其作为义务内的行为能在多大程度上阻却损害结果的发生,即从阻却型原因力的角度判断不作为行为的原因力。以支配原因行为为判断标准的基础在于,不作为行为的等价性是指负有作为义务的行为人,如果在其义务范围内积极作为的话足以阻却损害结果的发生,在此情况下行为人没有作为,并最终导致了损害结果的发生。行为人如果作为,在义务范围内对损害结果可以阻却的程度,反过来看就是该不作为行为对于损害结果的危险程度,即与作为行为的等价性,此种阻却程度可以称为不作为行为对损害结果的原因力。不赞同以原因行为作为标准的观点普遍认为,作为判断标准的原因限于制造或增加危险的促进型原因,而忽视了不作为对损害结果的作用体现为阻却型原因力。以是否支配因果关系进程为判断标准的观点问题在于,即便对于作为犯罪,行为人支配的也只是制造或增加危险的原因行为,而鲜有可以支配因果关系进程的情形。行为人一旦实施作为行为,即产生了一个对损害结果的原因力,而其后因果关系进程如何发展,行为人难以掌控,如在因果关系发展进程中出现介入因素,介入因素的存在一般超过行为人对因果关系的支配范围,但只要介入因素不异常,在一定范围内并不影响因果关系的认定,也不影响行为人构成犯罪。对于不作为犯罪等价性的认定,若以作为犯罪都难以达到的支配因果进程为标准,显失公平。

第二,对“支配”含义的理解。“排他支配设定说”认为支配体现为行为人主动设定了对法益的排他性支配,包括设定对法益的支配,以及因果关系进程中的支配。如上所述,对是否支配因果关系进程不属于不作为犯罪等价性判断的考虑范畴,除支配因果关系之外,该说还认为“支配”表现为行为人须设定对法益的支配,如医生只有在接手病人后,其不治疗的行为才可能构成不作为犯罪,如果病人就诊时,医生感觉无法救治自始未接手治疗的,不属于不作为,故接手治疗的行为设定了医生对病人法益的支配。笔者认为,此种说法对于支配原因行为的理解不全面,如父亲看到儿子溺水,可以救助而不施救,父亲虽没有主动设定对法益的支配,但也应成立不作为犯罪。该说中的设定法益支配可以从行为人负有作为义务而没有作为来理解,如上例中医生接手治疗的行为,实际上是产生了作为义务,行为人设定了对法益的支配只是其中的一种表现,而在父亲未救助落水子女的例子中,即便行为人没有主动设定法益支配,但法律规定父亲也负有救助义务。可见从作为义务的角度理解更为恰当。在“支配”的程度上,作为直接创设并推动侵害法益的因果进程,而不作为只能是放任、利用既存的因果进程,如果对因果关系的创设推动和放任利用能够相当,对法益有同等程度的威胁,可谓二者达到了等价,而利用因果进程要能够和创设因果进程等价,需要达到“支配”的程度。对于“支配”程度的理解,笔者认为,作为犯罪的行为危险性或者说应受刑罚处罚的理由在于不应为而为之,与之对应,不作为犯罪的行为危险性在于应为而不为。故对于不作为犯罪等价性中的“支配”程度,应理解为如果行为人作为的话可以有效避免或减轻损害结果,换句话说,义务人的行为具有“作为可能性”或者“结果回避可能性”。

综上所述,作为是行为人通过直接作为的方式,直接创设或推动侵害法益的因果进程,而不作为从物理角度来看,对损害结果并无直接的作用力,“只能利用既存的指向法益侵害的因果进程”17,这是二者结构上的先天差异,只有二者具备同等程度的法益侵害性,才可以对不纯正不作为犯进行处罚。所以,要想适用作为犯罪的条款处罚不纯正不作为犯,就需要弥补这种结构上的差异,其关键在于,在作为义务内,行为人如果作为可以有效地避免或减轻损害结果,在这种阻却原因力达到一定程度的情况下,该不作为行为与作为行为具有等价性。作为与不作为之等价,在于违法性层面的等价,根本问题是两者因果进程中“创设或推动原因力”与“利用并支配原因力”的相当。而这需要结合案件情况,如行为时的时间、地点、环境、法益所处状态、不作为人自身状况等因素加以具体分析。

行为人如果只履行部分义务的是否属于履行了作为义务? 笔者认为,行为人履行作为义务的行为应当与其履行能力相匹配,在履行能力范围内,行为人必须尽其所能积极履行义务,如果行为人在其履行范围内积极履行本可以防止损害结果的发生,而行为人只是部分履行,这种情况仍属于不作为。

【指导案例】朱林放火案18——点燃摩托车车座未见明火,离开后发生火灾的是否构成不作为放火罪

2014年8月14日凌晨1时许,被告人朱林在邹平县经济开发区会仙桥日用品批发大市场B16号商住楼其经营的“7天宾馆”三楼值班室内,听其二舅张某甲说一楼楼道内电动车和摩托车很多,妨碍通行,遂到一楼楼道去挪动电动车,发现一辆“太子把”125型摩托车长时间停放在楼道内,其曾多次将该车推出,但又总是被人再推入楼道。遂产生报复心理,欲教训一下车主,不让其在此停车。被告人朱林遂返回三楼值班室取了打火机,用打火机将摩托车车座烧了两个洞,见没有明火后返回三楼值班室。摩托车被烧着后将周围电动车引燃,火势迅速向楼上蔓延,周围过往群众发现着火后呼救,在四楼407室居住的曹某、宋某乙及在412室居住的庞伟、苏洪建发现着火后往楼下跑,宋某乙带火跑出楼道,曹某在跑到一楼楼道时被火当场烧死,庞伟和苏洪建在跑到三楼时被朱林拉到宾馆值班室等候救援,后宋某乙、庞伟、苏洪建因烧伤被送往医院救治,宋某乙于2014年10月23日经抢救无效死亡。经法医鉴定,庞伟、苏洪建伤情程度均为重伤二级。火灾造成多辆摩托车、电动车、自行车不同程度烧毁及楼房损失,经鉴定,价值共计人民币142970元。

本案被告人朱林为发泄其不满情绪,深夜在商住两用楼的楼道内点火焚烧他人摩托车车座,引发火灾,并造成二人死亡、二人重伤、公民财产遭受重大损失的严重后果。一审法院认定被告人朱林的行为构成放火罪。被告人及辩护人认为被告人朱林主观上对发生火灾不存在故意,应认定为失火罪,提起上诉。二审法院维持原判,认定被告人朱林构成放火罪。

本案中,被告人朱林存在点火行为,且因其行为发生了火灾,并造成了二人死亡、二人重伤的严重后果。争议的焦点在于被告人朱林对放火这一损害结果的主观心态。从本案火灾发生的原因看,并非因日常生活用火不慎引发,而是因被告人用打火机点燃摩托车车座故意毁坏他人财物引发。从被告人点火的对象来看,其直接点燃的是摩托车的车座,摩托车车座一般由外部的皮革和内部的海绵组成,皮革和海绵都属于可燃物,且该摩托车是以汽油为燃料的摩托车,极易遇火发生燃烧或爆炸。从点火对象的位置来看,该摩托车位于商住两用楼的楼道内,朱林在此经营宾馆,楼内有多人居住,当晚楼道内外密集停放着多辆摩托车、电动车,从被点燃对象本身的危险性和当时的环境看,其实施点火这一行为已足以使不特定多数人的生命、财产安全处于危险之中。总的来看,被告人朱林用打火机点燃摩托车时,只是烧出两个洞,不构成犯罪,但是该行为对刑法所保护的具体法益造成了危险,如果不采取措施,危险会立即现实化为实害,且朱林此时对该危险向实害发生的原因具有支配,在该先行行为已导致公共安全处于危险状态的情况下,其负有采取有效措施排除起火危险或防止火灾结果发生的特定义务。如果此时朱林积极作为,完全可以避免火灾的发生,在此情况下,被告人朱林自始至终并未采取任何积极有效的措施阻止损害结果的发生,致使火势迅速蔓延,酿成火灾,其不作为的行为放任了火灾的发生,与作为的放火行为具有等价性。被告人朱林主观上虽不希望或积极追求火灾的发生,但其点火的行为是出于故意而非过失,结合其点火对象及环境,被告人虽然供述其离开作案现场时未见明火,但车座组成材料的易燃性和放火行为的危险性为一般常识,因其先行行为而负有采取有效措施排除起火危险或防止火灾结果发生的特定义务,被告人离开前应检查该车座是否被点燃并采取相应的措施,而不是简单地根据是否有明火进行判断。故被告人朱林对放火行为的损害结果主观上属间接故意,应认定为放火罪。

【指导案例】刘某某放火案19——烧荒引发火灾后直接离开现场的,是否构成不作为放火罪

2015年3月27日9时许,在沈阳市沈北新区某村,被告人刘某某在自家地里烧荒,11时许,因风力加大,致使火势借助风势烧到与受害人张某甲相邻土道(七八米左右)沟壕中(有蒿草)。被告人刘某某见状上前拍打,见火势控制不了,既未向四周求救也未拨打报警电话,径直离开现场。后大火将位于刘某某自家地北侧的张某甲家的种植园烧毁。沈阳市沈北新区公安消防大队认定,火灾起火部位位于刘某某自家地里,火灾系刘某某烧荒引起。经沈阳市沈北新区价格认证中心鉴定,火灾造成被害人经济损失价值人民币583580元。

烧荒是农村普遍存在的一种陋习,虽然各地普遍出台禁止烧荒的文件,但烧荒的现象仍时有发生。本案中的争议焦点主要是被告人主观认定问题:公诉机关指控被告人犯放火罪,刘某某及其辩护人辩称,其无法预见到行为时风力过大,主观方面属于过于自信的过失,应认定为失火罪。一审法院认为,被告人在引起火险后,未履行救火义务,放任危险发生,造成他人重大财产损失,其行为构成放火罪。二审法院认为,在刘某某发现火势蔓延至北侧沟内杂草时,其基于以往经验已经预见到在当时的风力条件下有可能造成火势失控,但其过高估计燃烧的杂草与被害人种植园有数米土道间隔,认为火势不会蔓延至种植园的主观心态,符合普通民众的一般认识与理解,上诉人及其辩护人所提主观心态为过于自信的过失更具合理性,故认定为失火罪较之放火罪更为妥当。

本案中,被告人刘某某烧荒时并非故意制造火灾,本应为失火行为,争议的焦点在于,在被告人认识到其先前的失火行为已造成火险的情况下,离开现场是否构成不作为的放火罪。刘某某先前的烧荒行为引发火险后,负有消除危险的义务,其立即上前拍打但因火势较大无法控制,本应向他人求救或报警,却因恐惧而离开,确未积极履行其先行行为带来的作为义务。根据本案证据,刘某某供述的离开时间与最先发现火灾的证人证实的时间均为11时左右,结合当天气象资料证实的风力为七八级及风向情况,一旦发生火灾将迅速蔓延至种植园,可见即使刘某某及时向他人求救或报警,仍有可能无法避免损害结果的发生,无法认定刘某某未及时向他人求救与避免损害后果发生之间的直接联系,故其不作为行为不具有等价性,不构成不作为的放火罪。

从整体来看,本案被告人刘某某在烧荒过程中,风力突然加大,火势蔓延到北侧的沟内杂草时,在认识因素上,以当时的风力情况,被告人已经预见到有可能造成火势失控。在意志因素上,被告人对燃烧的杂草积极地进行拍打,可见其对火灾的发生是持否定态度的,但因火势大无法扑灭而离开,同时基于以往烧荒时杂草被全部过火以后可能会自动熄灭的经历,以及现场燃烧的杂草与被害人的种植园有数米土道间隔的客观因素,被告人刘某某轻信火势不会蔓延至种植园,而最终导致了损害结果的发生。因此,本案中被告人的主观心态宜认定为过于自信的过失。

1 参见〔日〕西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第85页。

2 徐成:《论作为犯与不作为的区分》,载陈兴良主编:《刑事法评论:刑法规范的二重性论》,北京大学出版社2017年版,第457页。

3 参见〔日〕金泽文雄:《不真正不作为犯的问题性》,载〔日〕团藤重光、〔日〕平场安治、〔日〕平野龙一等编:《佐伯千仞博士还历祝贺·犯罪与刑罚》(上),有斐阁1968年版,第235页。

4 参见〔日〕平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第149页。

5 八要素说由德国学者耶赛克提出,具体包括:(1)存在构成要件该当的状况;(2)未发生可期待行为与个人的行为能力;(3)不纯正不作为犯的结果和因果关系;(4)不纯正不作为犯情况下的保证人地位;(5)行为要素中的相当性;(6)不作为犯情况下的故意;(7)不作为犯情况下的过失;(8)在不作为情况下的可期待性。日本学者浅田和茂持六要素说,具体包括:(1)不作为;(2)作为义务;(3)作为可能性;(4)与作为的等价性;(5)结果的发生与因果关系;(6)故意。日本学者高桥则夫认为不纯正不作为犯的成立条件只有两项:(1)作为义务;(2)实行行为性。

6 形式的法义务说将非刑罚法规的义务作为刑法上作为义务的根据,认为作为义务产生根据包括基于法令产生的义务,基于合同、事故管理产生的义务和基于习惯、条约等产生的作为义务。实质的法义务说主要分为先行行为说、事实上的承担说与结果因果经过支配说等。机能二分说按照作为义务的发生依据,将其分为两类,第一类是处在保护该法益的关系而产生作为义务,称之为“法益保护型”义务;第二类是具有管理、监督危险源的义务而产生的义务,称之为“危险源管理监督型”义务。

7 “三来源说”认为作为义务的来源于以下三方面:(1)法律上的明文规定;(2)职务或业务上的要求;(3)先行行为引起的义务。 “五来源说”认为作为义务的来源包括:(1)法律上的明文规定;(2)职务或业务上的要求;(3)法律行为引起的义务;(4)先行行为引起的义务;(5)在特殊场合,社会公德要求履行的特定义务。

8 详见本书第六章“违法性判断”中的第一个问题。

9 参见张明楷:《不作为犯中的先前行为》,载《法学研究》2011年第6期。

10 参见何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第52页。

11 参见〔日〕西田典之:《不作为犯论》,载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代的展开(总论Ⅰ)》,日本评论社1988年版,第89页。

12 参见张明楷:《不作为犯中的先前行为》,载《法学研究》2011年第6期。

13 参见〔日〕岛田聪一郎:《不作为犯》,载《法学教室》2002年第263号。

14 参见〔日〕日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第12、13页。

15 参见黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期。

16 参见刘士心:《不纯正不作为犯的等价性问题研究》,载《法商研究》2004年第3期。

17 郝川、詹惟凯:《不真正不作为犯“作为义务二元论”再提倡——兼论作为义务与等价性之关系》,载《社会科学战线》2018年第12期。

18 一审案号:(2015)邹刑初字第122号,审理法院:山东省邹平县人民法院;二审案号:(2015)滨中刑一终字第81号,审理法院:山东省滨州市中级人民法院。

19 一审案号:(2016)辽0113刑初100号,审理法院:辽宁省沈阳市沈北新区人民法院;二审案号:(2016)辽01刑终527号,审理法院:辽宁省沈阳市中级人民法院。