［第三］以法致义的问题

“依法而治”的提出

《中国法制史》（张晋藩主编，高等教育出版社，2007年）的第一部分就是讲法的起源。法基本上是与国家同时期产生的，国家政权的维护，需要法来做保障，在恩格斯的名著《家庭、私有制和国家的起源》中说，“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二点是公共权力的设立”，法就是公权力中最重要的组成部分。

中国的法律由原始习俗演变而成，最初主要由礼和刑组成。夏商时期法律体系由礼、刑、训、誓、命、诰组成，礼、刑是一般法，训、誓、命、诰是特别法。奴隶制法制的一个重要特征是“临事制刑”，其目的是追求“刑不可知，威不可测”的效果，带有一定的随意性，还不够规范。比如一个人偷东西了，奴隶主觉得最近偷东西的人太多，要好好震慑一下，于是就判了那人死刑；过一段时间又有人偷东西，奴隶主觉得这个人平时劳动还不错，可能就只打了他几鞭子。这就是“临事制刑”。

西周周礼形成时期，礼已经从祭祀变成了一种行为规范，礼和法同期相伴而生，“礼法、礼法”，礼和法不可分割。《尚书》中的《吕刑》是我国历史上最早的法学专著，涵盖了西周的刑法、诉讼法等多方面的法律制度和法律思想。周初统治者总结商朝灭亡的教训，从“皇天无亲，惟德是辅”（《尚书·蔡仲之命》）推出“明德慎罚”（《尚书·康诰》）的法治思想。“明德”其实就是礼，让人们能有道德意识，进而约束自己的行为，同时对于惩罚，要谨慎，也就是我们现在所说的“鼓励为主，惩罚为辅”，西周治国是以礼为主，法治为辅。

“礼”是用德来约束人们不能做哪些事，鼓励人们去做哪些事，这就产生一个问题，有些人不自觉，用德来约束他根本不听，那就需要一套惩罚体系，这套体系就是法。奴隶社会也有法，但“刑不可知，威不可测”，有惩罚却没写成条文并公之于众。成文法在春秋战国时期诞生。春秋战国时期是礼崩乐坏的，各个诸侯国不再听命于周天子，各国自己也是烂事一堆，又要防止别国进攻，又要搞好本国政治经济建设，这个时候法的重要性就凸显出来，很多国家都制定了法律，进行了变法，具有代表性的如下表：

我们所讲的齐国管仲变法、魏国吴起变法，以及最著名的秦国商鞅变法，这里面的法不是我们现代意义上讲的法律，而是一种国家治理秩序和体系的整体变化，涉及税收、民生、教育、官僚、军队等国家的方方面面。今天我们所说的惩罚机制和条文在古代叫“律”。变法有点像我们现在所说的改革，其中当然也包括惩罚机制，律。比如宋朝的王安石变法，不是指改变宋朝的法律条文，而是指社会方方面面的改革。

律的制定和变革，在春秋战国时期，特别是战国后期成为一种国家普遍的需求，法家思想得到发扬光大。法家思想的集大成者是韩非子。韩非子主张改革和实行法治，要求“废先王之教”（《韩非子· 问田》），“以法为教”（《韩非子· 五蠹》）。他强调，制定了“法”就要严格执行，任何人也不能例外，做到“法不阿贵”“刑过不辟大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》），也就是后来所说的“王子犯法与庶民同罪”。后来秦国发扬光大了韩非子的思想，迅速成为强国，依法而治，用强制的法律来约束人民，安定社会秩序和人心。

“依法而治”的局限

依法而治就没有问题了吗？它仍然问题很多，最显著的有四个方面。

其一，法有阶级性。马克思告诉我们，法本来就是一部分人制定出来去约束另一部分人的，所以它从根本上就不见得保护所有人，为所有人主张利益。马克思在研究哲学之前，曾拿到法学学士学位，也是法学方面的学霸。马克思的《黑格尔法哲学批判》一书被认为是马克思主义哲学创立的发端。这本书的写作背景跟一件特别著名的事件有关：林木盗窃。

19世纪初，工业革命席卷德国，推动了国家经济发展，同时也加剧了下层劳动人民生活的赤贫化。饥饿驱使贫民到森林里捡拾枯枝、采摘野果，一些人甚至破坏猎场和牧场。1826年《普鲁士刑法典》对擅自砍伐和盗窃树木行为加重了惩罚，但穷人到森林采野果、捡树枝的行为仍有增无减。1836年，在普鲁士邦所有二十万件刑事案件中，与私伐林木、盗捕鱼鸟有关的就有十五万件。当局借口1821年6月颁布的普鲁士法律已经过时，试图制定新法律控制事态的蔓延，议会最终让苛刻贫民、维护有产者权益的新法案得以通过。马克思调查了“林木盗窃”的原因：正是饥饿和无家可归才迫使人们违反林木管理条例，而许多人这样做竟然是为了被送进拘留所领一份监狱口粮，法律的阶级性充分体现出来！马克思开始怀疑自己之前的哲学，写下了《黑格尔法哲学批判》，奠定了历史唯物主义思想基础。法律的阶级性逐步成为一种共识，或者说常识。西方法律有阶级性，中国的也有，例如，以前民告官，先已有罪，要先打板子，然后才让递诉状。老百姓即便受了冤屈和欺负，也不敢贸然去告官，这客观上保护了官僚阶级的利益。

其二，法有局限性。制定法律，首先总有考虑不到的情况，其次也总会出现新的问题，前法覆盖不到、在增补和新法出来前，就会有空窗期，这个过程当中肯定会有人的利益得不到保护。比如，近年来经常发生未成年人犯罪的情况，犯罪呈现低龄化，但是由于之前的《未成年人保护法》规定，未满十四周岁的未成年人可以不负刑事责任，所以有些人一直都处于逍遥法外的状态。一名十三岁少年杀害了母亲，而由于其未满十四周岁，免于刑责。鉴于此类案件越来越多，很多人提出修改《未成年人保护法》，将十四周岁降低到十二周岁，防止一些恶性事件发生。但是在修改之前，这个弑母的少年将得不到应有的惩罚。法律也存在局限性，在修改之前，部分正义得不到伸张，修改之后，又会产生新的问题。可以这么说：法律永远是滞后的，需要不断更新。

其三，释法和执法有弹性。在法的执行过程当中，对法律的解释，对法律的执行，是有相当大弹性的。不论古今中外，都是如此。《水浒传》里经常出现一个词，将文案“做死”，一个人判什么罪，跟文案是有莫大关系的。潘金莲、西门庆伙同王婆杀害了武大郎，武松回来之后，找到证据去阳谷县告状，结果阳谷县县令收了西门庆的贿赂，不予理睬。武松于是找邻居做见证，揭露了他们的罪行，杀了潘金莲和西门庆，自己拎着人头祭拜了哥哥之后，到县衙门自首。武松杀了两个人，按照宋朝的法律，应该是要判死刑的。但是知县觉得“武松是个义气烈汉……一心要周全他”，所以就把文案改了，把武松的罪写成了斗殴失手，过失杀人，故意杀人和过失杀人，差别非常大。然后武松被押送到了东平府，府尹陈文昭“哀怜武松是个有义的烈汉”，还找了刑部的关系，把文案写得轻了，最后武松被判“脊杖四十，刺配二千里外”。而没亲手杀人的王婆，因教唆通奸，并协助潘金莲药鸩武大郎，做死了文案，判了一个字：剐。

今天翻开各类法律，不管是《刑法》还是《民法》，所有的法律都存在量刑轻重的问题。比如经常有法条规定“情节较轻者……”“情节严重者……”“情节恶劣者”“造成严重社会影响……”，这些情况是量刑不同的。比如故意杀人罪，我国的《刑法》就规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”三年有期徒刑和死刑，差别太大了！什么属于情节特别恶劣，什么能够构成从轻处罚，这都是有弹性的。所以催生出一个庞大的律师职业群，与此有直接关系。

其四，执法或有偏私。不敢说一定有，起码是可能有。不能够秉公执法，拿公器来谋取自己的利益，主观上执法犯法，那就很可怕了，必定会造成相当多的人受损害。《增广贤文》中有句话：“八字衙门向南开，有理无钱莫进来。”“南”“难”谐音，表示穷人在衙门打赢官司很难。元杂剧《窦娥冤》中窦娥在临死前喊道：

有日月朝暮悬，有鬼神掌着生死权。天地也，只合把清浊分辨，可怎生糊突了盗跖、颜渊？为善的受贫穷更命短，造恶的享富贵又寿延。天地也，做得个怕硬欺软，却原来也这般顺水推船。地也，你不分好歹何为地？天也，你错勘贤愚枉做天！哎，只落得两泪涟涟。

执法腐败是导致义沦丧最可怕的情形。如果说前三种属于法本身客观存在的问题，那么第四种就属于故意把法凌驾于义之上的人为作恶，让人感叹：义是不是真的存在？

钱德勒的名著《漫长的告别》讲一个执法有偏私的故事。侦探马洛的朋友莱诺克斯的妻子被杀了。她是非常有钱的资本家的女儿，素来浪荡不羁。后来莱诺克斯也在墨西哥一个小镇“自杀”了。马洛一直在调查。其间他受到了几股势力的阻挠，其中最主要的阻力来自莱诺克斯的丈人波特。马洛当着波特的面，揭露了他不愿意继续查案的原因：

你不在乎谁杀了你女儿，波特先生。很久以前你就当她是败类，断绝了往来。就算特里·莱诺克斯没有杀她，真正的凶手依然逍遥法外，你同样不在乎。你不希望他落网，因为那会复活丑闻，接下来的审判和抗辩会把你的隐私炸得比帝国大厦还高。

所谓民主自由的美国司法、执法部门最终也就听之任之了。