二、不可抗力的三个面向

(一)不可抗力事件

1.不可抗力事件的构成

本书所称不可抗力事件,是指《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第180条第2款[原《中华人民共和国民法总则》 (以下简称原《民法总则》)第180条第2款及原《合同法》第117条第2款]中所规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

从我国立法演变来看,原1985 年《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称原《涉外经济合同法》)第24条第3款、原1987年《中华人民共和国民法通则》 (以下简称原《民法通则》)第153条、原1989年《中华人民共和国技术合同法实施条例》 (以下简称原《技术合同法实施条例》)第24条第1款、原1999年《合同法》第117条第2款及原《民法总则》第180条第2款都对不可抗力事件进行了界定。与《民法典》第180条第2款相比,这些规定对不可抗力事件的含义界定基本相同,仅在细节上有所差别,如原《涉外经济合同法》第24条第3款有“订立合同时”的时间要求、原《技术合同法实施条例》第24条第1款有“自然因素或者社会因素”的限定等。7

对于不可抗力事件的理解,民法理论有主观说、客观说和折中说三种不同观点。主观说认为,以当事人的预见力和预防能力为标准,凡属于当事人尽最大注意仍不能防止其发生的事态为不可抗力。8 主观说的缺陷在于,对不可抗力缺乏客观的判断标准,解释时弹性过大,难以把握,有被滥用的可能,并且由此使得不可抗力的范围难以确定,故采之者寡。9 客观说认为,不可抗力为由外部(在债务人经济范围以外)袭来的,异乎寻常之力发生之不可避免之事件10,由质的要件和量的要件两种要素构成,前者必须是不属于当事人的原因(即外部的原因)而发生的事故,后者必须是在交易上通常不发生的事故,是超常发生的事故,是以巨大的势力发生的事故。11 客观说的缺陷则在于,过分强调不可抗力的客观性,完全忽视对主观因素的考量,在合同法领域容易导致人们缺乏对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注,进而影响到交易的安全和效率;在侵权法领域则有可能助长人们对他人权利和利益的漠不关心。12 折中说认为,应兼采主客观标准,凡属于基于外来因素而发生,当事人尽最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。13 其中在质的要件上,必须是当事人以外的原因发生的事故,而在量的要件上,应当在一定程度上考虑当事人有无过错。14

目前我国民事立法和民法理论的主流观点都认为,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”,采折中说。15 具体而言,“不能预见”为主观要件,采主观说观点;“不能避免且不能克服”为客观要件,采客观说观点。二者相辅相成,每个方面都不可偏废。在立法论上,这不无检讨的余地。16 境外的法律文本、判例及学说大多不强求三个“不能”同时具备。要求三个“不能”同时具备,有时会出现不适当的结果,宜视个案变通处理,在有的情况下仅仅具备两项要素即可构成不可抗力。17 如国际商会(ICC) 《不可抗力及艰难情形条款2020》在第1条和第3条分别规定了不可抗力的一般定义和推定不可抗力事件。根据第1条的规定,不可抗力的一般定义需要同时满足三个要件:该障碍超出合理控制范围;该障碍在订立合同时无法被合理预见;障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。虽然第1条关于不可抗力的一般定义中也涉及不能预见、不能避免及不能克服,但都有合理性要求的限定,即不能合理预见、不能合理避免及不能合理克服,并且在不能合理避免与不能合理克服之间的措辞上用“或”连接,表明二者符合其一即可。第3条则列举了不可抗力事件清单,即只要影响一方当事人的事件属于不可抗力事件清单所列事件,在没有相反证据的情况下,就推定该事件符合第1条中的“该障碍超出合理控制范围”和“该障碍在订立合同时无法被合理预见”要件,受影响的当事人仅需要证明该事件符合第1条中的“障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服”要件即可。18 在我国司法实践中,也有法院结合个案中的具体情况对不可抗力事件的构成做相应的宽松把握。19

(1)外部性要件

在前述国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》第1条关于不可抗力的一般定义中,要求“障碍超出合理控制范围”,实际上是对于不可抗力事件中关于“外部性要件”的规定。

从域外立法来看,法国民法在关于不可抗力事件的构成中是否应规定“外部性要件” ,争议较大。在2016年法国债法改革前,原《法国民法典》第1147条规定,凡债务人不能证明其不履行债务是由于不能归其个人负责的外来原因(cause étrangère)时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或者迟延履行债务,如有必要,也应支付损害的赔偿。也就是说,如果债务不履行是由于不可归责于债务人的外部原因造成的,债务人便无须承担损害赔偿责任。此处的外来原因除债权人或第三人造成的债务不履行外20,最典型的便是原《法国民法典》第1148条规定的作为法定免责事由的不可抗力,即如果债务人是因为不可抗力(force majeure)或者意外事件(cas fortuit)不能履行其负担的给付或者作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。在2016年债法改革前,原《法国民法典》并未给出不可抗力事件的立法定义,传统理论和司法实践均认为不可抗力事件的构成要件之一为“外部性” (extériorité) ,即债的不履行应当是由具有外部起因的某种事件所造成的(“外来原因”表述的内容)。21 有法国最高法院的判例认为,债务人患病或处于失业状态而无力清偿债务属于不可抗力导致的履行障碍,但此两种情形却均非来自债务人以外的事件。22 此后,2006年法国最高法院全体会议放弃了传统的外部性标准。 2016年法国债法改革不再规定“外部原因”条款,即不可抗力仅需不可预见性和不可抵抗性即可构成。23 现行《法国民法典》在第1218条第1款规定了对不可抗力的认定,即在合同领域内,如果债务人于合同订立时对不在其控制范围内的某事件之发生不能合理预见,且采用必要的手段依旧不能避免其后果,并且该事件构成其履行债务的障碍,则可认定存在不可抗力。即使法国司法部的立法说明中指出“外部性”标准已被抛弃,但仍有学者认为此处的“不在其控制范围内的某事件”意在说明不可抗力事件的外部性。24

我国也有不少学者认为,我国立法规定的不可抗力事件在构成上包含“外部性”要件,其定义中出现的“客观情况”指的就是障碍的根源应外在于债务人的控制领域,这其实就是不可抗力事件包含“外部性”要件的规定。25 我国司法实践中,也有法院要求不可抗力事件应是来自“行为人外部”,如吉林省松原市中级人民法院在宫波与梁德君、王彩莲买卖合同纠纷案中认为,在房屋买卖合同履行过程中,虽然房屋出卖人因病去世,但房屋出卖人的继承人依法可以继承其权利和义务,房屋买卖合同仍然可以正常履行,故房屋出卖人因病去世这一事件并不属于不可抗力事件。26

强调不可抗力事件中的“外部性”要件有一定的合理性,如债务人患病或处于失业状态本身并不属于不可抗力事件,真正可能属于不可抗力事件的是导致债务人患病或处于失业状态的外部客观原因。即使是在第三人履行的合同中,债务人也不能简单的将第三人不能履行作为不可抗力事件,而必须证明导致债务人自身和第三人不能履行的外部原因是否为不可抗力事件。如国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》第2条规定:“当一方当事人因第三方未能履行全部或部分合同而未能履行其一项或多项合同义务时,该当事人只有在其自身和第三方都能满足不可抗力条款第1 条中规定的条件时,才可以援引不可抗力。”27

(2)不能预见

对于“不能预见”的时间判断节点,原《涉外经济合同法》第24条第3款限定于“订立合同时”,但之后的法律未再做出如此限定。对此,我国民法理论上存有不同看法。有观点认为应以当事人缔约时作为时间判断节点,如果当事人在缔约前或缔约时已经预见到某种现象,但仍然选择缔约的,即使履行债务时遇到该现象,债务人也不得主张对该现象“不能预见”28。不同观点则认为,“不能预见”的时间判断节点是履约时。29 司法实践中,一般以缔约时作为“不能预见”的时间判断节点。例如,最高人民法院在海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷案中认为,政府的调控政策于合同签订前已经出台,该调控政策在合同签订后进一步细化,但这并不属于当事人在签订合同时无法预见的客观情况。30

对于“不能预见”的判断标准,学界主要存在两种不同观点:第一,不可抗力的预见主体为善意一般人,不能预见是指善意一般人都无法预见,而不是有的人能预见而有的人却不能预见。31 还有学者认为,应同时考虑现有的物质技术水平。32 第二,“不能预见”的判断应兼顾抽象标准和具体标准,前者指一般“谨慎稳妥”的人所应具有的预见能力的标准,后者依照的则是债务人的个人情形,如果债务人是专业人员,即应按“专业人员”标准判定,而不能适用“普通人标准”33。在我国司法实践中,有不少法院兼采客观标准和主观标准对“不能预见”进行判断。其中的客观标准,实际上就是采纳上述第二种观点;主观标准,是指根据行为人的主观条件(如年龄、智力发育状况、知识水平、教育和技术能力等)来判断合同当事人是否应该预见。34 法院这种兼采客观标准和主观标准的做法,实际上是对影响“不能预见”判断的各种因素都予以考量,在具体案件中可能是对两种标准结合使用,也可能是对其中一个标准单独使用,有利于实现个案中的公平,值得肯定。

关于“不能预见”,实践中较为典型的话题便是,如果在当事人缔约时,气象台已经对某种自然灾害(如海潮、台风)做了气象预报,能否认定当事人对此“已经预见”。理论与实务中对此有不同理解:其一认为,如果气象预报在缔约前已经做出,则可以推定当事人应当预见到该灾害的发生,但若实际发生的灾害比预报的程度更为严重,当事人仍然可以推翻对可预见性的推定。35 如在中机通用进出口公司与天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案中,天津市高级人民法院认为,国家海洋局预报中心在风暴来临前发出了预报,而且预报的前两次潮位都比实际潮位高。如果情况一直如此发展,则“此次风暴潮是不能预见的”理由就不能成立。但风暴潮、天文大潮和海浪三种自然力量的结合,使潮灾加重,海水涌上了码头,以致货物被浸湿。这种灾情连专业的国家海洋局预报中心都没有预见,当事人更无法预见。36 其二认为,“不能预见”应理解为“不能合理预见” ,对在缔约过程中当事人的预见能力不宜要求过高,即使当事人从天气预报中得知台风即将来临,也应视为“不能预见”37。例如,最高人民法院在中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司与海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案中认为,气象台的预报信息仅为一种预估,并非为将要发生的台风实际情况的准确反映。虽然根据现有技术手段,人类可能在一定程度上提前预知,但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度,而本案中的损害结果正是由于无法准确预见的台风影响范围及影响程度所造成的,应认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见。38 上述两种观点在司法实践中也各有支持案例,立场看似相反,实则不然。两种观点只是表达的侧重方向不同,第一种观点侧重于程序法上有关证明责任的表达,而第二种观点则侧重于实体法上对于不能预见进行合理性限定的表达,但在对案件结果的最终处理上其实并无不同。例如,在实际后果比气象预报的事先报道更严重情况下,按照上述第一种观点,对当事人应当预见的推定可以被推翻;按照上述第二种观点,由于实际后果比气象预报的事先报道更严重,所以对于当事人来说不能是合理的预见。因此,在此种情况下,无论是采取哪一种观点,最终都能得出当事人不能预见的正确结论。

(3)不能避免及不能克服

不能避免,一般是指尽管当事人尽了合理的注意或采取了必要的措施,仍不能阻止不可抗力事件的发生。理论上对于“不能避免”的理解基本一致,有争议的是对于“不能克服”的理解,即“不能克服”针对的是不可抗力事件的发生,还是针对不可抗力事件的自然后果,抑或是针对不可抗力事件的法律后果。

有学者认为,“不能克服”与“不能预见” “不能避免”一样,都是指向客观现象本身, 而不包括其所引致的损失,即“不能克服”针对的是不可抗力事件的发生。39 但该观点的问题在于,如果“不能克服”也是指向不可抗力事件的发生,“不能克服”与“不能避免”便无法加以区分。按照这种观点,“不能克服”与“不能避免”实际上含义便相同了,在已有“不能避免”的情况下,再规定“不能克服”便显得多此一举,这显然并非立法者本意。实际上,对不可避免(客观情况发生过程中)和不能克服(客观情况发生之后)应从时间维度上做出划分,“不可避免”侧重于客观情况发生发展的不可阻止性,而“不能克服”侧重于客观结果的难以恢复性。40

有学者认为,“不能克服”特别是指债务人在履行债务时,因该客观情况的出现,无法正常地履行债务。41 这种观点实际上是混淆了不可抗力事件的自然后果与法律后果,“无法正常地履行债务”是不可抗力事件的法律后果,但从不可抗力事件的本身构成看,“不能克服”的只能是不可抗力事件的自然后果。“不能克服”是指客观情况不可避免发生后,当事人尽其所能仍不能消除该客观情况所造成的不良后果。42 换言之,自然后果是不可抗力事件自身所造成的后果,而非不可抗力事件的法律后果。例如,洪水暴发导致停电,工厂因此无法营业而无法向合同相对方交付货物。在这个例子中,停电即为不可抗力事件的自然后果,工厂因此无法交付货物是不可抗力事件的法律后果。二者的区别在于,自然后果是不可抗力事件自身的构成部分,是不可抗力事件认定过程中需要考虑的地方,而法律后果则是关于不可抗力事件依据法律规定在法律上产生的后果。从域外立法观察来看,在2016年法国债法改革后,现行《法国民法典》第1218 条第1 款的规定也是持这种观点,即“不能避免”指向不可抗力事件的发生,“不能克服”指向不可抗力事件的自然结果。

在我国司法实践中,法院的裁判观点也基本如此,即“不能克服”针对不可抗力事件的自然后果。例如,北京市第三中级人民法院在北京世安住房股份有限公司与连莲商品房预售合同纠纷案中认为,不可克服性,是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。43 再如,东莞市第三人民法院在李昕梅与东莞市塘厦雅柏商务酒店财产损害赔偿纠纷案中认为,不能克服是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力,但仍然不能克服事件所造成的损害后果。44 此外,关于不可抗力事件的自然后果,理论或实践中的措辞多有不同,常见措辞有“损失”“损害”“客观障碍的结果”“客观情况的不良后果”等,这些措辞在本质上都是对不可抗力事件自然后果的描述。

2.不可抗力事件的常见类型

理论上通常认为应包括由自然界原因引起的不可抗力事件和由社会原因引起的不可抗力事件。前者包括洪水、旱灾、台风、火山喷发、泥石流、海啸、地震等;后者包括战争状态、恐怖行为、全面罢工、军事行动等。

关于国家行为是否构成不可抗力,理论上存在不同认识。有学者认为,广义的国家行为包括立法机关颁布制定法的行为、行政机关或司法机关发布命令的行为;而狭义的国家行为仅指行政机关行为,由于狭义的国家行为容易对契约精神造成腐蚀、容易造成不可抗力制度适用泛滥、部分行政机关行为可以被预见或克服等原因,狭义的国家行为应不属于不可抗力事件。45 但更多的观点并未对国家行为进行广义或狭义区分,而是认为国家行为可以被认定为不可抗力事件,只不过在分类上各观点存在不同,或将由国家原因引起的不可抗力事件归于由社会原因引起的不可抗力事件46,或将由国家原因引起的不可抗力事件单独列为一种类型。47

此外,还有学者认为技术风险因符合不能预见、不能避免且不能克服的要件,也应被列入不可抗力事件。48

全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人发言称,当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。49 根据该发言,新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都属于不可抗力事件。

3.不可抗力事件与意外事件

对于不可抗力事件与意外事件的关系,我国民法理论上存有区分论和合一论的争议。区分论认为,不可抗力事件与意外事件在不可预见性、起因及损害方面都存有不同。关于不可预见性,前者以一般人在现代技术条件下的预见水平为标准,后者以特定当事人在特定环境下的预见水平为标准;关于起因,前者由单个人意志以外包括自然和社会运动规律在内的客观现象引起,后者可与个体行为有关或者可以由其他偶然因素造成(如学生在正常体育训练中因特殊体质猝死);关于损害,前者是不能避免、不能克服的,后者如果可以预见,则损害还是可以避免的。50 还有学者认为,不可抗力事件是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,但意外事件是指损害结果的发生为行为人不可预见,而引发损害结果的外来原因是否具有人力不可抗拒的性质,在所不论。51 合一论则认为,意外事件的着眼点是不可预见,不可抗力事件的着眼点是不可抗拒。不可预见与不可抗拒(不能避免且不能克服)的内在联系表现为:如果以不可预见为中心,则不可预见必然引起不可抗拒;如果以不可抗拒为中心,则造成不可抗拒的原因有不可预见和虽能够预见但不可抗拒两种。正是由于这种内在联系,二者在概念上出现合一的趋势。52 甚至有观点认为,我国合同法领域所指的不可抗力事件其实就是指不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件。53

不可抗力起源于罗马法,不可抗力是事变的下位概念。事变分为轻微事变(casus minor)和重大事变(casus maior)两种类型,重大事变是由不可抗力(vis maior)产生。54 此后,作为罗马法重要延续且为大陆法系典型代表的法国民法也并未对不可抗力事件与意外事件进行区分,更倾向于合一论。 2016年法国债法改革前,原《法国民法典》第1148条规定:“如果债务人是因为不可抗力或者意外事件不能履行其负担的给付或者作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。”但2016年法国债法改革后的《法国民法典》第1218条第1款规定:“在合同领域内,如果债务人于合同订立时对不在其控制范围内的某事件之发生不能合理预见,且采用必要的手段依旧不能避免其后果,并且该事件构成其履行债务的障碍,则可认定存在不可抗力。”很显然,法国债法改革后的《法国民法典》第1218条关于不可抗力认定的条文中没有了“意外事件”的描述,但法国民法通说仍认为不可抗力与意外事件是在表述同一内容,常以前者代替后者作为合同责任和侵权责任的免责事由。55

我国现行立法有条文同时并列了不可抗力事件与意外事件,如原最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称原《担保法解释》)第122条中规定:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。”但对于意外事件能否与不可抗力事件一样作为合同免责事由,存有肯定说(对应于合一论)与否定说(对应于区分论)两种观点。肯定说认为,我国原1981年《经济合同法》第27条曾规定,由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行的,允许变更或解除经济合同,但原1999年的《合同法》中没有延续上述并列规定的做法,而是统一采用了“不可抗力”的表述,这实际上表明了立法者有意将意外事件纳入不可抗力,从而扩张不可抗力的内涵和外延,即我国现行法并未否认意外事件可导致解除合同或者免除责任。56 对于不可抗力与意外事件,应采取“立法上同,学理上分”的做法,即二者仅在术语使用上作区分。57 否定说则认为,我国合同法实行严格责任原则,区分不可抗力与意外事件具有重要意义,在合同法仅规定不可抗力为合同免责事由的情况下,意外事件并不构成合同免责事由。58 对于意外事件能否成为合同免责事由,实践中的裁判观点存有分歧。最高人民法院在卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为,意外事件作为偶发事件与不可抗力比较类似,当事人对其不能预见、不能避免、不能克服,意外事件可以作为合同当事人违约的免责事由。59 但最高人民法院在福建省南安市延平海运有限公司与泉州达映建材贸易有限公司等海上货物运输合同纠纷案中却认为,如果事先预见就完全可能采取措施避免与克服,所以应构成意外事件而不构成不可抗力,违约方不得以此为由免责。60

我国现行立法中的“不能避免且不能克服”确实指的是不可抗拒性,但若认为不能预见必然引起不可抗拒,则有失偏颇。不可抗拒可分为不能避免和不能克服两个层次:不能避免针对的是不可抗力事件的发生,即使尽到合理的注意或采取了必要的措施,仍不能阻止其发生;不能克服针对的是不可抗力事件的自然后果,即使尽到最大努力仍不能克服其自然后果。不能预见必然可引起不能避免,因为二者都是针对不可抗力事件的发生,但不能预见并不必然导致不能克服。例如,个别流行性疾病的传播的确不能预见、不能避免,但由于已经研制出疫苗或特效药,对此却仍然可以克服。再如北京市高级人民法院在吕叶多与北京市演出有限责任公司服务合同纠纷案中认为,虽然意外事件的发生具有不可预见性,但在事件发生后已对事件造成的不利后果进行克服,使合同得以顺利履行的,不承担违约责任。61 因此,在现行立法框架下,对于“不能预见、不能避免且不能克服”的,为不可抗力事件,但对于虽“不能预见、不能避免”,但“可以克服”的,应界定为意外事件。这可以用公式表述为:不能预见——必然引起不能避免——不能克服的——不可抗力事件;不能预见——必然引起不能避免——可以克服的——意外事件。在两者可以作出明确区分情况下,同时考虑到我国合同法在一般违约责任上采用的是严格责任,应当认为,除有特别规定(如原《担保法解释》第122条)以外,不宜认定意外事件与不可抗力事件一样作为合同免责事由。在我国司法实践中,最高人民法院在福建省南安市延平海运有限公司与泉州达映建材贸易有限公司等海上货物运输合同纠纷案中认为,因不能满足“不能避免”“不能克服”而不构成不可抗力事件的客观情况,将会构成意外事件而不能免责,即“不能避免并不能克服”应理解为即使预见到事件的发生也无法避免损害结果,案涉船舶航行过程中触碰不明物体,如果事先预见完全可能采取措施避免与克服,应属于意外事件。62 虽然法院已意识到不可抗力事件与意外事件的区别,但在相关论述上仍有失偏颇。二者的重大区别其实应在于是否具备“不能克服”,而非在于是否“不能避免并不能克服”。

(二)不可抗力规则

不可抗力规则,是指不可抗力事件在法律规定的条件下产生免责法律效果的规则。换言之,不可抗力事件只是一种不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,其相应的免责法律效果最终能否产生,则需要结合不可抗力规则做进一步判断。关于不可抗力规则,《民法典》中共有6个条文有所涉及。其中第一编总则部分第180条第1款规定,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”。该条款既包括不可抗力规则下的合同免责,还包括不可抗力规则下的侵权责任免责,它是对二者做了一个共同的概括。而“法律另有规定的,依照其规定”这一表述则表明了《民法典》各分编的条文仍可对不可抗力规则作出不同规定,并且可以进一步细化。例如,位于第三编合同的第一分编通则部分第590条第1款中规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。”这一规定就是在合同领域中对总则编第180条第1款所规定的免责做出的进一步细化,而该规定中的“但是法律另有规定的除外”这一表述则表明该条款的规定只是抽取了合同领域中不可抗力规则的共同特征,在典型合同部分还有对该规则的进一步细化规定,位于第二分编典型合同第十九章运输合同中的第832条、第835条正是这一细化规定的体现。位于第七编侵权责任中第八章高度危险责任部分的第1239条、第1240条则是在侵权责任领域对总则编第180条第1款不可抗力规则的进一步细化。

关于不可抗力事件是导致全部免除责任还是部分免除责任,原《民法总则》和原《合同法》规定有所区别。原《民法总则》第180条第1款规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。原《合同法》第117条第1款规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。从文义上看,原《民法总则》与原《合同法》的规定不一致,并且由于原《民法总则》生效时间在后,作为新法的原《民法总则》修改了作为旧法的原《合同法》。有观点认为,在原《民法总则》第180条规定不可抗力后,在其他法律中,特别是在《民法典》各分编中,就不必再规定这个免责事由了。63 另有观点认为,当不可抗力成为履行障碍的介入因素而非唯一因素时,完全免责并不合理,而只有部分免责最合适。从法律解释角度看,并不能认为原《民法总则》第180条第1款修改了原《合同法》第117条第1款,而应认为后者是前者的具体化。在效力等级相同情况下,原《民法总则》第180条第1款应理解为一般规则,原《合同法》第117条第1款为特别规定,在合同领域应适用不可抗力的特别规则。64 从《民法典》规定来看,原《民法总则》第180条第1款和原《合同法》第117条第1款分别对应《民法典》第180条第1款和第590条第1款,应当是采用上述第二种观点。此外,关于被免除责任的性质,一般认为免除责任是指债务人不向合同相对方承担不履行合同的后果,其本质在于免除违约损失赔偿责任65,如果合同变更后(部分不能以及一时不能场合)仍可继续履行,债权人仍享有履行请求权,债务人在延展期届满后仍不履行的,债权人自然可以请求强制履行。66

关于《民法典》第590条第1款(原《合同法》第117条第1款)规定的“因不可抗力不能履行合同”中的“不能履行”的理解,理论上主要有四种不同的解释方案。第一种解释方案认为,此处“不能履行”应做严格解释,基本可对应《德国民法典》第275条第1款规定的履行不能(法律不能与自然不能)。67 第二种解释方案认为,此处“不能履行”应做严格解释,但由于该条没有提及因不可抗力导致迟延履行的情形,存有法律漏洞,应增加“因不可抗力不能按期履行合同债务的,免除迟延履行责任”的规定。68 第三种解释方案认为,由于该条存有前述漏洞,故应对此处“不能履行”做宽松解释,应用“全部不能与部分不能”“永久不能与一时不能”的区分填补漏洞。69 第四种解释方案认为,上述三种解释方案都是将此处“不能履行”理解为德国法上的履行不能,但实际上并非如此,两者只是用语上的雷同,正确的理解应是将此处“不能履行”理解为“阻碍履行”,这样一来上述解释方案中所述法律漏洞也就不存在了。70 上述第一种解释方案、第二种解释方案及第三种解释方案都是基于“原因进路”立场下的解释方案,但第一种解释方案涵盖范围上因存在明显缺陷而不可取,第二种解释方案因导致不可抗力规则中的债务不履行形态只包含履行不能和履行迟延而缺少积极侵害债权也存在一定缺陷的情形。71 上述第四种方案则是基于“救济进路”立场下的解释方案。72 第三种解释方案和第四种解释方案更多的是立场不同而导致解释方案存在一定差异,但对案件的实际处理上,两种解释方案相差不大。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第2条“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任”的规定采用了上述第三种解释方案。

我国《民法典》第590条第1款对不可抗力规则适用的前提条件予以明确,即要求不可抗力事件与不能履行之间具有因果关系。讨论较多的是如果不可抗力事件并非不能履行的唯一原因时,当事人还能否以不可抗力为由要求免责的问题。对此,主要有区分说和否定说两种不同的观点。区分说认为,在不可抗力事件与被告的过失共同构成损害发生原因的情况下,应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神,当事人按其行为的过错程度及原因力大小承担部分责任。73 否定说认为,不可抗力事件必须是债务履行受阻的最近原因、唯一原因和关键原因74,为避免动摇严守合同的理念、最终伤害现代商业社会的信用基础,在因果关系把握上,应当要求不可抗力是合同不能履行和迟延履行的唯一原因,否则,不应将之作为免责理由。75 但从我国《民法典》第590条第1款关于“根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”的规定来看,我国立法上采区分说。

关于不可抗力的通知与证明,《民法典》第590条第1款中(原《合同法》第118条)规定:“因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”对于通知义务主体,理论通说认为通知义务主体仅为债务人,但对债权人的通知应持鼓励态度。76 对于通知期限存在不同观点:有观点认为债务人应在不可抗力发生后,立即将因不可抗力不能履行合同的事实告诉债权人77;另有观点认为债务人应在合理期限内通知债权人,关于期限是否合理,应从债务人的行动自由度、通信手段及债权人能否接收到不可抗力通知三个方面的因素进行考虑。78 比较两种观点,后一种观点更贴近实际,其充分考虑了当事人所面临的具体情况,较为合理。对于通知的内容,理论上一般认为不但要包含不可抗力发生的因素,还要包含该不可抗力致使合同不能履行这项要素。79 对于债务人怠于通知的法律后果,主要有利益丧失说和损失赔偿说两种不同观点。利益丧失说认为,如果双方有约定则从约定,在没有约定情况下,应认定债务人的通知义务系不真正义务,未尽通知义务的,视具体情况而全部或部分失去就不可抗力条款所享有的权益。80 损失赔偿说认为,若债务人怠于履行通知义务而使债权人遭受损失的,对于此类损失不得以不可抗力为由免责81,应承担损害赔偿责任。82 两种观点其实并不冲突,只是针对的情形不同。具体而言,如果债务人怠于通知,但并未给债权人造成损失的,宜采利益丧失说;但如果由于债务人怠于通知而给债权人造成损失的,对于该损失部分的处理,宜采损失赔偿说。我国司法实践中较为常见的是债权人怠于通知,但并未给债权人造成损失的情形,法院一般也都采利益丧失说,即违约方未尽及时通知义务的,不能全部免除其不能履行合同的责任。83 在具体的权益丧失标准方面,国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》第5条的规定值得借鉴。根据该条规定,如果及时发出通知,受影响的当事人自障碍出现时免责;但如果未及时发出通知,责任免除自通知到达合同相对人时生效。84 对于不可抗力的证明,不应机械地理解为对不可抗力事件本身的证明,而应侧重于对因不可抗力事件不能履行合同之事实提供证明,以便于债权人确认如何保护自己的权益。85 例如,最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第2条中规定:“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”

自新冠肺炎疫情爆发以来,实践中广为讨论的是承租人、借款人等金钱债务人能否以不可抗力为由免除金钱债务的话题,这实际上是关于金钱债务能否以不可抗力为由免责的问题。实践中,裁判观点不一。例如,辽源市龙山区人民法院在辽源市巨源工贸集团有限责任公司等与姜玉阁企业承包经营合同纠纷案86及山西省长治市中级人民法院在襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷案87中采肯定说观点,即承租人在不可抗力期间没有经营收入应当免除相应的承租费用。而上海市第一中级人民法院在中国农业银行上海市青浦支行与上海大盈肉禽联合有限公司等借款合同纠纷案88中采否定说观点,即对借款人以“非典”等因不可抗力导致还款不能的主张不予支持。金钱债务不存在履行不能,当然也无因不可抗力免责的余地。具体而言,《民法典》第580条但书部分规定,非金钱债务可能会发生履行不能,但《民法典》第579条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付”的规定中并无但书部分,这表明金钱债务不发生履行不能。89 值得注意的是,还有一些采否定说的法院,在论证路径上往往采取不可抗力事件与金钱债务履行之间不存在因果关系的论证思路以否定金钱债务人的不可抗力免责抗辩。90 但实际上,金钱债务虽不存在履行不能,但可能存在迟延履行。91 就此而言,法院以不可抗力事件与金钱债务履行之间不存在因果关系的论证思路有失偏颇,实不可取。

(三)不可抗力约款

关于不可抗力约款,我国原《涉外经济合同法》第24条第4款及原《技术合同法实施条例》第24条第1款都允许当事人可以在合同中约定不可抗力的范围,但原《民法通则》中并未规定当事人之间是否可以就不可抗力的范围进行约定。在统一合同法的立法过程中,关于是否规定当事人可以约定不可抗力的范围,立法态度出现反复。 1995年1月的原《合同法(试拟稿) 》中并未规定当事人之间是否可以就不可抗力的范围进行约定92,1995年10月16日的原《合同法(试拟稿) 》第76 条93、1996 年5 月的原《合同法(试拟稿) 》第79条94、1997年5月14日的原《合同法(征求意见稿) 》第88条95、1998年8月20日的原《合同法(草案) 》第120条第2款96、1998年的9月7日的原《合同法(草案) 》第120条第2款中都规定了当事人可以在合同中约定不可抗力的范围97,但1998年12月21日的原《合同法(三次审议稿) 》中将“当事人可以在合同中约定不可抗力的范围”的条款予以删除98,原《合同法(四次审议稿)》99及之后正式通过的原《合同法》中均对此保持不变。此后,学者们在不可抗力约款的效力问题上产生极大争议。

在学理上,可以将不可抗力约款区分为广义和狭义两种。广义的不可抗力约款,是指当事人对不可抗力事件进行约定并旨在产生免责法律效果的合同条款,包含构成和法律效果两个层面,前者是指当事人通过约定对不可抗力事件进行范围上的扩张或者限缩,后者则是指当事人对扩张或者限缩的不可抗力事件在约定条件下产生免责法律效果之约定。狭义的不可抗力约款,仅包含构成层面,即当事人通过约定对不可抗力事件进行范围上的扩张或者限缩。因此,与法定的不可抗力事件相比较,无论是广义的不可抗力约款,还是狭义的不可抗力约款,都可分为扩张型不可抗力约款和限缩型不可抗力约款,这就进一步涉及对其的效力判断问题。

对不可抗力约款的效力,我国民法理论上存在有效说、无效说和折中说三种观点。有效说认为,法定的不可抗力规则并非强制性规范,当事人可以根据自身交易的风险系数,抛开法律的规定,对免责事由作出特别规定。100 无效说认为,法定的不可抗力规则为强制性规范,不可抗力约款与此不一致时,当事人的约定往往无效,对于不可抗力约款的设立应有所限制,不能随意扩大其范围,否则会混淆不可抗力和其他概念。101 折中说则认为,法定的不可抗力规则属于混合型规范,在不可抗力约款不违背强制性规范的情况下,应认定其有效。例如,如果涉及合同双方都是商事主体,或者都是普通民事主体,则应该尊重当事人之间的意思自治,该不可抗力约款为有效;但如果订立的不可抗力约款使劳动者、消费者等弱者群体权益受损,则该不可抗力约款无效。102

从司法实践中的裁判观点来看,如果不可抗力约款约定的不可抗力事件的范围大于法定不可抗力事件的范围,法院普遍对当事人合意予以尊重,认可该不可抗力约款的效力;但如果不可抗力约款约定的不可抗力事件的范围小于法定不可抗力事件的范围,多数法院则倾向于否定该不可抗力约款的效力103,仅有极个别法院持肯定态度。104 从司法实践对限缩型不可抗力约款的态度来看,法院的裁判观点过于保守,其实无论是扩张型不可抗力约款,还是限缩型不可抗力约款,只要该约定并未违反强制性规范,就应当对该不可抗力约款效力持肯定态度。需要特别说明的是,扩张型不可抗力约款中所扩张的事项仍需为客观情况,本属于债务人过错的情况显然并非客观情况,尽管当事人将本属于债务人过错的情况所作免责约定在不违反强制性规范情况下也会有效,但这已不属于不可抗力约款的范畴,而是属于免责条款的讨论范畴。此外,如果不可抗力约款是通过格式条款的形式订立于合同之中,还应适用格式条款效力的相关规则进行判断。105

关于不可抗力约款下的合同免责问题。有观点认为,如果当事人约定的不可抗力事项超出不可抗力事件范围,但属于不可归责于当事人各方的客观原因的,仍可类推适用《民法典》第180条第1款、第590条第1款的免责规定;但如果当事人约定的不可抗力事项超出不可抗力事件范围,而加入了债务人的过错,便不得类推适用上述免责规定,债务人必须承担民事责任。106 但其实正如上文所述,只要其中有关构成或法律效果的约定并未违反强制性规范,就应当对该不可抗力约款中的合同免责约定持肯定态度。换言之,无论是扩张型不可抗力约款,还是限缩型不可抗力约款,只要其中约定并未损害公共利益或者合同关系之外特定第三人应受法律保护的合法权益107,就没有必要对当事人之间的意思自治横加干涉。