第五章　收养

第一节　收养关系的成立

【要义精解】

本条对被收养人的条件作了规定。

第一，被收养人须为未成年人。一方面，被收养人的年龄不再限于14周岁。原《收养法》第4条要求被收养的未成年人必须不满14周岁，主要认为14周岁以上的人心智相对成熟，不利于培养亲子间的感情，并因此不利于收养关系的稳定。另一方面，被收养人不能是成年人。原《收养法》把被收养的未成年人的抚养、成长作为首要原则和核心价值，成年人收养则不在原《收养法》的立法目的之列。

第二，被收养的未成年人还须满足以下三个条件之一：其一，丧失父母。所谓“丧失”，是指该未成年人的父母已经死亡或者被宣告死亡。这里的“父母”除了该未成年人的生父母外，还可以是其养父母和有抚养关系的继父母。其二，查找不到生父母。为了维护收养关系的稳定性，此处“查找不到”应存在一个合理期间的限制。生父母被宣告失踪的情形应属此列。其三，生父母有特殊困难无力抚养。所谓“特殊困难”属于不确定概念，应结合具体情形进行判断。这一概念范围较为宽泛，为复杂多样的现实情况提供了弹性空间。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第4条，但存在如下几个方面的修改：第一，对被收养人的年龄作了修改。根据原《收养法》第4条的规定，被收养的未成年人须不满14周岁。本法将该限制放宽到18周岁，即符合本条规定条件的未成年人都可以被收养。第二，本条第2项将原《收养法》第4条第2项“查找不到生父母的弃婴和儿童”中的“弃婴和儿童”改为“未成年人”。本法将被收养人的年龄放宽到18周岁，因此本条第2项也相应将查找不到生父母的被收养人扩大到未成年人。这一修改也进一步明确，超过14周岁的未成年人，被拐卖后又被解救且查找不到生父母的，也可以被收养。

比较法上，各国立法对被收养人的年龄要求各有不同。《法国民法典》区分简单收养与完全收养，在前者，被收养人的年龄没有限制；在后者，根据《法国民法典》第345条第1款规定，被收养人的年龄应在15周岁以下。由于德国法在未成年人的收养之外也承认成年人的收养，故其被收养人的年龄不存在限制。该做法也见于瑞士法、我国台湾地区“民法”。我国澳门特别行政区“民法”也将被收养人限制为未成年人。

【要义精解】

本条对送养人的条件作了规定。

送养人主体适格是收养关系成立的实质要件。本条规定三类主体可以作为送养人。

第一，孤儿的监护人。“孤儿”是指父母已经死亡或者被宣告死亡的未成年人。根据《民法典》第27条第2款的规定，孤儿的监护人由下列有监护能力的人按顺序担任：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。根据本法第32条的规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。据此，本法在监护领域大大强化了民政部门和基层群众性自治组织的职责。

第二，儿童福利机构。我国的儿童福利机构主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。

第三，有特殊困难无力抚养子女的生父母。该款规定与本法第1093条第3项的规定相一致。本项规定存在两个要件：其一，存在特殊困难无力抚养子女。根据本法第26条和第27条的规定，父母是未成年子女的监护人，对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。因此，父母不得随意送养未成年子女。但在特殊困难无力抚养的情形下，根据本法第1044条规定的最有利于被收养人的原则，应允许未成年人的生父母将未成年人送养，更有利于该未成年人的成长。所谓“特殊困难”是不确定概念，需要结合个案确定，但无论是何种困难，必须在客观上导致该生父母无力抚养子女。其二，必须是生父母。有特殊困难无力抚养子女的养父母、继父母，不能成为送养人。因为本法已经为此处情形提供了制度救济，即其可以与该未成年子女的生父母协商解除收养关系。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第5条，仅将该条第2项的“社会福利机构”改为“儿童福利机构”。这种表述更为适当，一是将送养人主体限制在国家设立的从事有关儿童的福利机构，二是与现行《未成年人保护法》《残疾人保障法》中的“儿童福利机构”的表述保持一致。

比较法上，不同于本法采取集中规定的方式，大多数国家采取分散规定的做法。比如《法国民法典》规定除父母之外，在特殊情形下，亲属会议和法院也作为送养人。如《法国民法典》第348⁃2条第1款规定，如果儿童的父母均已死亡，处于不能表达自己意思的状态，或者如父母双方均丧失亲权，由亲属会议听取实际照管儿童的人的意见之后对送养表示同意。《法国民法典》第348⁃6条规定，在父母完全不照管子女，危害到子女的身心健康的情况下，父母双方或者其中一方仍拒绝将子女交他人收养时，如法院认为此种拒绝完全是一种滥权行为，得宣告送养。亲属会议滥行拒绝送养时，亦同。德国法上不存在“送养人”的概念，但对收养的“允许”以多个条款作了比较详细的规定。除子女的允许是必要的以外，《德国民法典》规定子女的父母的允许也是必要的。在配偶一方单独收养的情形，配偶另一方的允许也是必要的。对于后两者，在必要的情形下，家庭法院可以根据收养人的申请代为允许。据此，德国法上的送养主体包括子女的父母和家庭法院。

本条的适用应结合相关部门规章，如2014年生效的《民政部关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见》。

【要义精解】

本条规定了监护人可以送养未成年人的情形。

一般而言，未成年人的父母是其法定监护人。但是，在父母没有监护能力的情形下，应由其他主体担任未成年人的监护人，以保护其人身和财产权益。根据《民法典》第27条第2款规定，未成年人的父母没有监护能力的，由其祖父母、外祖父母，兄、姐，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织按顺序担任监护人。

根据本条规定，未成年人的父母均不具备完全民事行为能力，并且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。这一规定具备两个构成要件，第一，未成年人的父母均不具备完全民事行为能力。即父母双方均为限制行为能力人或者无行为能力人。第二，未成年人的父母可能严重危害该未成年人。这要求，即使未成年人的父母双方均不具备完全民事行为能力，但如果并不严重危害该未成年人，其监护人也不得将之送养。该未成年人的父母须存在严重危害该未成年人的可能性时，其监护人才可将其送养。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第12条，该条规定：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。”本条在表述方式上作了修改，根据原规定，未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的情形的，监护人原则上不得将其送养，父母对该未成年人有严重危害的可能则可以将其送养。这一规定更倾向于保护未成年人的父母的权益。本法第1044条第1款规定了最有利于被收养人的原则，本条对此作了相应的修改，通过正面表述而非但书规定，明确规定何种情形下可以由监护人送养，更加侧重于保护未成年人的权益。

【要义精解】

本条是关于监护人送养孤儿的限制以及变更监护人的规定。

根据《民法典》第1094条第1项的规定，孤儿的监护人可以作为送养人。本条对监护人的送养行为作了限制，要求其以有抚养义务的人的同意为前提。这一规定的规范目的在于：第一，防止监护人不履行监护职责，随意将孤儿送养，损害孤儿的合法权益；第二，发挥抚养制度的功能。我国规定了法定抚养义务，对孤儿有抚养义务的近亲属对送养孤儿享有同意的权利。“有抚养义务的人”是指孤儿的有负担能力的祖父母、外祖父母、兄、姐。例如，未成年人在父母死亡或者被宣告死亡后，成年的兄、姐是其法定监护人，作为监护人的哥哥不能违背姐姐的意愿送养该未成年人。第三，保护孤儿及其有抚养义务的人的合法权益，不轻易改变其身份关系。由于收养导致被收养人与其生父母以及其他近亲属的权利义务关系消除，如果由其监护人任意送养，将使孤儿与对其有抚养义务的人之间的身份关系发生重大变更。为了尊重对孤儿有抚养义务的人的意愿，如果其有意愿抚养孤儿且有抚养能力，可以由其抚养。

有抚养义务的人不同意抚养、监护人不愿意继续履行监护职责的，为了保护未成年人合法权益，应当另行确定监护人。监护人的确定应根据本法第一编的规定。本法第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”

【对照适用】

本条源自原《收养法》第13条，内容作了如下修改：第一，将“未成年孤儿”改为“孤儿”。本法第1093条将被收养人的范围扩大到未成年人，此处与其保持一致。第二，将“须”改为“应当”，表述更为规范。第三，将“变更监护人”改为“另行确定监护人”。第四，相应地修改了确定监护人所依据的法律，将“《中华人民共和国民法通则》”修改为“本法第一编”。

【要义精解】

本条规定了生父母送养子女的原则与例外。

《民法典》第1094条第3项规定，有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作送养人。生父母作为未成年子女的法定监护人，原则上应承担监护职责。唯在确有特殊困难无力抚养其子女的情形下，为了未成年人的健康成长，允许其送养未成年子女。在生父母送养子女的情形下，应当由生父母双方共同送养。本法第1068条规定，父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。由于我国只承认完全收养制度，即收养关系成立后，生父母与其子女的亲子关系因收养关系的成立而消除。因此，送养子女的意思表示应当由生父母双方共同作出。如果未经配偶同意，父母一方擅自送养子女，构成对另一方父母的亲权的侵害。

由生父母单方送养子女，仅限于生父母一方不明或者查找不到的例外情形。生父母一方不明，是指不能确认被送养人的生父或者生母是谁的情形。生父母一方查找不到，是指经过一定期间，无法查到生父或者生母的情形。在这两种情形下，法律允许由生父母一方单方送养子女。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第10条第1款，仅将“须”改为“应当”。

比较法上，多数国家以生父母送养子女时应双方共同送养为原则。《德国民法典》第1747条第1项规定，父母的允许对于收养子女是必要的。如果父母一方长期不能作出表示或者其居所长期不明的，其允许是不必要的。第1748条亦规定了父母一方代为允许的情形，即父母一方持续不断地严重违反其对子女的义务，或以其行为表明对子女漠不关心，家庭法院必须根据子女的申请，代替父母该方给予允许。义务之违反虽不是持续不断的但特别严重，且可遇见已不再能将子女长期托付父母该方照护的，该项允许也可以被代替。据此，德国法上坚持父母送养子女时双方的允许是必要条件，即使一方由于特殊原因无法给予允许，也应由家庭法院代为作出。《法国民法典》第348条规定，在儿童已对父母双方确立亲子关系的情况下，送养应经父母双方同意。如果父母一方去世或者不能表示自己的意思，或者如其丧失亲权，另一方同意送养即可。第348⁃1条规定，在儿童仅对生父母中一方确立亲子关系时，送养由该一方表示同意。第348⁃2条规定，如果儿童的父母均已死亡，或者双方均丧失亲权，由亲属会议听取实际照管儿童的人的意见之后对送养表示同意。

【要义精解】

本条规定了收养人的条件。

本条列举了5项收养人应具备的条件，并要求收养人须同时具备这些条件。

第一，无子女或者只有一名子女。计划生育是我国的基本国策，规定于《宪法》第25条。原《婚姻法》将计划生育作为基本原则规定于总则中，原《收养法》第3条亦明确规定收养不得违背计划生育的法律、法规。《民法典》虽未明确作此规定，但本条第1项仍遵循计划生育的基本国策。不同之处在于，2015年中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报对计划生育政策作了调整，全面实施一对夫妻可生育两个孩子政策，即两孩政策。同年，《人口与计划生育法》对此作了回应，由提倡一对夫妻生育一个子女，更改为“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。因此，本条第1项在旧法的基础上增加了“只有一名子女”。

第二，有抚养、教育和保护被收养人的能力。《民法典》第26条第1款规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。据此，抚养、教育和保护被收养人的能力是收养人必须具备的基本条件。“抚养、教育和保护被收养人的能力”，首先是指收养人须具有完全民事行为能力，其次要求收养人在身体、智力、经济、道德品行以及教育子女等各个方面均有能力实现对未成年子女的抚养、教育和保护，能够履行父母对未成年子女应尽的义务。收养人是否具备抚养、教育和保护被收养人的能力，需要结合收养人家庭的收养动机、婚姻状况、经济能力、身心状况和道德品行等进行严格审查。

第三，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。所谓“在医学上认为不应当收养子女的疾病”是一个不确定概念，无法进行完全列举。一般来说，该疾病须很有可能影响未成年人身心健康，如精神分裂症、躁狂抑郁型精神病等精神类疾病以及艾滋病、淋病、梅毒等传染性疾病。

第四，无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。这一条件为本法新增内容，是对收养人品行方面的特别要求。需要强调的是，并非有过违法犯罪记录的人都不能担任收养人，只有在其违法犯罪行为不利于被收养人健康成长的情况下，如曾犯虐待、拐骗儿童、奸淫幼女、猥亵儿童等罪行的，才会被限制收养。

第五，年满30周岁。对收养人的年龄设定限制，是为了保证收养人具备相应的收养能力，以保护未成年子女的权益。从比较法上来看，不同国家和地区的立法例一般通过两种方式对收养人的年龄进行限制：一是设定收养人的最低年龄；二是限定收养人与被收养人之间的年龄差。本款采取了设定最低年龄的方式，这一规定也见于《德国民法典》第1743条。后者规定，收养人必须已满25岁，在配偶一方单独收养其配偶的子女的情形下，必须已满21岁。在一对夫妻共同收养子女的情形下，配偶一方必须已满25岁，配偶另一方必须已满21岁。《法国民法典》第343条也以这种方式限制收养人的年龄，未分居的夫妻，结婚超过2年，或者双方年龄超过28岁，得请求收养子女。我国台湾地区未采取这种限制年龄的方式。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第6条，但作了两处增改。第一，将原第1项收养人须“无子女”修改为“无子女或者只有一名子女”。这是为了与国家计划生育政策的调整相协调。第二，将原第2项的“有抚养教育被收养人的能力”改为“有抚养、教育和保护被收养人的能力”，增加了“保护”收养人的能力的要求。北京市等地区实行了收养评估制度，对收养人抚养、教育和保护能力进行审查，取得不错的实践效果。第三，增加了第4项规定，即“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。

【要义精解】

本条是关于收养三代以内旁系同辈血亲的子女的特别规定。

《民法典》第1093条、第1094条和第1098条是关于被收养人、送养人和收养人的一般规定。由于收养关系涉及伦理规范和未成年人保护，严格遵守此一般规定可能不能充分实现收养法律制度的功能，因此需要对特殊情形下的收养法律关系的成立作出特别规定。本条即为此例。

本条第1款放宽了收养三代以内旁系同辈血亲的子女的要求。所谓“血亲”，是指具有血缘关系的亲属，包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲，是指出于共同祖先，彼此之间存在天然血缘联系的亲属，如父母子女、兄弟姐妹、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、伯叔姑与侄子女、舅姨与外甥子女等。拟制血亲，是指本无天然的血缘联系，但法律确认其与自然血亲有同等权利义务关系的亲属。我国拟制血亲只有两类：一是养父母与养子女及养子女与养父母的近亲属；二是事实上形成抚养关系的继父母与受其抚养教育的继子女。所谓“旁系血亲”，属于亲系之一种，是指具有间接血缘联系的亲属，即除直系血亲以外的，与自己同出一源的亲属。如与自己同源于父母的兄弟姐妹；与自己同源于祖父母的伯、叔、姑及堂兄弟姐妹和姑表兄弟姐妹；与自己同源于外祖父母的舅、姨及表兄弟姐妹。所谓“同辈”，源于计算亲属关系的辈分，根据血亲的辈分不同，分为长辈亲、晚辈亲和同辈亲。同辈亲又称平辈亲，指辈分与自己相同的亲属，如同胞兄弟姐妹、堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹。所谓“三代以内”是我国亲等计算法中计算亲属远近亲疏的概念。我国以血亲之间的世代来计算亲属的亲疏远近，一辈即为一代，相差一世即为两代，代数小的比代数大的亲属关系更亲近。旁系血亲的计算方法如下：首先找到自己与所要计算的旁系血亲的血缘同源人，然后从两边分别往上数至血缘同源人。如果两边代数相同，取同数；如果不同，取较大的数字。计算时代数应该包括自己和所要计算的旁系血亲。如自己与兄弟姐妹为两代以内旁系血亲；与堂、表兄弟姐妹为三代以内旁系血亲；与伯叔姑、舅姨也是三代以内旁系血亲。综上，所谓“三代以内旁系同辈血亲”是指自己的兄弟姐妹、堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹。这些亲属之间因有血亲关系，具有一定感情基础，往往较容易建立起稳定的收养关系，加之收养三代以内旁系同辈血亲的子女与我国民间传统的过继、立嗣等制度相符，因此本法对此种情形下的收养条件予以一定程度的放宽。根据本条第1款的规定，收养这些亲属的子女，可以不受以下三项条件的限制：第一，被收养人生父母有特殊困难无力抚养；第二，送养人有特殊困难无力抚养子女；第三，无配偶者收养异性子女年龄应当相差40周岁以上。

本条第2款是对华侨作为收养人收养三代以内旁系同辈血亲的子女的特别规定。所谓“华侨”，是指在国外定居的具有中国国籍的自然人。由于我国不承认双重国籍，因此具有中国血统但加入或者取得外国国籍的人不是华侨。本条第1款已经放宽了收养的条件，本款对华侨进一步放宽收养限制。根据本法第1098条第1项的规定，收养人应当无子女或者只有一名子女。华侨作为收养人的情形，可以不受此约束。这意味着，一方面，当华侨有两名以上子女时，可以收养三代以内旁系同辈血亲的子女；另一方面，如果华侨收养的子女并非三代以内旁系血亲的子女，对子女人数的限制仍对其适用。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第7条，仅将“同辈旁系血亲”修改为“旁系同辈血亲”。此修改意在突出对血亲之间应先区分直系与旁系，再区分辈分。

【要义精解】

本条是关于收养子女人数的规定。

本条第1款规定了收养子女人数限制的原则，即无子女的收养人可以收养两名子女，有子女的收养人只能收养一名子女。《宪法》第49条第2款规定，夫妻双方有实行计划生育的义务。虽然本法已经取消原《收养法》中关于“收养不得违背计划生育的法律、法规”的原则性规定，但计划生育政策仍是我国的基本国策。2015年以来，计划生育政策由原来的“独生子女政策”修改为“两孩政策”，即每个家庭可以养育两个孩子。据此，本条规定与《宪法》保持了体系一致，也体现了计划生育政策的要求。

本条第2款是收养子女人数限制的例外规定，对收养孤儿、残疾未成年人以及儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人不作此限制。由于孤儿、残疾未成年人以及儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人境遇困苦，尤其需要在正常的家庭环境中成长。因此，本法鼓励收养这三类群体的行为，对此三类群体在收养条件上予以适当放宽，免除对此情形下收养人的子女人数限定。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第8条，变化有二。其一，我国计划生育政策调整为两孩政策，为适应此调整，本条亦作出相应变化：将原来的只能收养一名子女，修改为无子女的收养人可以收养两名子女，有子女的收养人只能收养一名子女，与每个家庭养育两名子女的计划生育政策保持一致。其二，将“儿童”“弃婴和儿童”修改为“未成年人”，适应了本法将被收养人最高年龄提升至18岁的变化。

本条的适用存在疑问的是，收养人有两名以上子女的情形，能否收养子女？本条第1款后段的文义并未否定此种情形。“有子女的收养人”并没有对子女人数作出限制，因此可以解释为“有一名子女的收养人”和“有两名以上子女的收养人”。如果严格遵守文义解释，收养人有两名以上子女，可以收养子女。但是根据我国“两孩政策”，每个家庭只能养育两名子女，因此，此处应作限缩解释，即将“有子女的收养人”解释为“有一名子女的收养人”。亦即，收养人有两名以上子女的，不能收养子女。

本条第2款在适用时应考量规范目的，即保护孤儿、残疾未成年人以及儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人。放宽收养此三类群体的收养人子女人数的限制条件的目的在于，鼓励收养人收养此三类群体。但在放宽收养子女人数限制的同时，也应注意如下三点：第一，收养子女不仅需要为养子女提供必要的生活条件，还需要养父母对养子女投入情感，因此收养孤儿、残疾未成年人以及儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人的人数不宜过多，否则将无法保证每一位被收养人的健康成长。第二，残疾未成年人因身体不健全，收养之后可能需要投入更多的时间精力和养育费用，因此对此类群体的收养尤应评估收养人的具体情况，如收养意愿、经济能力等。第三，应该充分考虑收养人的收养动机，避免收养人以爱心为名收养多名残孤儿童，损害被收养人的合法权益。

【要义精解】

本条是关于夫妻共同收养的规定。

规定夫妻共同收养的理由有二：其一，由于收养法律行为对身份关系的影响重大，为了保护另一方配偶的合法权益，本法规定有配偶者收养子女的，应当由夫妻共同收养。收养作为身份法律行为，将引起收养各方身份关系上的重大变化，在收养人与被收养人之间成立法律拟制的父母子女关系。根据《民法典》第1111条第1款的规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。其二，夫妻共同收养的，夫妻双方对收养行为存在合意，这也有助于夫妻双方共同履行抚养子女的义务，有利于被收养人的成长。

需要注意的是，本法第1103条专门针对继父母收养配偶子女所作的规定，并不构成本条的法定例外情形。根据本法第1103条的规定，继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女。于此情形，与子女共同生活的生父或者生母与子女之间属于自然直系血亲，其自然血缘联系是客观存在的，不能成立收养关系。因此，有观点认为本法第1103条属于夫妻一方单独收养，突破了夫妻共同收养的原则。 然而，此二者实际上并不处于同一个问题层面。收养关系成立后，收养人与被收养人之间形成法律拟制的亲子关系，收养人对被收养人负有抚养、教育和保护的义务，被收养人则对收养人负有赡养义务。在第1103条的情形下，生父母及其子女之间的亲子关系已然存在，在法律上与养父母与养子女之间的亲子关系无异，不需要再另行成立收养关系。在第1103条的情形下，根据本法第1093条和第1098条的规定，不能成立收养关系的原因在于，生父母一方作为收养人、该子女作为被收养人的主体不适格。而在论及是否存在夫妻共同收养的例外情形时，评价的决定性因素是在未收养子女的配偶一方主体适格的情形下，收养子女的配偶一方在婚姻存续期间得否单独为收养行为。由此，严格来说，第1103条并不构成本条的例外情形。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第10条第2款，仅将“须”改为“应当”，保持了用语统一性。

比较法上，对于夫妻共同收养子女的规定主要有三类：第一，原则上要求有配偶者收养子女应当夫妻双方共同收养，同时规定例外情形，包括夫妻一方不能正常表达意思或者下落不明。这种立法例见于瑞士、奥地利和我国台湾地区。《瑞士民法典》第264a条第1款规定，夫妻仅得共同收养；其他人不得共同收养。第264b条第2款规定，已结婚者，如已满35岁，且其配偶为继续性无判断能力人或其配偶不知所踪两年以上或依判决夫妻已分居三年以上，因而可证明其共同收养为不可能，得单独收养。《奥地利普通民法典》第191条第2款规定，已婚者，原则上应由夫妻双方共同收养。但有下列情形之一者，得例外地准许单独收养：夫妻一方收养他方的亲生子女者；夫妻一方因在行为能力或年龄方面不具备收养子女的法定条件而不能收养子女者；夫妻一方的居住地不明至少一年者；夫妻间停止共同生活关系至少三年者；有与此相类似和特别重大的理由足以正当化夫妻一方单独收养者。我国台湾地区“民法”第1074条规定，夫妻收养子女时，应共同为之。但有夫妻之一方收养他方之子女或者夫妻之一方不能为意思表示或生死不明已逾三年的，得单独收养。第二，不要求有配偶者收养子女须夫妻双方共同收养，但规定一方收养子女须以另一方的同意或者允许为前提。这种立法例见于德国和俄罗斯。《德国民法典》第1749条规定，配偶一方单独收养子女，必须征得配偶另一方的允许，如果配偶另一方长期不能作出表示或其居所长期不明，可以不经其允许。《俄罗斯家庭法典》第133条规定，如果子女非由夫妻双方收养，夫妻一方收养子女时须征得另一方对收养的同意。如果夫妻已终止家庭关系，未共同生活一年以上并且另一方配偶住所不明，则无须征得配偶一方对收养子女的同意。第三，规定有配偶者收养子女应当夫妻共同收养，且未规定夫妻一方单独收养的例外情形。韩国即采取这种立法例。《韩国民法典》第874条第1款规定，有配偶者收养子女的，应与配偶共同收养。

那么，我国是否承认夫妻一方单独抚养？有观点认为，我国属于第三种立法例，即只规定有配偶者收养子女应当夫妻共同收养，故夫妻一方不同意收养的，不得收养。 对此，似有商榷空间，尤其是在夫妻一方无行为能力、限制行为能力或者下落不明的情形。首先，于此情形，如果另一方收养子女，既可能对该限制行为能力人或者无行为能力人一方配偶不利，也可能不利于被收养人的成长。因为收养子女一方需要同时照顾无行为能力或者限制行为能力的配偶，又要抚养被收养人，可能无法为被收养人提供适宜的成长环境。然而，也不能仅因此限制具有完全民事行为能力一方收养子女的权利。如果在充分评估收养人的收养能力、收养动机等因素，认为其足以提供被收养人适宜的成长环境，又不影响其履行对限制行为能力或者无行为能力一方配偶的监护职责时，似不应加以限制。其次，对于配偶一方下落不明的情形，又可以分为三种情况，即配偶一方被宣告死亡的情形、配偶一方被宣告失踪的情形、配偶一方既未被宣告死亡也未被宣告失踪的情形。

其一，配偶一方被宣告死亡的情形。配偶一方被宣告死亡的，婚姻关系自其被宣告死亡之日起消除。此时，另一方收养子女属于无配偶者收养子女的情形，符合法定条件即可收养，不存在夫妻共同收养的问题。

其二，配偶一方被宣告失踪的情形。配偶一方被宣告失踪的，仅发生失踪一方配偶的财产代管问题，不影响其婚姻关系的存续，因此存在夫妻共同收养的问题。其关键之处在于，在一方配偶下落不明期间，另一方配偶得否单独收养子女，进一步而言，该收养行为的效力如何？本条明确规定，有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。由于身份行为存在较强的伦理性，所以意思自治原则在身份关系上的适用受到极大的限制。 因此，应该把本条作为强行性规范，违反本条规定的收养行为，应属无效。从此前的判决书来看，法官在判决夫妻共同收养问题时，是在效力性强行性规范的性质上认识夫妻共同收养规定的（原《收养法》第10条第2款）。

其三，配偶一方既未被宣告死亡也未被宣告失踪的情形。此时，夫妻双方的关系存续，下落不明一方配偶的财产也不发生代管问题。配偶一方能否单独收养子女的问题可以参照配偶一方被宣告失踪时的结论，即配偶一方单独收养子女的行为无效。有配偶者收养子女，应当尊重另一方配偶的收养意愿。

【要义精解】

本条是关于无配偶者收养异性子女的年龄差的规定。

这一规定的主要目的在于，避免无配偶的收养人借收养之名行侵害被收养人之实。原《收养法》第9条仅规定无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。该规定主要考虑到无配偶男性收养女性时，有可能出现两性关系方面侵害被收养人的情况。于此情形，收养不仅不能发挥有利于未成年人健康成长的制度功能，反而为此类收养人提供了侵害女性未成年人权益的机会。后有学者提出，无配偶女性收养男性的，二者年龄也应相差40周岁以上，这既符合男女平等原则，又符合现实情况。

理论上，本条颇具争议。一方面，要求收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上，往往收养人因年龄太大等原由无法较好地履行抚养教育被收养人的义务，不利于被收养人的成长。另一方面，对收养人与被收养人的年龄差距要求是为了防止我国收养登记机关仅采取形式审查而可能存在的道德风险。比较法上也存在收养人年龄或者收养人与被收养人年龄差距的限制，但此限制旨在确保收养人具有抚养能力，以利于收养效果的发挥，而非在于防止异性收养出现违反伦理和侵害事件的情形。相较于域外收养制度中所设立的较为完善的实质审查制度，如须经法院审查准许才得宣告收养、收养评估制度、试收养制度以及收养后监督回访制度等，我国收养制度是由登记机关进行收养登记，缺乏实质审查。因此，可以通过在异性收养的情形设置年龄限制，以补实质审查之缺。 然而，《民法典》第1105条第5款新增了收养评估制度，各地也展开收养评估试点工作，积累了较为丰富的经验，于此情形，以上理由似难成立。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第9条，但将“无配偶的男性收养女性的”修改为“无配偶者收养异性子女的”，体现了男女平等原则。

本条的适用须注意的问题是：第一，无配偶者包括未婚单身、离婚以及配偶死亡或者被宣告死亡的人。配偶下落不明、被宣告失踪或者无行为能力的，均不能视为无配偶者。第二，收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受本条限制。本法第1099条对此作了规定。

【要义精解】

本条是关于继父母收养继子女的规定。

对于继父母收养继子女的情形，法律既作了限制，也适当放宽。限制之处表现为，继父母如果要收养继子女，须得到继子女的生父母的同意，未经后者同意，不得收养。一般而言，与继子女共同生活的生父或者生母同意继父母收养继子女。所以，本条规定事实上指向未与继子女共同生活的生父或者生母对该收养关系的同意。这是因为，第一，根据《民法典》第1097条的规定，生父母送养子女，应当双方共同送养。第二，一旦继父母与继子女之间的收养关系成立，继子女与未与其共同生活的生父或者生母之间的亲子关系消除。对于如此重大的身份关系的变化，必须得到未与继子女共同生活的生父或者生母的同意。第三，继子女与未与其共同生活的生父或者生母之间的亲子关系消除后，继子女不再承担对后者的赡养义务。根据本法第1069条的规定，子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。然而，根据本法第1111条第2款的规定，一旦继子女与其继父或者继母的收养关系成立，该继子女与未与其共同生活的生父或者生母间的权利义务关系便因此消除，该继子女也就无须承担对其生父或者生母的赡养义务。第四，继子女与未与其共同生活的生父或者生母之间的亲子关系消除后，继子女丧失对后者的继承权。本法第1070条规定，父母和子女有相互继承遗产的权利。继子女既可以继承其生父母的遗产，也可以作为第一顺位人继承与其有抚养关系的继父母的遗产。然而，一旦继子女与继父母之间成立收养关系，继子女与其生父母的亲子关系因收养关系的成立而消除，也因此丧失对其生父母的继承权。

由于继父母收养继子女有利于收养关系的稳定，故本法予以鼓励，对其收养要求适当放宽。这表现为继父母收养继子女可以不受如下限制：第一，被收养的未成年人属于生父母有特殊困难无力抚养的子女。第二，送养人是有特殊困难无力抚养子女的生父母。第三，收养人应当同时具备的五项条件，即无子女或者只有一名子女，有抚养、教育和保护被收养人的能力，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录，年满30岁。第四，无子女的收养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第14条，所参引的条款进行了相应的变动。

【要义精解】

本条是关于收养自愿原则的规定。

收养行为属于民事法律行为，必须遵从收养关系相关当事人的意愿，这是民法的核心原则，意思自治原则的体现。法效果的发生始于构成要件之满足。收养行为的法效果是收养关系之产生。其构成要件除了收养人、送养人和被收养人主体适格之外，根据本条规定，还需要满足两项条件。其一，需要收养人与送养人对该法效果的发生存在合意，这要求收养人自愿收养且送养人自愿送养。如果收养人或者送养人有配偶，应当由其配偶共同收养。其二，若仅有这一双方法律行为则未必成立收养关系，还取决于被收养人意思能力之有无。在被收养人不满8周岁时，不具备意思能力，因此不须征得其同意；在被收养人已满8周岁时，具备一定的意思能力，对于涉及人身关系的变动，能够表达自己的真实意愿，因此需要其作出同意收养的意思表示。

在收养协议的订立中，送养人作为法定代理人代被收养人作出意思表示。这一观点得到较多学者的支持。 其源自德国法，我国台湾地区“民法”第1076⁃2条也作了明确规定：“被收养者未满七岁时，应由其法定代理人代为并代受意思表示。满七岁以上之未成年人被收养时，应得其法定代理人之同意。被收养者之父母已依前二项规定以法定代理人之身份证代为并代受意思表示或为同意时，得免依前条规定为同意。”但这种观点突破了“身份行为不得代理”的规则，理论上尚存疑问。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第11条，作了两处改动：一是将“须”改为“应当”，保持用语一致；二是调整了应当征得其同意的被收养人的年龄从“十周岁以上”调整为“八周岁以上”。

【要义精解】

本条是关于收养登记、收养公告、收养协议、收养公证以及收养评估的规定。

一、收养登记

收养属于要式法律行为。登记是收养行为的生效要件，事实收养不产生收养法上的法律效力。这一规定在立法史上并非一蹴而就的。由于事实收养使孤儿、残疾未成年人、遗弃儿和生活无法得到有效保障的儿童得到家庭的温暖，针对我国现实情况，1993年《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》规定，对于1992年4月1日《收养法》施行之前，收养事实的存在即可成立收养关系。然而，1992年《收养法》第15条针对不同的被收养人的收养行为规定了不同的生效要件。依据该规定，收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，应当向民政部门登记。收养弃婴、儿童和社会福利机构抚养的孤儿以外的儿童的，登记并非生效要件，而应当由收养人和送养人订立书面收养协议，并可以办理收养公证；收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证。因此，1992年4月1日之后，收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，收养登记为生效要件。收养弃婴、儿童和社会福利机构抚养的孤儿以外的儿童的，订立书面收养协议为生效要件。这一规定在1998年《收养法》修改中得到修正。1998年修改后的《收养法》第15条第1款将收养的生效要件统一为登记：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”第25条更明确规定：“违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始起就没有法律效力。”《民法典》延续了此规定，要求收养关系必须在县级以上人民政府部门登记，收养关系自登记之日起成立。同时，根据本法第1113条的规定，没有进行登记的收养行为无效，无效的收养行为自始没有法律约束力。

二、收养公告

查找不到生父母的未成年人，根据本法第1093条第2项的规定，可以成为被收养人。根据本条第2款，收养此类未成年人，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。这是为了在办理登记之前尽可能地查找未成年人的生父母，使之回归原始家庭，这也是本法第1044条所规定的最有利于被收养人的原则的体现。在具体操作方面，根据《中国公民收养子女登记办法》第7条的规定，收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记机关应当在登记前公告查找其生父母；自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。公告期间不计算在登记办理期限内。

三、收养协议

根据本条第3款，收养协议并非收养行为生效的前提，收养关系当事人可以根据具体情况自愿选择是否签订收养协议。收养协议的内容应当合法，且不违背公序良俗。在被收养人已满8周岁的情形下，收养协议中还应当包括被收养人同意收养的意思表示。收养协议应当以书面形式订立，自双方当事人签字盖章之日起生效。如前所述，在1992年《收养法》施行时期，收养弃婴、儿童和社会福利机构抚养的孤儿以外的儿童的，订立书面收养协议为生效要件。这一做法在1998年《收养法》修改时被废除。但当事人仍可以自愿选择是否签订收养协议，以更明确地安排各方利益。

四、收养公证

本条第4款是关于收养公证的规定。收养公证并非收养的必经程序，但若收养关系的当事人各方或者一方要求办理，就应当办理。收养公证一般是以收养协议为公证内容。公证并非收养的生效要件，仅就收养协议进行公证无法产生收养关系。

五、收养评估

本条第5款是本法新增的内容，由此在民事基本法层面建立了收养评估制度。收养评估应当遵循本法第1044条所规定的最有利于被收养人的原则。根据本法第1098条的规定，收养人应当：（1）无子女或者只有一名子女；（2）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（5）年满30周岁。据此，这五项内容应作为收养评估的重要考量因素。在收养评估制度的实践方面，民政部2015年颁布的《收养能力评估工作指引》对评估对象、评估机构及人员、评估流程、评估标准以及评估能力等作了规定。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第15条，作了两处修改。其一，将其第2款中的“弃婴和儿童”改为“未成年人”，与本法第1093条对被收养人年龄的修改相适应，即将被收养人的范围扩大到18周岁以下未成年人。其二，增加了第5款“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”，规定了收养评估制度。

一、收养登记

在收养登记方面，针对不同类型的收养人，存在不同的行政规章予以专门规定，如《中国公民收养子女登记办法》《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》《收养登记工作规范》等。根据不同的被收养人，登记机关也有所不同。第一，收养社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童和孤儿的，在社会福利机构所在地的收养登记机关办理登记。第二，收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童发现地的收养登记机关办理登记。第三，收养生父母有特殊困难无力抚养的子女或者由监护人监护的孤儿的，在被收养人生父母或者监护人常住户口所在地的收养登记机关办理登记。第四，收养三代以内旁系同辈血亲的子女，以及继父或者继母收养继子女的，在被收养人生父或者生母常住户口所在地的收养登记机关办理登记。第五，华侨以及居住在我国香港特区、澳门特区、台湾地区的中国公民在内地收养子女的，应当到被收养人常住户口所在地的直辖市、设区的市、自治州人民政府民政部门或者地区（盟）行政公署民政部门申请办理收养登记。

二、事实收养

对于事实收养问题，民政部等部委先后出台多个规范性文件。《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》规定“对于收养法实施前已建立的事实收养关系，当事人可以申办事实收养公证。凡当事人能够证实双方确认共同生活多年，以父母子女相称，建立了事实上的父母子女关系，且被收养人与其生父母的权利义务关系确已消除的，可以为当事人办理收养公证。收养关系自当事人达成收养协议或因收养事实而共同生活时成立。办理事实收养公证由收养人住所地公证处受理”。《民政部、公安部、司法部、卫生部、人口计生委关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》中根据事实收养发生时间的不同规定了不同的法律效力。

第一，1999年4月1日，《收养法》修改决定施行以前国内公民私自收养子女的，依据司法部《关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》等文件的规定办理。当事人以父母子女身份长期共同生活，且养子女与生父母权利义务关系消除的，可以办理收养公证，收养关系成立。

第二，1999年4月1日，《收养法》修改决定施行后国内公民私自收养子女的，按照下列情况办理：（1）收养人符合原《收养法》规定的条件，私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，捡拾证明不齐全的，由收养人提出申请，到弃婴和儿童发现地的县（市）人民政府民政部门领取并填写《捡拾弃婴（儿童）情况证明》，经收养人常住户口所在地的村（居）民委员会确认，乡（镇）人民政府、街道办事处审核并出具《子女情况证明》，发现地公安部门对捡拾人进行询问并出具《捡拾弃婴（儿童）报案证明》，收养人持上述证明及《中国公民收养子女登记办法》规定的其他证明材料到弃婴和儿童发现地的县（市）人民政府民政部门办理收养登记。（2） 收养人具备抚养教育能力，身体健康，年满30周岁，先有子女，后又私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，或者先私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，后又生育子女的，由收养人提出申请，到弃婴和儿童发现地的县（市）人民政府民政部门领取并填写《捡拾弃婴（儿童）情况证明》，发现地公安部门出具《捡拾弃婴（儿童）报案证明》。弃婴和儿童发现地的县（市）人民政府民政部门应公告查找其生父母，并由发现地的社会福利机构办理入院登记手续，登记集体户口。对于查找不到生父母的弃婴、儿童，按照收养社会福利机构抚养的弃婴和儿童予以办理收养手续。由收养人常住户口所在地的村（居）民委员会确认，乡（镇）人民政府、街道办事处负责审核并出具收养前当事人《子女情况证明》。在公告期内或收养后有检举收养人政策外生育的，由人口计生部门予以调查处理。确属政策外生育的，由人口计生部门按有关规定处理。捡拾地没有社会福利机构的，可到由上一级人民政府民政部门指定的机构办理。（3）收养人不满30周岁，但符合收养人的其他条件，私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童且愿意继续抚养的，可向弃婴和儿童发现地的县（市）人民政府民政部门或社会福利机构提出助养申请，登记集体户口后签订义务助养协议，监护责任由民政部门或社会福利机构承担。待收养人年满30周岁后，仍符合收养人条件的，可以办理收养登记。（4）单身男性私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的女性弃婴和儿童，年龄相差不到40周岁的，由当事人常住户口所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处，动员其将弃婴和儿童送交当地县（市）人民政府民政部门指定的社会福利机构抚养。夫妻双方在婚姻关系存续期间私自收养女性弃婴和儿童，后因离婚或者丧偶，女婴由男方抚养，年龄相差不到40周岁，抚养事实满一年的，可凭公证机构出具的抚养事实公证书，以及人民法院离婚判决书、离婚调解书、离婚证或者其妻死亡证明等相关证明材料，到县（市）人民政府民政部门申请办理收养登记。（5）私自收养生父母有特殊困难无力抚养的子女、由监护人送养的孤儿，或者私自收养三代以内同辈旁系血亲的子女，符合原《收养法》规定条件的，应当依法办理登记手续；不符合条件的，应当将私自收养的子女交由生父母或者监护人抚养。

第三，私自收养发生后，收养人因经济状况、身体健康等原因不具备抚养能力，或者收养人一方死亡、离异，另一方不愿意继续抚养，或者养父母双亡的，可由收养人或其亲属将被收养人送交社会福利机构抚养（被收养人具备完全民事行为能力的除外）。其亲属符合收养人条件且愿意收养的，应当依法办理收养登记。

第四，对于不符合上述规定的国内公民私自收养，依据原《收养法》及相关法律法规的规定，由当事人常住户口所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处，动员其将弃婴或儿童送交社会福利机构抚养。

三、收养协议

收养协议虽不再是收养行为的生效要件，但对于1992年《收养法》施行至1998年《收养法》修改决定施行以前收养弃婴、儿童和社会福利机构抚养的孤儿以外的儿童的，收养关系因收养协议之签订而发生，应当承认其法律效力。此外，对于国内收养而言，一般不要求签订收养协议，但对于以下三类情形，应当签订收养协议：第一，儿童福利机构进行涉外送养的，根据《民政部关于社会福利机构涉外送养工作的若干规定》的要求，收养人和送养人应当订立书面收养协议。第二，收养被拐获救未成年人的，根据《民政部、公安部关于开展查找不到生父母的打拐解救儿童收养工作的通知》的要求，办理收养登记前，儿童福利机构应当与收养家庭签订收养协议。第三，外国人来华收养子女的，根据《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第9条的规定，应当与送养人订立书面收养协议。

【要义精解】

本条是关于被收养人户口登记的规定。

由于户口登记簿和户口簿登记的事项，具有证明公民身份的效力。自收养关系成立之日起，收养人与被收养人之间成立了法律拟制的亲子关系，养父母与养子女之间的权利义务关系，适用《民法典》关于父母子女关系的规定。这一身份关系的变更，应当在户口登记簿上得到体现。根据《中国公民收养子女登记办法》第8条的规定，收养关系成立后，需要为被收养人办理户口登记或者迁移手续的，由收养人持收养登记证书到户口登记机关按照国家有关规定办理。

根据《户口登记条例》第3条第1款的规定，户口登记工作，由各级公安机关主管。据此，公安机关是户口登记工作的主管机关，因收养而导致的身份关系变更，应当由公安机关为被收养人办理户口登记。不同的被收养人，所需办理的户口登记类型有所差异。具体而言，户口登记类型包括原始的户口登记和户口迁移。对于孤儿、生父母有特殊困难无力抚养的子女，因其户籍可能已经落在其生父母或者其他监护人处，公安机关应当为其办理户口的迁移手续。对于儿童福利机构所抚养的查找不到生父母的未成年人，由于无法查知其生父母而无法得知其原始户籍所在地，公安机关应当为被收养人办理原始的户籍登记手续。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第16条，内容无实质修改，仅将“公安部门”修改为“公安机关”，使表述与《户口登记条例》的规定保持一致。

依据《司法部关于贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉若干问题的意见》的规定，对当事人之间抚养的事实已办理公证的，抚养人可持公证书、本人的合法有效身份证件及相关证明材料，向其常住户口所在地的户口登记机关提出落户申请，经县、市公安机关审批同意后，办理落户手续。

需要注意的是，公安机关为被收养人办理户口登记，需要依照国家有关规定进行。不同城市关于户口登记的规定可能有所不同，各地公安机关应当严格依照有关规定办理被收养人的户口登记。

【要义精解】

本条是关于抚养不适用收养规则的规定。

在理论上，抚养是指长辈对晚辈的扶养。抚养的上位概念是扶养，后者有广义和狭义之分。广义的扶养是指一定范围的亲属间相互供养和扶助的法定权利义务关系。广义的扶养包括长辈亲属对晚辈亲属的抚养、晚辈亲属对长辈亲属的赡养以及平辈亲属间的扶养。《民法典》所规定的抚养主体的范围不限于亲属之间，包括三种类型：一是父母对未成年子女的抚养（本法第1058条）；二是有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的抚养（本法第1074条第1款）；三是生父母的亲属、朋友对孤儿或者生父母无力抚养的子女的抚养（本条）。前两者均为法定义务，本条所规定的抚养则并非法定义务，而是基于个人意志，因此不能强制，而应予以鼓励。

由于生父母的亲属、朋友对孤儿或者生父母无力抚养的子女的抚养非法定义务，因此抚养不适用收养制度。这有三层含义：第一，抚养不需要满足收养的实体条件，如被收养人的条件、送养人的条件、收养人的条件等；第二，抚养关系的生效不以登记为要件；第三，抚养不在抚养人与被抚养人之间产生父母子女的权利义务关系，不消除被抚养人与其生父母之间的亲子关系。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第17条，内容无实质性修改。

关于抚养的顺序问题。首先，原则上有负担能力的祖父母、外祖父母优先。根据《民法典》第1074条第1款的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的抚养属于法定义务，而本条所规定的抚养并非生父母的亲属、朋友的法定义务，因此前者可以优先于后者。此外，对于配偶一方死亡、另一方送养未成年子女的情形，根据本法第1108条的规定，死亡一方的父母有优先抚养的权利。其次，在有负担能力的祖父母、外祖父母不愿意抚养孤儿或者父母无力抚养的未成年人，且生父母的其他亲属、朋友有多人愿意抚养的情形下，应当按照最有利于未成年人的原则，结合抚养能力、抚养意愿、亲等远近等因素综合判断。被抚养人8周岁以上的，应当征得本人同意。

【要义精解】

本条规定了祖父母、外祖父母的优先抚养权。

父母有教育、保护未成年子女的权利和义务，《民法典》第1068条在一般意义上规定了亲权制度。亲权是父母基于其身份，依据法律规定而当然发生的。其只存在于父母与其未成年子女之间，以保护教养未成年子女为目的。亲权的内容包括人身照护和财产照护。其中，人身照护包括保护和教育权、姓氏决定权、住所指定权、交还子女请求权以及身份行为的代理权和同意权。送养未成年子女为他人的养子女的权利属于身份行为的代理权和同意权。亲权的行使遵循父母共同行使的原则；在配偶一方死亡的情形下，由生存一方独自行使对子女的亲权。根据本法第1093条第3项的规定，在生存一方有特殊困难无力抚养未成年子女的情形下，可以将该未成年子女送养。

但是，父母行使亲权并非毫无限制。亲权是专为保护未成年子女的利益而存在的，父母基于身份依照法律规定而享有的权利，正是为了保护未成年子女的合法权益。因此，依据本法第1044条第1款所规定的收养应当遵循最有利于被收养人的原则，是否成立收养应该结合收养是否有利于未成年人的健康成长来判断。

针对配偶一方死亡，另一方有特殊困难无力抚养未成年子女的情形，本法在收养制度之外，还设置了抚养制度。于此情形，根据本法第1074条第1款和第1075条第1款的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母与有负担能力的兄、姐对未成年人均有抚养的义务。在祖父母、外祖父母尚健在的情形下，观念上通常认为由祖父母、外祖父母优先抚养该未成年人。祖孙关系属于隔代亲属，包括祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女。随着社会的变迁，家庭结构虽然已经由直系家庭制向夫妻家庭制过渡，以夫妻关系和父母子女关系为中心的核心家庭成为主要的家庭模式，但祖孙关系仍然是具有现代意义的家庭关系。考虑到祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间为直系血亲，且二者往往存在较为紧密的情感联系，因此，在父母无法抚养未成年子女时，由祖父母、外祖父母抚养该未成年子女，对后者的成长是有利的。基于未成年人保护的原则，在配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的情形下，本条赋予死亡一方的父母优先抚养的权利。

【对照适用】

本法源自原《收养法》第18条。

在适用本条时，应结合《民法典》第1074条第1款的规定和保护未成年人合法权益原则，对享有优先抚养权的祖父母、外祖父母的优先抚养权设定一定的条件。首先，行使优先抚养权的祖父母、外祖父母应当有负担能力。虽然抚养人与被抚养人的关系不适用收养的规定，但出于保护未成年人的合法权益原则，应当要求抚养人：（1）具备抚养、教育和保护未成年人的能力；（2）未患有在医学上认为不应当抚养未成年人的疾病；（3）无不利于未成年人健康成长的违法犯罪记录。同时，被收养人8周岁以上的，是否由其祖父母、外祖父母抚养，应当征得本人同意。

此外，祖父母、外祖父母的优先抚养权的行使也应当受到限制。优先抚养权人未在合理期限内行使优先抚养权的，生存一方的父或者母可以依法单独送养子女。

【要义精解】

本条是关于外国人在中国收养子女的规定。

外国人在中国收养子女，属于跨国收养的范畴，是我国涉外婚姻家庭制度的重要组成部分。随着社会观念的变迁和国内可供收养的儿童数量不足，跨国收养逐渐成为国际社会的普遍现象。在我国，1992年《收养法》第20条在法律层面确认了外国人收养。2005年4月27日，全国人民代表大会常务委员会作出《关于批准〈跨国收养方面保护儿童及合作公约〉的决定》，我国正式成为该公约的缔约国。目前，我国已经与澳大利亚、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、冰岛、爱尔兰、新西兰、荷兰、挪威、新加坡、西班牙、瑞典、英国、美国和意大利等17个国家建立了收养合作关系。

外国人在中国收养子女的情形，收养的条件和手续、效力以及解除与中国公民收养子女所适用的法律有所不同。《涉外民事关系法律适用法》第28条规定了涉外收养的法律适用问题：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地的法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”据此，外国人在华收养子女的，收养的条件和手续，除了适用收养人经常居所地的法律，还应当适用被收养人经常居所地的法律。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》详细规定了外国人来华收养子女应当履行的手续和提交的材料。本条则在民事基本法层面对此作了规定。

根据本条的规定，外国人在华收养子女除了本法规定的收养行为成立的要件之外，还需要符合以下条件。

第一，收养人应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。这一规定保持了《涉外民事关系法律适用法》第28条关于“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地的法律”的规定。

第二，收养人应当提供其所在国有权机构出具的相关证明材料。这些证明材料应当充分表明该收养人年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况。根据《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第4条规定，外国人应当提交的文件包括：（1）跨国收养申请书；（2）出生证明；（3）婚姻状况证明；（4）职业、经济收入和财产状况证明；（5）身体健康检查证明；（6）有无受过刑事处罚的证明；（7）收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明；（8）家庭情况报告，包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。上述证明文件原则上需要由收养人所在国有权机构出具，同时，根据本条第3款的规定，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。本条第3款还新增了但书规定，即在国家另有规定的情形下，上述证明材料可以不经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。这一但书内容主要是考虑到，目前我国正在认真考虑、积极推动加入《关于取消外国公文书认证要求的公约》，但书条款的规定为将来加入该公约并履行公约相关义务留下解释空间。

第三，收养人应当与送养人签订书面协议。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第9条第1款规定：“外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。协议一式三份，收养人、送养人各执一份，办理收养登记手续时收养登记机关收存一份。”外国人在华收养子女，与送养人签订书面收养协议为收养的成立要件。根据《民法典》第1105条第3款的规定，中国公民收养子女的，收养协议并非收养行为的成立要件。之所以作此区别，因为在涉外收养中，被收养人可能面临国籍、社会关系和生活环境的重大改变，更有必要以书面形式对权利义务作出明确安排。

第四，收养人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。国内收养的登记机关是县级以上人民政府民政部门。对于涉外收养，为了加强监督管理，本条限制办理涉外收养登记的民政部门的级别，规定涉外收养应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。

第五，收养人应当亲自登记。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第8条规定：“外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。”据此，外国人单独收养子女的，必须亲自来华办理登记；夫妻共同收养的，至少夫妻一方亲自来华登记，且须提供经收养人所在国公证和认证的委托书。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第21条，并作了如下修改：第一，将原第1款中有关涉外收养的法律依据由“依照本法”改为“依法”，表明涉外收养不仅应当遵守《民法典》中有关收养的规定，也应该遵守其他法律法规中有关涉外收养的规定。第二，将原第2款中关于“该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证”的规定单列成款，作为本条第3款内容，同时增加了但书条款，即“国家另有规定的除外”。第三，删除原第3款关于办理收养公证的规定。本法第1105条第4款已经对此作了规定，原第3款如果继续保留，将构成重复规定，因此予以删除。第四，作了少数文字修改，如将原第2款中的“有关收养人的”改为“其”，将原第2款中的“订立”改为“签订”，增加了“自治区、直辖市”，以及在原第2款第3句前增加“并”以更好地适应规定内容的调整。

【要义精解】

本条是关于收养保密的规定。

收养秘密属于收养人、送养人的隐私，受《民法典》保护。收养关系属于本法第1032条和第1033条所规定的隐私权保护的范畴。自收养关系成立之日起，养父母与养子女之间成立了拟制的父母子女关系，养子女与养父母的近亲属间成立了拟制的亲属关系，且养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系因此消除。收养关系的成立，使收养相关当事人的身份关系发生了重大改变。为了保护个人的私人生活安宁不受打扰，收养人和送养人往往不愿意收养秘密被他人知晓。因此，本条特别规定了收养程序所涉各方主体应当尊重收养人、送养人保守收养秘密的意愿，不得泄露的义务。保密义务的主体包括儿童福利机构、公安机关、收养登记机关及其工作人员等收养过程中知晓收养信息的人。

比较法上，秘密收养是完全收养的一项基本原则。《德国民法典》第1758条第1款规定：“非经收养人和被收养人同意，不得披露或探问适合于透露收养及其情事的事实，但公共利益上的特殊原因要求这样做的除外。”美国法上严格坚持秘密收养。《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》明确规定，在需要对收养进行保密的地方，应保证收养的秘密不被泄露。如果查阅被收养的未成年人及其亲生父母的健康状况的医院证明，也只能告知符合法定条件的适当人员，并不得公开被收养人及其亲生父母的姓名以及其他能证明其身份的资料。在美国收养法的发展过程中，秘密收养成为习惯。在收养过程中，养父母和被收养人一般都不知晓养子女的生父母的身份。为保守收养秘密，收养记录通常被封存，直至养子女成年。有些州甚至要求永久封存收养记录，记录的公开仅基于法院命令或者正当理由（不包括被收养人“寻找真正身份”的要求）。但近年来，有立法提案基于宪法反对秘密收养。其后，美国法通过登记制度对收养人、送养人的隐私权与被收养人的知情权之间的冲突进行了调整。收养登记制度为成年的被收养人及其生父母提供机会，要求双方就是否愿意相认进行登记；如果双方都进行了登记，则可以相认。 英国法上，完全收养实行收养保密，简单收养则规定了收养信息披露制度。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第22条，内容基本未作修改。

本条在适用中应当充分尊重当事人的意思自治。本条规定：“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。”从文义上看，仅对收养人、送养人明确要求保守收养秘密时，其他人才负有保密义务。那么，在收养人、送养人没有要求保守收养秘密的情形下，其他人是否还负有保密义务？对此应当作出如下解释：收养人、送养人没有明确要求保守收养秘密的情形下，如果收养人、送养人明确同意披露收养信息的，其他人可以在收养人、送养人同意披露信息的范围内以适当方式予以披露；如果收养人、送养人既未明确要求保守收养秘密，也未明确反对披露的，基于收养秘密的隐私属性，其他人应当负有保密义务，不得披露。