第二节 “皋陶作士”
既然我们把“皋陶作士”作为中国法律历史之开端，那么对其人其事其影响作一比较完整的考述，应该是必要的。
一 皋陶其人其事
（一）“皋陶作士”之主要行迹
皋陶（亦称咎繇），尧舜之时任士师，掌法律，其因“作士”而被认为是中国法律之始祖。《史记·五帝本纪》称：“禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、垂、益、彭祖，自尧时而皆举用，未有分职。”即起初这些人没有职责上的分工，也可以认为当时国家之形态未完全具备。而在此以后，开始执掌不同的职责，如所周知，禹掌治水，后稷掌农业生产，而皋陶执掌法律事务。
“孔子垂经典，皋陶造法律。”[14]至少到东汉之时，皋陶还可以与孔子相提并论。如其时之大儒孔安国也称：“皋陶，亦圣人也。”即使在宋朝，孔子和皋陶的名字也会被联系在一起。如宋代王应麟曾记载：“衢州稽古阁书《皋陶谟》于屏，其上梁文云：皋陶若稽古，事三朝稽古之君；孔子与斯文，为万世斯文之主。”[15]然而随着时代变迁，孔子之声誉几达于天，而皋陶之名号却渐至澌灭。垂经典，固然可以教民化众；造法律，亦可以禁恶止非，二者造福于民之功本难分轩轾，然在中国固有文化传统之下却所遇绝殊。为师与为士之所遇之不同，可以概见礼与法之地位，德与刑之尊卑。皋陶所居之地位，岂非中国古代法律在社会中地位之真实反映欤？
皋陶本是一个很清晰的历史人物，其主要的活动时间为尧、舜的时代。他是中国古仁人的代表，又因为其所担任的职务为“士”，而被认为是中国古代法律的创建者，其明于执法的形象深入人心。由于皋陶作士，他也被认定为中国古代法律的缔造者，也是刑狱之祖。所谓“皋陶造狱，法律存也”。[16]
皋陶为士师，掌法律，其事迹较为完整之记述见于《尚书》。应该提及的是，研究皋陶，不得不从《尚书》入手。《尚书》之学，其坚且深，自成体系。书有今古之分，论有真伪之识。这些均非笔者学力所能及者，故在本书中不作辨析。但笔者的基本认知是《尚书》不论真伪，已成为后代认识先古中国社会形态，研究中国上古时期政治、法律历史的重要文献，也是数千年间中国人形成人生观、价值观、法律观的重要思想源泉。它对中国学术、中国文化，特别是中国法律发展的深远影响并不因为其真伪而受到质疑。著名学者陈梦家也认为，即使是一向少获质疑的伏生所传二十九篇，也乃是秦时齐鲁儒生所更定。[17]具体到辨识其本来面目之尚书文献学，应该是另外一个范畴的问题。本书所引《尚书》，基本上根据《十三经注疏》本，亦即孔安国传，孔颖达正义者。
检索《尚书》，其中有关“皋陶作士”的记述，大略有如下几处。
其一，《舜典》中，帝舜向皋陶的训诫。帝曰：“皋陶：蛮夷滑夏，寇、贼、奸、宄，汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允。”[18]
其大意为：有行径野蛮之徒扰害我们的地方，其犯有寇、贼、奸、宄诸种罪恶，你作为执掌法律的士师，要用五刑对其予以惩责，刑罚的适用要恰当，处罚的方式要合理，要根据不同之人所犯不同之罪以三种方式实施。对于一些犯罪行为，可以用流放的方式替代五刑的适用，五种流刑在适用时，要有适当的安置地点，这种安置地点也可以区分为三种规格。总之，执法务必明察而公正。
其二，《大禹谟》中，帝舜对皋陶之赞扬。帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功。懋哉！”
其大意为：皋陶，在你们这些大臣的辅助下，我的地位非常稳固。你作为士师，对五刑的把握非常准确，以此对于五教的贯彻辅助作用很大，使国家形成有效治理的局面。刑罚的适用最终导致了无刑的效果，人民在治理下非常舒心，这是很大的功劳。功劳大呀！
皋陶不敢独受此赞美之言，其曰：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司。”
皋陶虽是归美帝舜之言，却也道出其受命为士之适用法律之原则。其一，适用法律要简单明了，宽于待众。其二，惩罚罪犯，不能涉诸犯者之家人，赏功可以延及子嗣。其三，对于过失犯罪，即使结果严重也可以宥赦；对于故意犯罪，即使结果轻微也要重惩。其四，人有违法，对犯罪情节存疑者适用刑轻之罚；人有功劳，对立功过程存疑者适用赏重之赐。其五，在对案件不能明确处罚的情况下，宁可误放罪人，也不能错杀无辜。其六，适用法律总的原则是以德服人，使施政合乎民心，最终达到民众自觉守法之目的。
其三，《尚书》中其他一些不完整之记述。
《大禹谟》中，“禹曰：‘朕德罔克，民不依。皋陶迈种德，德乃降，黎民怀之，帝念哉’！”即皋陶可以做到以德用法，具有大功德。
《皋陶谟》中：“天叙有典，敕我五典无惇哉！……天讨有罪，五刑五用哉！”即适用法律实际上是替天行道，《刑典》原是上天伐罪之本，以五刑惩处不同的犯罪行为。
《益稷》中“皋陶方袛厥叙，方施象刑，惟明”，即皋陶适用法律有章法有原则，明于用法。
此外，《史记》中也有有关皋陶的记载，其基本上以《尚书》为原本，[19]只是增加了以下三个方面的内容。其一，明确了皋陶为尧的旧臣。《史记·五帝本纪第一》中称：“而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时皆举用，未用分职。”[20]其二，增加了一些皋陶进行司法活动的实绩，其言：“皋陶为大理，平；民各伏得其实。”[21]另外，还有“皋陶于是敬禹之德，令民皆则禹，不如言，刑从之”，也就是说，皋陶用法律手段维护了禹的权威。[22]其三，记述了皋陶的逝世及其后代受封的情况。其言：“帝禹立而举皋陶荐之，且授政焉，而皋陶卒。封皋陶之后于英、六，或在许。”[23]《史记》集解称：皋陶塚在庐江六县。梁玉绳称：“许太岳之后也，姜姓。安得以为皋陶后哉，史误。”[24]
笔者对以上文句的理解没有什么新意可以贡献。孔安国、孔颖达的《尚书正义》，孙星衍的《尚书今古文注疏》和皮锡瑞的《今文尚书考证》等前人著述中已经解说得相当充分。
（二）皋陶其人与历史记述
实际上，历史上的皋陶本有两种形象，其一，“作士”之皋陶；其二，圣贤之皋陶。这两个形象都既清晰又模糊。
史涉远古，缺少足够的史料佐证，其人其事多为后人补述，一些史籍虽有重要参考价值，但不能作为确切史证。这一点，古人也早有论及。从而，今天皋陶的形象在过度疑古的氛围中变得有些模糊。更有一些学者，缺乏必要的学术素养，人为制造了一定的混乱。如何新所著的《大政宪典》[25]一书，对皋陶之描述由于其过度解读而歧义纷出，前后矛盾。以下，录述其有关皋陶之描述，以见其难以自圆之处。该书第49页，其称皋陶，“又作咎陶、咎繇，东夷族首领，偃姓，协助大禹治水有功，舜任其为掌刑法的官，民皆服其执法公平，禹欲传位于他，未继任而先卒”。在第65页，其言：“皋陶是中国历史上一位极为重要的人物，但也是不幸而死，是一位失败的英雄。”第68页，又言：“皋陶，上古史中重要人物，又名咎繇，即蚩尤。他曾为舜臣，后来似与禹争位。”第74页，作者再次为皋陶增加了新内容：“皋陶至少也是有资格与大禹竞争虞舜继承君帝之位的人物之一，……，舜死后，皋陶与禹发生争夺王位继承权的斗争。皋陶（即蚩尤）失败，并蒙上了千古恶名。”且不言其所描述之内容是否有根据，仅断言皋陶蒙上了千古恶名这种结论也是完全不符合实际情况的。事实上，千百年间，皋陶一直以一种圣贤仁人的形象出现。仅《论语》之所记所传，已使其名垂千古。
《论语·颜渊》：“樊迟问仁。子曰：‘爱人。’问知。子曰：‘知人。’樊迟未达。子曰：‘举直错诸枉，能使枉者直。’樊迟退，见子夏。曰：‘乡也吾见于夫子而问知，子曰，举直错诸枉，能使枉者直，何谓也？’子夏曰：‘富哉言乎！舜有天下，选于众，举皋陶，不仁者远矣。汤有天下，选于众，举伊尹，不仁者远矣’。”《论语》可谓中国经典之最，其中对皋陶的赞美几无可复加。在《汉书·古今人物表》中，皋陶被列为上中的仁人之列。[26]不只是在士人阶层，即使在民间，其形象也是正面的。如世俗小说《狄公案》中也称：“一代之立国必有一代之刑官，尧舜之时有皋陶，汉高之时有萧何。”[27]故言皋陶负千古骂名，其不为极谬之言？
当然，从治学而言，对皋陶这个人物进行严谨的探究也是必要的。如武树臣先生曾结合对廌的考证而兼对皋陶其人进行了细密的考证，其推理缜密，史据充足，令人钦佩。他认为：“皋陶不是一个人，而是廌图腾部落的后裔，因长于断讼，工于刑政而世代因袭司法职务。”[28]限于篇幅，本书对武树臣先生的考证过程不多做引述，有兴趣的学人可参考其有关著述。笔者虽对武树臣先生的研究深为叹服，但对其结论稍有不同看法。个人认为，根据史料的广泛记载，皋陶应该是一个真实的人，也可能更大程度上，自己更希望历史上确实存在这样的古仁人。至于其是否是廌图腾部落的后裔，或就是蚩尤部落的后代，笔者没有深入研究，不敢置喙。
如所周知，远古流传至后代的形象，有两种构成方式，其一是结合多种具体形象而构成一个综合的形象，这种结合可能掺杂了真实、神话、传说；其二是在一个具体形象的基础上添加了许多新的内容，甚至分解为多种形象。在皋陶这个历史形象上，笔者认为第二种方式可能更接近真实。也就是说，确实存在皋陶其人，不过后人又根据自己的理解和需要而赋予其新的内容。皋陶因为担任了士师这个具有司法功能的职务，而被后人围绕法律的特质加以附会。这种附会并没有为其形象增加什么光辉，反而因此声名有坠。与其同时代的禹、稷，因为其职责与民生更为密切而声名卓著。而与中国古代所不尊崇的法律、刑罚相关联的皋陶，似乎有些籍籍无名，只有研究典籍与法律者才有所知闻。清季的大臣刚毅曾因误读皋陶之音而为士林腾笑，也可作为皋陶不很出名的反证。笔者认定皋陶为真实人物，盖因史籍中记述明确，而且其后裔也有据可寻。
关于皋陶记述，史籍中可谓多矣，但除上引之《尚书》《史记》以外，记述多细碎芜杂。皋陶之时代，根据记载跨越了尧、舜、禹三代，尧时记载不多，《说苑·君道》：“当尧之时，皋陶为大理。”《春秋元命苞》：“尧为天子，梦马啄子，得皋陶，聘为大理。”
晋人皇甫谧撰有《帝王世纪》，其言：“（舜）东巡狩，登泰山，观河渚，受图书，褒赐群臣，尊任伯禹、稷、皋陶、伯益。”并言“皋陶为士，典刑惟明”。[29]其又载：“皋陶生于曲阜，偃地，故帝因之，而以赐姓曰偃。尧禅舜，命之作士。舜禅禹，禹即帝位，以咎繇为贤，荐之于天，将有禅之意，未及禅，会皋陶卒。”引《后汉书·张衡传》注：“皋陶卒，葬之于六，禹封其少子于六，以奉其祀。六故城在今寿州安丰县南也。”[30]
《世本·氏姓篇》称：“舒蓼，偃姓，皋陶之后。”[31]
《汉书》也称：“咎繇作士，正五刑。”应劭注：“士，狱官之长。”[32]
清人梁玉绳曾作“咎繇考”，基本上比较完备地汇集了有关皋陶的记述，并加以辨证：“咎繇，始见《离骚》、《尚书大传》、《说文》言部引《虞书》，今本作皋陶。偃姓（本书地理志六安国注、史夏纪正义世纪）。少昊之后（路史），状色如削瓜（荀子非相，而抱朴子博喻云，面如蒙箕），马喙而瘖（淮南子修务主术、白虎通圣人章、论衡骨相、文子精诚，《困学纪闻》二云：皋陶瘖而为大理，犹夔一足之说。皋陶陈谟赓歌，谓之瘖，可乎？此言似太泥，瘖非哑也，盖其声嘶沙）。亦曰陶叔（易林需之大畜），亦曰瘖繇（路史后纪），年百有六，以壬辰日卒（路史发挥论塗山伯益篇及后纪注），葬庐江六县（水经沘水注，续郡国志注引黄览），唐玄宗天宝二载尊为德明皇帝（唐书本纪）。”[33]
王国维先生在《今本竹书纪年疏证》中曾考证“（舜）三年，命咎陶作刑”。[34]而皋陶死于禹二年，即“（禹）二年，咎陶薨”。[35]
如前所述，《尚书》中，皋陶有两个形象，一个是贤哲的形象，其言行具有深刻的思想性，其主要言行见于以其为名的《皋陶谟》。实际上，在《皋陶谟》中，基本上没有很多直接有关法律的内容，而是广泛阐述了为政之道，如其认为安邦治国的首要是“在知人，在安民”。而要知人，则应该从“九德”的标准来衡量，等等。《尚书大传》有言，孔子曰：“咎繇谟可以观治。”[36]也就是说，《皋陶谟》是治国的经典。宋人王应麟称：“观于《谟》而见皋陶之学之粹也。孟子论道之正统，亦曰，若禹、皋陶则见而知之。又曰：‘舜不得禹、皋陶为己忧。’”[37]
二 皋陶对中国古代法律传统的影响
皋陶对中国古代传统法律的影响深且广，以下略加论析。
（一）皋陶与中国传统法律的具体形象紧密联系在一起
皋陶之为人，已成为中国法律文化一种符号化的形象，在中国古代社会中深入人心，与钻木取火之燧人氏，尝百草之神农，治水之禹，教民稼穑、树艺五谷之后稷同等而列。实无须深疑，其不因典伪而成伪。
皋陶的形象为世人所认同，特别为士大夫阶层所认可。除上引《论语》外，《孟子》：“舜以不得禹、皋陶为己忧。”《汉书·古今人表》把所载人物区别为上上圣人；上中仁人；上下智人；直至下下愚人九类，皋陶被列为上中的仁人之列。[38]董仲舒之《天人三策》：“臣闻尧受命，以天下为忧，而未以位为乐也。故诛逐乱臣，务求贤圣，是以得舜、禹、稷、卨、咎繇，众圣辅德，贤能佑职。”[39]
《淮南子·主术训》：“故皋陶喑而为大理，天下无虐刑，有贵于言者也；师旷瞽而为太宰，晋无乱政，有贵于见者也。故不言之令，不视之见。”[40]
王充的《论衡·是应篇》：“圣王莫过于尧、舜，尧舜之治，最为平矣。即屈轶已自生于庭之末，佞人来辄指知之，则舜何难于知佞人，而使皋陶陈知人之术？”[41]屈轶应该是一种传说能辨别佞人的鸟。同篇中还记述：“皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。故皋陶敬羊，起坐事之。此则神奇瑞应之类也。”[42]
《后汉书》中记述，东汉范滂与牢修有嫌隙，被其“诬言钩党，滂坐系黄门北寺狱。狱吏谓曰：凡坐系皆祭皋陶。滂曰：皋陶贤者，古之直臣。知滂无罪，将理之于帝。如其有罪，祭之何益？众人由此而止”。[43]由此可知，在东汉之时，皋陶已经被民间祭为牢狱之神。
当然，皋陶的形象也不完全是正面的，他的形象与中国古代对法律的认识结合在一起，被认为是严厉的，甚至是凶暴的。皋陶的圣人形象，因与刑罚相属似略有损。关于皋陶的形象，史书中也有许多描述，如《荀子》中称：“皋陶之状，色如削瓜。”《白虎通·圣人》：“皋陶鸟喙，是谓至信，决狱明白，察于人情。”《淮南子·修务训》：“皋陶马喙。”《山海经》：“面似箕萝。”大抵都是丑陋之状，由此也可以看出中国古代对于法律的认识。我们知道，包拯的黑脸形象也与此相类似。司马文公有诗云：“法官由来少和泰，皋陶之面如削瓜。”[44]但这些与皋陶本人之品质无关，而只是反映了中国古代礼法体系之下，社会民众对法律的认识。实际上皋陶之形象与此后之包公的形象都是一致的，威严而可惧，但绝非酷虐。纵观史籍，论及酷吏，没有以皋陶为比照者。王夫之称：“君子所甚惧者，以申、韩之酷政，文饰儒术，而重毒天下也。”[45]所以，即使皋陶之形象尽显狰狞，其圣人形象亦不能为曲。韩愈称：“昔之圣者，其首有若牛者，其形有若蛇者，其喙有若鸟者，其貌有若蒙其者，彼皆貌似而心不同焉，可谓非人邪？”[46]
（二）有关皋陶的言行记述已成为重要法律文献的必录内容
历数中国古代之典籍，凡涉及法律之事，多提及皋陶。《虞书》云：“帝谓皋陶，汝作士，明于五刑以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功懋哉。”[47]
《左传》昭公十四年，晋叔向曰：“恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼，昏、墨、贼，杀！皋陶之刑也。”《汉书·礼乐志二》中引刘向言：“礼以养人为本，如有过差，是过而养人也。刑罚之过，或至死伤。今之刑，非皋陶之刑也。而有司请定法，削则削，笔则笔，救时务也。”[48]
《汉书·刑法志》：“故曰：善师者不陈，善陈者不败，善败者不亡。若夫舜修百僚，咎繇作士，命以‘蛮夷猾夏，寇贼奸宄’而刑无所用，所谓善师者不陈者也。”[49]
《晋书·刑法志》：“舜命皋陶曰：‘五刑有服，五服三就，五流有宅，无宅三居’。方乎前载，事既参倍。”[50]
唐代杜佑之《通典》基本上承续了《尚书》对皋陶的记述，并把皋陶和咎繇交互使用。[51]宋代郑樵之《通志》也有“命皋陶作士，明五刑”之记载。[52]元代马端临之《文献通考》基本上也录述了与《尚书》类似之内容。如《刑考一》中有：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服，五服三就，五流有宅，无宅三居，惟明克允。”及“帝曰：皋陶，惟兹臣庶罔或干予政，汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功懋哉。皋陶曰：帝德罔愆，临下以简。御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司”。[53]
《明史·刑法二》：“孝宗末年，刑部尚书闵珪谳重狱，忤旨，久不下。帝与刘大厦语及之。对曰：‘人臣执法效忠，珪所为无足异。’帝曰：‘且道自古君臣曾有此事否？’对曰：‘臣幼读《孟子》，见瞽瞍杀人，皋陶执之之语。珪所执，未可深责也。’帝颔之，遂如拟。”[54]
沈家本认为，皋陶所造五刑，是专门对付蛮夷的，而对内则用象刑。其言：“窃以为舜时五刑、象刑盖并行。其命皋陶曰：‘蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。’是五刑者，所以待蛮夷者也。”[55]
（三）“皋陶作士”寄托了中国法律之理想
从《尚书》及其他典籍中有关“皋陶作士”之记述中，我们可以体会到中国古代对法律理想之寄托。
《书·尧典》中也记载：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”
《舜典》中，帝曰：“皋陶：蛮夷滑夏，寇、贼、奸、宄，汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允。”[56]
《大禹谟》中，帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功。懋哉！”“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司。”
凡此种种，我们所看到的都是中国社会对法律的普遍期待。刑罚的适用最终导致无刑的原则更被孔子表述为“无讼”之理想，对后世影响极为深远。[57]
当人们受到不公的待遇时，会寄希望于正直的皋陶。屈原在《九章·惜诵》中向五帝呼吁让皋陶判定曲直：“惜诵以致愍兮，发愤以抒情。所非忠言而言之兮，指苍天以为正。令五帝以折中兮，戒六神与向服。俾山川以备御兮，命咎陶使听直。”顾炎武称：“屈原遭子兰之谗，则告五帝以折中，命皋陶而听直。”[58]
王夫之认为，现实之中法律存而不行，主要在于用法不得其人，如以皋陶作士，则用当世之法也足以惩治世间之奸徒。其称：“笞、杖、徒、流以为法而无其人，则今日之天下是已。肉刑以为法而无其人，昔为‘羿之彀中’，今其渔之竭泽，故曰择祸莫如轻。贤者创而不肖足以守，乃可垂之百世而祸不延。以舜为君，皋陶为士，执笞、杖、徒、流之法，刺天下之奸而有余。”[59]
沈家本也认为，皋陶用法“以钦恤为心，以明允为用”，应该为后世所效法。其言：“舜之称皋陶曰：‘明于五刑，以弼五教’，……是刑者非威民之工具，而以辅教之不足也。以钦恤为心，以明允为用，虞庭垂训，其万世所当取法者欤？”[60]
（四）皋陶之言行为后人的法律评价提供了参照的标准
古人多以皋陶之言行为论断法律运作的假设前提。最著名的是孟子的瞽瞍杀人论。《孟子·尽心章句上》：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁欤？’曰‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’然则舜如之何？曰：舜视弃天下犹弃履也。窃负而逃，遵海滨而处，终身
然，乐而忘天下。”[61]
此段记述对于后世影响很大，甚至在某种情况下，可以成为断案的依据。如以上所引之《明史·刑法志》之内容，帝（明孝宗）曰：“‘且道自古君臣会有此事否？’对曰：‘臣幼读《孟子》，见瞽瞍杀人，皋陶执之之语。珪所执，未可深责也。’帝领之，明日疏下，遂如拟。”[62]
皋陶之言行与思想宗旨也为后代官员、士人、学者评议法制之根据。如东汉张敏对其时“轻侮法”之评价，当为显著之一例。“建初中。有人侮辱人父者，而其子杀之。肃宗贳其死刑而降宥之，自后因以为比。是时遂定其议，以为《轻侮法》。张敏驳议曰：‘夫轻侮之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫生死之决，宜从上下，犹天之四时，有生有杀。若开相容恕，著为定法者，则是故设奸萌，生长罪隙。孔子曰：‘民可使由之，不可使知之。’《春秋》之义，子不报仇，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托义者得减，妄杀者有差。使执宪之吏得设巧诈，非所以导‘在丑不争’之义。又轻侮之比，浸以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载。臣闻师言：‘救文莫如质。’故高帝去烦苛之法，为《三章》之约。建初诏书，有盖于古者，可下三公、廷尉蠲除其弊。’议寝不省。”敏复上疏曰：“臣伏见孔子垂经典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非也。”其结论为“未晓轻侮之法将以何禁。必不能使不相轻侮，而更开相杀之路，执宪之吏复容其奸枉”。[63]
东汉桓帝时，亦曾有一个事例。“延熹七年，南巡园陵，特诏秉（震子）从。南阳太守张彪与帝微时有旧恩，以车驾当至，因傍发调，多以入私。秉闻之，下书责让荆州刺史，以状副言公府。及行至南阳，左右并通奸利，诏书及所除拜。秉复上疏谏曰：臣闻先王建国，顺天制官。太微积星，名为郎位。入奉宿卫，出牧百姓。皋陶诫虞，在于官人。顷者道路拜除，恩加竖隶，爵以货成，化由此败。所以俗夫巷议，白驹远逝。穆穆清朝，远近莫视。宜割不忍之恩，以断求欲之路。于是诏除乃止。”[64]也就是说，当皇帝的旧时恩人恃宠贪污时，秉震子要求有关官员予以惩处。而当皇帝左右亲随受贿为他人求官的时候，秉震子以皋陶对于官员品质的要求为根据，谏请皇帝不要为旧恩近情而随意授官。
晋朝时“殷仲堪当之荆州，王东亭问曰：‘德以居全为称，仁以不害物为名。方今宰牧华夏，处杀戮之职，与本操将不乖乎？’殷答曰：‘皋陶造刑辟之制，不为不贤；孔丘居司寇之任，未为不仁。’”[65]
殷仲堪在晋孝武时为荆州刺史。王珣（曾封东亭侯）问他：君子以保全性命为德，以不残害生灵为仁，现在你身为官长，掌用生杀大权，这难道不会与你所遵循的操守相背离吗？殷仲堪回答，皋陶制定法律刑罚制度，不能说他不为贤人，孔子任司法长官，也不能说他缺少仁义。
宋代学者程大昌有言：“且夫舜命皋陶作士，而授以制刑之则，类皆差五刑而三其服，即五服而三其就，凡所以测浅深，綦严密，无不曲尽，而概谓示耻可以去杀，固无惑乎！后世之不信也，于是结绳理暴秦之绪，干戚解平城之围，遂为迂古者之口实。抑不思有太古之民，则结绳虽简，岂不足以立信；有舜禹之德，则干戚非武，亦岂有不能屈服强梗之理哉！”[66]
（五）皋陶的思想为历代学者的法理探讨提供了素材
皋陶之思想与法律实践，也成为后代学者进行法理探究的理论素材。如宋代苏轼与清代钱大昕曾经进行了一场跨越时空的法律论战，其内容就是对于以皋陶为依托之法律实践的评价。
苏轼曾在《省试刑赏忠厚之至论》中对皋陶用法加以论述。此事亦为一颇有趣味之掌故。据《老学庵笔记》卷八记述“东坡先生省试《刑赏忠厚之至论》有云：‘皋陶为士，将杀人。皋陶曰杀之三，尧宥之三。’梅圣俞为小试官，得之以示欧阳公。公曰：‘此出何书？’梅圣俞曰：‘何须出处！’公以为皆偶忘之，然亦大称叹。初欲以为魁，终以此不果。及揭榜，见东坡姓名，始为圣俞曰‘此郎必有所据，更恨吾辈不能记耳。’及谒谢，首问之，东坡亦对曰：‘何须出处。’乃与圣俞语合。公赏其豪迈，太息不已”。[67]
如文题所示，此篇文章为苏轼进行省试之题卷。此次考试的总考官为欧阳修，而作为小试官的梅圣俞看到苏轼的试卷时，以为奇特，将之展示给欧阳修。欧阳修问这个典故出自何书之中？梅圣俞说，出自何处并不重要！关键是这种入题方式太独特了。欧阳修认为，此文必有出处，不过是大家都偶然忘记了，但也对此行文大为赞叹。到揭榜之时，方知此文出自苏东坡之手。到苏轼拜谢主考官的时候，欧阳修追问此典出处，而苏轼的回答居然与梅圣俞相同：何须出处！欧阳修对此称赏不已。原来，此典并无出处，乃为苏轼为论述自己的观点而杜撰出来的。王应麟在《困学纪闻》中称：“苏氏虽以意言之，考之《书》：‘明于五刑，以弼五教’皋陶所执法也。‘与其杀不辜，宁失不经。’舜所操之权也。皋陶执法在下，而舜以其权济于上。刘颂所谓‘君臣之分，各有所司。’《王制》曰：‘王三又然后制刑’，则苏氏之言，亦有所本。”[68]也就是说，苏轼此篇，并非全然没有出处，在一定程度上起意于《王制》，其中称：“三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”
当然，这种杜撰属于合情合理，以致饱学的欧阳修也信以为真。此外，还有一个说法，据《东坡先生墓志铭》中称，欧阳修看到此文，“以为异人，欲以冠多士，疑曾子故所为。子故，文忠门下士也，乃置公第二”[69]。欧阳修本来想给这篇文章以第一名的成绩，但内心臆测此文可能出自自己学生之手，故为去偏私，只给了第二名。
以下，我们转录一下苏轼文章的一些内容：“当尧之时，皋陶为士师。将杀人。皋陶曰‘杀之’三，尧曰‘宥之’三。故天下畏皋陶执法之坚，而乐尧用刑之宽。……可以赏，可以无赏，赏之过乎仁。可以罚，可以无罚，罚之过乎义。过乎仁，不失为君子；过乎义，则流而入于忍人。故仁可过也，义不可过也。……先王知天下之善不胜赏，而爵禄不足以劝也，知天下之恶不胜刑，而刀锯不足以裁也，是故疑则归之于仁，以君主长者之道待天下，使天下相率而归于君子长者之道，故曰忠厚之至也。……《春秋》之义，立法贵言，而责人贵宽。因其褒贬之义以制赏罚，亦忠厚之至也。”[70]
苏轼的论点确实对后世认识法律产生了一定的影响，甚至用于适用法律之依据。如清光绪年间在审理太监纠众逞凶刃毙捕人之案时，审案官员在奏折中就引述了苏轼的言论，其折中称：“昔宋臣苏轼有云：‘当尧之时，皋陶为士，将刑人，皋陶曰杀之三，尧曰宥之三。故天下畏皋陶执法之坚，而乐尧用刑之宽。’臣等愚昧，何敢妄希古贤。而皇上其仁如天，实与帝尧先后同揆。盖水懦而火烈，古有成言，亦雨露之与雷霆道原相济。”[71]
东坡此文，历来多获后人赞赏。如明代杨慎对此极为推崇：“此东坡所作时论也，天才灿然，自不可及。”并称：“每段述事，而断以婉言警语，且有章调。”[72]但亦有对其内容持否定态度者。清代学术大家钱大昕曾撰《皋陶论》与苏轼进行了跨越时空的商榷。其焦点在于苏轼文中“当尧之时，皋陶为士师。将杀人。皋陶曰‘杀之’三，尧曰‘宥之’三。故天下畏皋陶执法之坚，而乐尧用刑之宽”这一表述。
钱氏认为：“此非尧与皋陶之言也，苏氏以意度之，而后人多称之。甚矣！苏氏之失言也。……《记》曰：‘刑者，侀也；侀者，成也。一成而不可变，故君子尽心焉。’夫所谓‘尽心焉’者，准乎情，酌乎礼，而断之以法。审之于用法之先，而持之于定法之后。杀之，法当杀也，非有司所得而杀也；宥之，法当宥也，非天子所得而宥也。天子以三尺法付之士师，而士师即奉斯法以从事，一出一入，民之生杀系焉。法当杀而故出之，是之谓纵；法当宥而故入之，是之谓滥。天子之不可以纵奸，而士师之不可以滥杀也。
夫人而知之矣，且以尧之圣而举皋陶以为士师，非以其用法之公而当乎？如其公而当也，皋陶曰‘杀之’，尧亦曰‘杀之’，而天下不病尧之好杀；皋陶曰‘宥之’，尧亦曰‘宥之’，而尧亦不咎皋陶之好名。孟子不云乎：‘杀之而不怨，利之而不庸’。王者之民，暞暞如也。若夫畏其臣而乐其君，此叔季之事，非至治之世所宜有也。
古之称执法者莫如皋陶，皋陶而曰‘杀之’，必其法之不得宥者也。而尧乃玩法而宥之，‘有官守者，不得其职而去’，皋陶亦可辞士师而去矣。
或曰：皋陶非不知其可以宥也，欲恩之出于上耳。夫恩出于上，非大公之治也。帝王之治天下，如天地然：春温秋肃，造物不居其功；赏庆刑威，朝廷不矜其断；惟无私而已矣。人有罪而杀之，可矜而宥之，皋陶之仁，即尧之仁也。士师得其职，而天下无冤民，天子之仁，孰大于是！顾沾沾焉侵有司之权，活数人之命，以市恩于天下，曾谓尧之圣而为之哉？欲恩之出于己，而委怨于有司，是上贼下也。计恩之必出于上，而锻炼周内以入人之罪，四海之大，其丽于法者多矣，天子虽甚圣神，安得人人而平反之？是下贼上也。上下之间，以术相欺，刑罚之不中，必自此始矣。故曰：此苏氏之失言也。
或曰：苏氏之言，盖有所本矣。《记》云：‘大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之。三公以狱之成告于王，王三宥，然后制刑。’非‘宥之三’而何？曰：《周礼》有‘三宥’之法，‘一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘’，秋官司刺掌之矣。大司寇告狱成，其合于三宥者，三公与司寇先平断之，而后称王命以宥之耳，非有司欲杀之而王特宥之也。若夫文王世子所云‘公曰宥之，有司曰在辟’者，乃公族有罪之法，固不可援以为证也。”[73]
钱大昕的主要观点是，法律的实施必须统一，司法官执法必须具有权威性。君主也不能随意施恩，以损害执法官的威信。通过层层设问，钱大昕的论述有理有据，对苏轼对皋陶的误读进行了学理和义理上的纠错。同时，也表述了其对执法的深刻理解。
实际上，苏轼并非赞成司法上的不统一，而是意图阐明法治与人治的结合运用。苏轼对于法制的理解还是非常透彻的，其在《东坡奏议·应制举上两制书》中称：“任人而不任法，则法简而人重；任法而不任人，则法繁而人轻。法简而人重，其弊也请谒公行而威势下移；法繁而人轻，其弊也人得苟免而贤不肖均。……人与法并行而相胜，则无不安。”由此可见，苏轼对于法律的认识是非常深刻的。后人多举苏轼所作诗句“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”一句，言称苏轼不赞成读法律之书。实际上，这是一种误解。我们品读古人之言，应该考虑到当时的时代背景，当其时，王安石举办新政，其中一项内容就是让士大夫多读法律之书。而苏轼恰为王安石的反对者，他当然不愿意为王安石站台，故有此戏言。甚至，有可能，苏轼也暗指王安石以读律而得幸于宋神宗，以此抱怨自己的不得志。
三 皋陶堪为中国法律之文化符号
如前所述，皋陶原本有两重形象，即圣人之道德形象，提出了八德的为政理念，其道德形象一时无两，超越同侪，大禹称皋陶迈仲德。但随着其身份上的转变，即根据种种原因，其未能成为帝舜的继承者，故其道德形象逐渐模糊，其品质也逐渐转移到享有尊位之大禹身上。皋陶的形象逐渐单一化，最后仅余法官的严厉形象。虽然偶有学士在故纸堆中重新发现其美好的道德形象，也难以使其复原，至多把其掺杂于法官形象之中，以此与中国固有法律的道德性相吻合。
皋陶的形象，由于其身份的限定已经破碎，但后人又根据特定的指认将其黏合，成为一个新的具体形象，这种特定的指认完全是通过其确切的身份，即“士师”来完成的。由此皋陶的形象获得了新生，比那些与其同样具有道德形象的同僚而言，也算是一种幸运。当然，获得这种幸运的并非皋陶一人，如后稷也因植五谷而获得农神之形象。
马克斯·韦伯称：“与现实生活的情况相当吻合的是，法律秩序的守护者并不非得是最强大的神……赋予这些神祇特性的是他们的伦理资格。”[74]皋陶在中国历史上究竟是否应该被称为一个神有待探讨，但起码具有一定的神性，他确实并非最强大的，以至于在后人的记述中，其形象渐渐变得模糊，而不似其同时代之大禹那样始终清晰。而大禹应该被称为一个神吗？或许中国古代的文化特征就是将本来应该称为神的形象彻底人格化（与人物的神化相反），使其成为彻头彻尾的人，这和其他文明的情况恰恰相反，在那里，往往是把人加以神化，褪去人性而赋予神性。从这个角度而言，实际上中国没有所谓法律之神。这即为中国文化的特质所决定，也为法律在中国古代之地位所决定。笔者认为，皋陶地位之不彰显，与中国古代对法律之认识有直接之关联。如所周知，法律是社会控制的重要手段，也是社会规范之重要形式。在中国古代，因治河文明所决定之农业社会属性，使法律难以成为最佳之社会规范。特别是周朝所树立的礼治和德治理念，深刻地影响了中国传统法律的发展方向，甚至可以说决定了中国古代法律传统的形成和发展。西周初期，周代统治者看到专恃天命的商王朝的灭亡，认识到“天命靡常”，因而提出以“德”，以济“天命之穷”。于是“德”作为一个政治概念出现了。在西周的青铜器铭文中，有很多关于“德”的记载。“德”思想基本贯穿于整个西周时期，是周人所独有的思想。在西周，“德”有多重含义，但大致可以理解为“敬天”和“保民”。所谓“以德配天”是主张“天”或“上帝”并非归哪一族群所独有，是天下各族所共有的神；至于“天命”属于谁，就看谁有能使人民归顺的“德”。“以德配天”思想的提出，在中国思想史上具有重大的意义。礼治与德治的结合反映到法制方面就是要求“明德慎罚”。周朝的慎刑是为了明德，而明德是为了配天，无德就无以配天，也就失去了统治者的资格。明德慎刑思想的提出，对儒家思想的形成有直接的影响。应该指出，周朝的礼治和德治并不是单纯地以礼仪与道德手段进行社会控制，而是以礼治和德治为主要统治方式。礼治和德治在许多层面上与法律手段相结合，甚至是相融合，成为一种特殊形态的法律。这种社会控制方式被认为是最适合中国社会的。春秋以降，礼崩乐坏，法家成为法律发展的主导者。其以实际的活动实现了法家基本的治国理想，并使之成为社会思想的主流。特别是秦国，秦国在春秋时期本不是列国中有称霸实力的诸侯国，其“僻在雍州，不与中国诸侯之会盟，夷翟遇之”[75]。但自公元前361年秦孝公即位后，任用商鞅，开始大规模的变法，实行“依法治国”，使秦国一跃成为强国，最终达成“六国灭，四海一”的统一局面。秦朝之法治堪称完备，后世对其的指责“秦法繁若秋荼，密如凝脂”也恰恰可以作为反证。然而，秦朝的“二世而亡”对中国历史的发展影响深远。后人反思，归罪于法，所谓“暴秦”者，法之暴也。由此，后世之人对法治主义加以深刻的怀疑，虽然在实际的政治实践中不能废弃法律的作用，即所谓“阳儒阴法”；但在思想理念上对法律的作用自觉或不自觉地加以回避或掩盖，这不能不在客观上阻碍了中国法律与时俱进的脚步。法律在礼法体系下，被认为是“刑乱国”之凶器，以置而不用为治，以事从于法为乱，故孔子的“无讼”之理想被强用于现实之中。盛唐以后千余年，法律只是治世之工具，国家不以此为治国之理念，学者不以此为研究之本源。事实上，在近代以前，中国无法律之专门之学，故失却理论创新之可能。法律仅余刑章之文，法学残剩书吏之语。法律之庙堂渐至破败，法律之祖皋陶渐成隐形。虽然在中国传统社会中，这种对社会规范的认可，对社会控制方式的选择难以以优劣之评加以概括，但仅从法律发展而言，确实多有可喟叹之处。
综上所述，可以看到：皋陶其人对中国传统法律制度、法律文化的形成和发展起到了不可替代的作用。皋陶之言行为历代知识分子用于讨论、评价法律之原始出发点，是判断法制优劣的标准，发表议论的根据，抒发情感的参照。
每个文明所特有的法律形式都有其形象之表征，这种表征可以以不同的形式出现，古希腊有守法的苏格拉底，古罗马有十二铜表法，古巴比伦有汉谟拉比法典。而在中国，其形象应该有三个：一个人：皋陶；一种神兽：廌；一个器物：鼎。作为器物的鼎，现在依然存在；而神兽廌，也在法字的解说中被广泛提及。武树臣先生称：“廌，这个神奇而古老的图腾，从它产生的时代开始，便作为正义与威严的象征，被中华各民族视为共同的法律文化财产而继承下来。”[76]甚至在海外也还存留有确实的形象，如古代朝鲜的法律象征就与中国有相似性，中国的獬豸在古代朝鲜也有类似的对应，其被称为Haetae，其与中国的獬豸在外貌上稍有不同，有些地方的没有角，如韩国首尔的光化门（GWANGHWAMUN）；有些地方的有角，如景福宫（GYEONGBOK ROYAL PALACE）。附带提一下，日本也有相似的神兽，大约是从古代朝鲜传过去的，因为其名为“朝鲜犬”。[77]而那个人，即皋陶，几乎被人遗忘，实际上他才是中国传统法律最早、最确实的形象。因此之故，在倡言法治之今天，我们有必要重新认识皋陶，将其确定为中国法律之形象代表与文化符号。