一 研究背景与意义
从严格的教义学角度来讲，比例原则是滥觞于19世纪的德国警察法学的一个重要概念，其起源于行政法领域并主要发展适用于行政法领域。近些年，无论是比例原则自身（概念内涵、适用范围、适用规则等），还是行政法治理论与实践，都发生了很大变化，引发一些争议，继而对比例原则的研究造成一定影响和冲击。
其一，比例原则的概念内涵模糊不清。20世纪90年代前后，伴随着我国公法体系的发展和完善尤其是《行政诉讼法》的颁布实施，比例原则开始进入我国公法学视野并得到小范围的引介，早期的文献如1988年的《基本人权的侵犯与比例原则》、1990年的《行政法中的比例原则》以及2000年的《欧盟与德国的比例原则》等。[3]近些年，国内掀起一股“比例原则热”，介绍和研究比例原则的文献纷至沓来，比例原则成为当下讨论最为热烈的法学教义之一。然而，梳理既有文献发现，作为一个舶来品，比例原则在我国的研究尽管热闹非凡，成果丰硕，但存在“过大的主观性，内容含混不清，在某种程度上表述过于简单化，缺乏明晰性”的弊病。[4]关于“比例原则的内涵”这一基础性问题，学界大都是借助适当性、必要性以及均衡性三个子原则的要义加以叠加表述和概括。此种做法导致我国的比例原则研究呈现出两个明显的趋向：一是“拔高论”，其典型特征是将比例原则等同于“禁止过度”“合比例”“适度”等公平正义理念。这也是诸多学者主张比例原则的适用范围应当拓展至刑法、民法乃至整个法律秩序的根由。比如，有刑法学者认为，比例原则实质上是一种适度、均衡的理念，是自然正义的体现，可以在刑法中予以适用；[5]有民法学者认为，比例原则的精髓在于“禁止过度”，可以拓展至广阔的民法领域；[6]蒋红珍则认为，比例原则本身包含着一种契合伦理共识、进退有度的内涵旨趣。这些都为其超越部门法甚至是超越法学学科提供了土壤[7]。二是“矮化论”，其典型特征是认为比例原则只是“目的正当”“手段合目的”“手段对私权侵害最小”“政策收益大于政策成本”等这些谈不上新鲜的公法理念的简单拼凑，其本身并无太多新意，也没有为行为设置新的规范指引。有学者甚至认为，比例原则机械的三步分析法很容易误导法律人的理性思维，至多构成一种残缺的成本收益分析，因此有必要打破比例原则的桎梏并使其为成本收益分析所取代。[8]那么，比例原则的原旨是什么？其有无独特内涵、价值功能以及存在意义？是否可以被成本收益分析方法所取代？又是否可以被简单等同于“禁止过度”“合比例”“适度”等公平正义理念？在比例原则的研究热潮中，这是一些基础性、前提性的问题，亟须加以厘清。
其二，比例原则的适用范围日益泛化。早期，比例原则的提出主要是用来规制警察权的滥用，以使公民权利免受警察机关的不当侵害。后来，随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境、卫生、税务等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。近些年，比例原则逐渐发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义，呈现出地域普遍化、领域普遍化，甚至“席卷全球”的态势。“关于比例原则，一个亟待说明的现象，是它日益明显的普遍化趋势。”[9]在我国，比例原则被一些学者视为一项近乎万能的理论分析工具，也被倡导广泛应用到各类法律实践当中。在理论层面，有学者认为，比例原则的逻辑起点是人权保障，这恰与宪法的内在价值相契合，故此比例原则应当升格为一项宪法基本原则；[10]比例原则的主要功能是规制国家权力，凡是国家权力能够触及的领域，都能够找到比例原则的适用空间，如刑法；[11]比例原则的精髓在于禁止过度，此乃理性之行为准则，比例原则可以在包括民法在内的整个部门法体系中普遍适用。[12]在行政法领域内部，有学者提出，比例原则不仅可以用来审查行政行为的合理性，还可以用来审查行政行为的合法性，目的正当性也应当被纳入比例原则的作用范畴；[13]比例原则不仅可以规范常态下的行政权力行使，还可以适用在紧急状态中，使公民权利在任何情况下都能得到“最小侵害”标准之保障[14]。在实践层面，比例原则已经在备案审查的制度运行中获得适用，且已成为一项较为常用的审查标准，[15]有学者还呼吁将其作为合宪性审查的基准之一[16]。目的正当性审查已经被部分法院所接受，比例原则的适用范围正逐渐从行政审判拓展至民事审判和刑事审判。[17]那么，发端于行政法，注重审查行政权力行使合理性的比例原则，是否具备“普遍化适用”的内涵支撑和能力？是否能够无差别地适用于各个部门法，是否存在广泛应用于法律实践的可行性？比例原则泛化适用能否为当前的法学研究带来学术增量，是否会对既有的法学知识理论体系造成冲击？或者说，泛化适用后的比例原则还是最初意义上的比例原则吗？在其他学科已有类似原则的情况下，引入比例原则还有何意义？在比例原则的研究热潮中，上述这些问题有必要被认真思考和对待。
其三，比例原则的适用规则争议不断。比例原则之所以能够在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延，其原因即在于适用上的“三阶论”，适当性、必要性以及均衡性三个子原则层层推进、环环相扣，为比例原则的适用提供了一套可操作性非常强的逻辑规则。[18]近些年，随着研究的逐步深入，部分学者也开始从不同层面对比例原则这一根深蒂固的适用规则体系进行反思和改造，以提升其适用的理性程度。在横向上，有学者认为，应当取消比例原则的某个子原则或者重构某一子原则的内涵，以使其体系逻辑更加严谨，实践适用更加协调——由于在必要性的审查中，其内容已经涵盖了适当性方面的审查，因此建议取消适当性这一子原则；[19]由于在必要性的审查中，其“最小侵害”的判断标准实质上是完全消解了行政机关的裁量权，因此建议重构必要性这一子原则的内涵。[20]在纵向上，有学者认为，面对纷繁复杂的现代社会，比例原则在审查上固然具有很多优势，但也不免失于单一和僵化。它就像一把标有统一刻度的尺子，以一个标准适用于所有不同的场域，而忽略了公共利益以及权利类型的多样性与差异性。为此，诸多学者尝试构建阶层式的比例原则适用强度。比如，蒋红珍通过对我国司法实践的考察，认为位阶秩序本身就构成了比例原则的规范内涵和操作路径，从实践层面来看，至少存在三种代表不同审查强度的适用模式，即“全阶式适用”“截取式适用”“抽象式适用”；[21]刘权结合比例原则的内涵以及我国司法实践，认为构建类型化的比例原则适用基准体系是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求，主要包括“宽松审查”“中度审查”“严格审查”三个层次；[22]在我国台湾地区，有些学者还通过借鉴和吸收美国多元审查基准的合理性因素创造出了“阶层式比例原则”这一新概念。[23]那么，比例原则三个子原则的核心意涵究竟是什么？它们之间存在何种逻辑关系？在实践中是否必须依次、逐一适用？比例原则既有的适用规则体系是否为构建阶层式的适用强度提供了空间和可能？各个不同的适用强度分别针对哪些情形？又应当在哪些场域中采用？在比例原则的研究热潮中，这些问题有必要加以研究和厘清。
其四，行政法治理论演进和实践变迁。进入21世纪，随着我国法治建设的不断推进，行政法学也取得显著发展。首先，在行政法治理论层面的表现之一即为“行政过程论”的引入。传统上，建构在“行政行为形式论”基础上的行政法学虽在行政法学体系化、行政行为制度化等方面发挥了巨大功效，但习惯于静态地考察行政行为的法律效果而没有对该法律效果的形成过程予以足够关注，往往只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的实现过程中考量。[24]源自日本的“行政过程论”将行政法学的研究视角从静态扩展到动态、从微观衍生到宏观、从孤立发展到联系，其并不否认行政行为的概念及意义，只是主张用一种动态、全面以及联系的视角观察行政权力的运行，并将行政权力的运行过程总体上划分为创制规则、执行规则以及后果评价三个基本阶段。[25]其次，在行政法治实践层面的表现之一即为行政机关行为方式的多样化。长期以来，囿于理念和体制等因素，行政机关和相对人的关系被视为一种“命令与服从”的关系，行政行为是行政机关的单方意志之输送，相对人不仅甚少参与，还必须服从。单一乃命令式行政的内在必然，行政机关在实践中也就经常采取行政处罚、行政强制等侵益性行政行为。随着人们民主与权利意识的提升，他们不仅要求政府采取有效措施确保稳定的社会秩序，也希望政府能够积极、主动地采取相关措施促进公共福祉。在此背景下，政府的角色开始从“管理者”与“垄断者”向“服务者”与“合作者”进行变迁。行政机关也开始尝试采取一些新的行为方式，如授益性行政行为、互益性行政行为等。公共行政衍生出的目标，或许与这样的手段具有更多的契合。“多样恰是合作式行政的可能条件。”[26]那么，主要围绕侵益性行政行为而设计并作为司法审查基准的比例原则，其适用对象能否拓展至以行政救助为代表的授益性行政行为和以行政合同为代表的互益性行政行为？其适用场域又可否延伸至行政权力运行过程之前端的创制规则阶段和行政权力运行过程之中端的执行规则阶段？假设可以，比例原则的适用规则是否需要作出一定调整？又与其在侵益性行政行为和后果评价阶段中的适用有何差异？在比例原则的研究热潮中，这些问题的研究和探讨十分迫切与重要。
综上，在比例原则的概念内涵模糊不清、适用范围日益泛化、适用规则争议不断以及行政法治理论演进和实践变迁的背景下，对“比例原则的原旨与适用”这一主题进行全面、深入、细致的研究，实属必要，具有很强的理论价值和实践意义。在理论层面，本研究将有助于进一步丰富和完善比例原则理论体系，尤其是明晰比例原则的原旨、本质、价值功能以及存在意义等这些本源性知识，并在此基础上划定和厘清比例原则的适用范围与限度以及适用规则与强度等内容；在实践层面，本研究将有助于进一步规范比例原则的实践适用，提升其实践适用的理性程度，并充分挖掘和激发比例原则的现代价值，展现其在当代行政法中适用的完整面貌。