一 法权说的形成和主要文字载体

在社会科学领域，我原本做政治学，学习的重点是基础理论和比较政治制度，1987年到武汉大学任教后经由读宪法学博士学位的路径转入法学专业。起初我也曾认同过当时盛行的以权利义务为中心系统解释法现象的法理学，但在写博士学位论文的过程中深感权利义务理论完全不足以解释宪法现象和公法现象，[2]不得不花了相当工夫探寻既可解释私法现象，又可解释宪法和公法现象的法学基础理论，本书所称的法权说正是这个探寻过程的产物。只是，法权在当初并未被称为法权，而是被称为“社会权利”，意欲表达“社会意义更宽泛的权利” “包含权力的权利”的意思。所以，那个时期我发表的论著，都是以“社会权利”这个短语来表述今日之“法权”的。[3]放弃“社会权利”的提法，发展以“法权”为核心概念的法的一般理论，是1997年我到中南财经政法大学任教后确立的努力方向。当年，因校方委以法理学科带头人的岗位，我开始寻求能统一、周延地解释私法、公法和根本法现象的新的一般理论。具体做法是，首先对当时居主导地位的一些理论观点做了些评论和清理，特别是质疑和批评了早在20世纪初提出或萌芽，到20世纪三四十年代已被视为通说的诸如法学是权利之学、法学的权利义务之学和法以权利为本位等提法及其在当代的延伸性论述的合理性。[4]然后在将权利和权力统一体重新命名为“法权”的基础上，集中时间精力初步揭示了传统的以权利义务为重心的法的一般理论的偏颇和短板，提出和证明了构成法权说的主干的一些基本观点。[5]评论的对象，是截至2002年底的法权说文字载体。[6]

到2016年前后，我按基本概念统一和基本观点协调的原则集结和统一修订了迄那时为止15年开拓法权说的研究心得，完成了《权利、权力和法权说》一书，但可惜出版合同因故未能执行，好在随后获得一些学术界同道的支持，于2018年秋季在荷兰莱顿和美国波士顿同时出版了该书的英文版。[7]应该可以说，这本书记录的和在其后三年又有所发展的法权说，较之在2003年之前论著中的反映，已得到了较大程度的更新和完善。现将今天的法权说的四个主要构成部分，简要陈述如下。概括地说，获得更新的法权说的内容，主要由以下四部分构成。

（一）法权法学的七个基本范畴

下述七个概念作为法权法学的基本范畴，从性质上可以相对区分为三个层次。处于第一层次的是分别指代和表述不同正面利益内容、正值财产内容及其表现形式的五个基本概念，它们被认定的主要法学特征是：（1）权利：个人利益的法律表现，以私有财产为其物质承载体，在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“权利”“自由”的现象，但还包括事实上存在于中国法律制度中，但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为个人特权和个人豁免的现象。[8]（2）权力：受保护公共利益的法律表现，以公共财产为物质承载体。在中国法律制度中，主要表现为宪法、法律上称为“国家权力”“国家的权力”“公权力”“职权”“权限”的现象，还包括事实上存在于中国法律制度中，但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为公职特权和公职豁免的现象。[9]（3）剩余权（residual quan）：此“权”属法外之权利或权力，称谓是学理概括的产物，没有法律表现形式，但有法外表现形式，如往往被称为应有之权、道德权利、应有的权力等，其内容是法外利益和归属未定的财产。（4）法权（faquan）：作为学者运用抽象力把握住权利和权力统一体后赋予它的名称，其内容是法律保护的全部利益和归属已定之各种属性的财产，外延为权利、权力可指代的全部各种法现象，范围与现有某些法理学教材中使用的广义的权利相同。（5）权（quan）：权利、权力、剩余权之和或统称，内容为法内法外利益之和，归根结底以相应社会或国家归属已定和未定之全部财产为其物质承载体。实体性的上述诸权的利益、财产内容较明显，程序性的各种权的利益、财产内容是间接的。

附带说明，中国宪法、法律和法学论著都广泛使用的权字，在法学论著中长期未被研究和提升为法学概念，但法权说通过确定权的外延、内容，将权的逻辑地位提升到了概念的地位。但可惜现代汉语习惯于两字名词或三字名词，不习惯“权”这种单字名词，故以它为权概念的汉语载体，法学界很不习惯。

第二层次的法学基本概念只有一个，即义务。义务是负面利益的法律表现，以负值财产为其物质承担。义务是与各种权之总量相等但性质相反，直接或间接体现为负利益进而负值财产的各种现象，以及为促使相应负利益、负值财产落实其归属而形成的应作为或不应作为的行为规则。在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“义务”“职责”“责任”的现象，但还应算上事实上存在，但宪法、法律没有用术语统一概括的性质现象或情形，如无资格、无权利、无权力等。各种义务与各种权的利益、财产内容相反，互为反义词：义务—权，法义务—法权，个人义务—权利，公职义务—权力，法外义务—剩余权。义务概念的内容是这五种义务体现的负面利益内容和负值财产内容。实体性义务的负面利益、负值财产内容较明显，程序性义务的负面利益、负值财产内容是间接的。

第三层次的法学基本概念也只有一个，即法（或法律，下同）。法是由国家有权机关制定或认可的用于分配法权并规范其运用行为的有普遍约束力的行为规范。法概念的外延，在我国表现为宪法、法律、行政法规，地方性法规、自治条例、单行条例等法规范性文件，在英美法和欧洲大陆法系国家除宪法、制定法之外还有判例法（英美法国家判例的相对地位高于大陆法系国家）。法概念的内容为一国居主导地位社会集团的意志及其体现的利益、财产内容。

在上述三个层次共七个基本概念中，前五个在内容及其表现形式上正好穷尽古今中外的全部财产、全部利益及体现它们的全部现象，第六个（即义务）则从反面正好穷尽古今中外全部财产负值、负面利益及体现它们的全部现象。这就为法学对不同国家不同时代的法现象做全面的利益分析和财产分析奠定了逻辑基础。这些基本概念都是立体性的，它们表面上都指称不同的法现象，但都同时直接或间接地揭示了现象后面的利益内容和财产内容。例如，当我们论及权、法权、权利、权力分配时，同时就意味着论及相应的利益、相应的财产的分配，而在谈论义务分配时，内容则恰恰相反。至于七个基本概念中的最后一个，法的概念可谓一个承载前面六个基本概念之全部形式和内容的筐子或口袋。这些方面的属性是法权说的基本概念区别于传统哲理法学一般理论的基本概念的显著特点，也是其优势所在。

（二）法权说认定的其他较重要范畴

较重要范畴主要表现为以下基本范畴的次级范畴：（1）权利的次级范畴，如人身权利和自由、财产权利、政治权利、社会的权利，个人特权、个人豁免，对世权、对人权，实体性权利、程序性权利，等等；（2）权力的次级范畴，如国家权力、公权力、职权、权限、公职特权、公职豁免，立法权、行政权、监察权、检察权、司法权（审判权）、考试权，等等；（3）剩余权的次级范畴，如道德权利，默示权力（在获合宪、合法确认之前），等等；（4）义务的次级范畴，如法义务、法外义务、私义务、公义务、法外义务，对人义务、对世义务，实体性义务、程序性义务，等等；（5）法的次级范畴，如成文法、制定法、习惯法，宪法、行政法、民法、商法、刑法，实体法、程序法，等等。

需要说明的是，从逻辑上看似乎应该把权利、权力、法权、剩余权视为权的次级范畴，把权利、权力视为法权的次级范畴，但综合考虑它们各自现实的重要性、使用频率和法学本应有的弃繁就简要求，法权说选择把它们放在同一的层次，即都视为基本概念，只在必要时同样基于综合的考虑，实事求是地肯定法权概念在理论、逻辑上首要地位。另外，某些权利的简写，如财产权、人身权、劳动权、受教育权，分别直接是权利的次级范畴，而某些权力的简写，如立法权、行政权、审判权、监察权，则分别直接是权力的次级范畴。

（三）法权说的基础性命题

总体来看，法权说的基础性命题是在20世纪与21世纪之交的那几年通过发表系列论文提出和证明的，下面予以简要概括：[10]

1.法是由公共机构制定或认可的，用以分配法权并规范其运用行为的强行性行为规则。所谓分配法权，表面上看是分配权利、权力，实质上是分配利益和财产；法是剩余产品出现后，权力形成并从原始的权利权力混沌状态中率先分离出来后的产物，法、权利和剩余权的产生都晚于权力。

2.权利是个人利益和私有财产的法律存在形式，属法权中由个人享有的部分；权力是公共利益[11]和公共财产的法律存在形式，属法权中由公共机关（其典型存在形式是国家机关）享有的部分。

3.权利和权力在法现象层面彼此独立甚至相互对立，但都是法律承认和保护的利益和归属已定财产的法律表现，在这两个层次权利权力无差别，故而权利和权力从根本上看是一个可称为法权的整体。

4.权力和权利是法律生活中重要性、基础性和常见性最高的两种法现象，义务在第二层次。

5.由权利和权力的实际地位所决定，在一国法律生活中，最基本的关系是权利与权力（权利—权力）的关系，最基本的矛盾是权利与权力间的矛盾，具有全局性。

6.权利的不同主体、不同部分（权利—权利）之间的关系和矛盾，以及权力的不同主体、不同部分（权力—权力）之间的关系和矛盾，其中的任何一种都不具有全局性。

7.传统法学中“权利—义务矛盾”只能是对权利的不同主体、不同部分之间矛盾的法学描述，涵盖面基本限于私法范围；只要法权关系、法权矛盾可以合乎逻辑、顺理成章地表述“权利—权力”“权利—权利”“权力—权力”三种关系和三种矛盾。

8.法权、权，都是法权说主张的实践法学的独立分析单元，也是全新的法学基本概念或基本范畴。[12]

9.私有财产、公共财产和归属未定财产三者之间，以及个人利益、公共利益、剩余利益三者之间，都是相通的，在一定条件下能够相互转化。因此，权利、权力和剩余权三者之间也是相通的，在一定条件下也可以相互转化。

10.在一国范围或同一个国家（或社会，下同）的不同时期，私有财产的总量决定权利的总量，私有财产在一国财产总量中的占比决定权利在一国法权体量结构（简称法权结构，下同）中的占比。

11.同样，公共财产的总量决定权力的总量，公共财产在一国财产总量中的占比决定权力在法权结构中的占比。

12.在归根结底的意义上说，权利、权力从而法权是劳动生产过程的产物，因此，一国的法权总量取决于该国全部现有财产的总量，而且历史地看是处在不停顿的变化中，呈增长的趋势。

13.在一国的特定时段，出于研究和把握法权、权利、权力的需要，应该假定法权的体量在这个时段是静态的、恒定的；可在完成了对它的静态研究后，再考虑时间因素的影响。

14.法正义就是每个人不多不少正好得到他/她应该得到的那部分法权，且不承担不应承担的法义务；也可以在超越法学意义的意义上说，正义就是每个人不多不少正好得到他/她应该得到的那部分权，且不承担不应承担的任何义务。

15.法治之法、社会主义法的价值，应该是创制法权结构相对平衡的法治环境，促进每一个人自由和全面的发展。

16.法的作用应该是通过规范人的行为优化法权配置，并尽可能在法权结构比较平衡的基础上实现法权最大限度的保存和增殖。

17.法律关系是根据法律的规定在调整社会关系的过程中形成的人们之间的法权关系，具体表现为权利—权力关系、权利—权利关系和权力—权力关系；在引入义务概念后，所有法律关系和法权关系都可具体表述为权利—义务关系或权力—义务关系。

18.权是一个整体，法权也是一个整体，它们中每一个构成部分的超常扩张或缩减，都不会只是其自身的事情，而是一定会引起其他部分（一部分或各部分）的变化。

19.剩余权是权减去法权后的余数，如道德权利、道德权力等法外之权，它的实质是法未承认未保护的利益，归根结底是归属未定之财产。

20.义务是与权对立、对称的负面，具体说来是权利、权力、剩余权三者共同的负面，表现为应该或不应该做什么的行为规范，其实质是同三者体现的利益对立的负利益，归根结底是同支撑三者的财产的负值。

21.法义务（使用时往往会省略“法”字）是与各种权利、权力（或它们两者的统一体法权）对立、对称的另一面，通过法律文本中应该做什么、不应该做什么之类的规则表现出来，其实质是同权利、权力或法权体现的法定全部利益相反的负利益，归根结底是同支撑权利、权力或法权的财产的负值。

22.法外义务是义务减去法义务的剩余部分，表现为道德义务、伦理义务等多种形式，它实质上是剩余权体现的利益的负面，归根结底是与法外义务相对应的财产损耗。

顺便说明，上述所说的财产，包括人的劳务、体力脑力支出，因为后者的量都是可以货币为单位计量的。

或许，列举22个命题已经超出了“基础性”的范围，但好在法学不是数学，容许有一定弹性。

（四）法权说的较重要命题

相较于基础性命题，法权说的较重要命题在数量上更多。它们会主要表现为从法权角度对基本概念的次级概念所做的界定、对较重要法现象本质的揭示，或对较重要法现象之间的关系以及它们与外部因素的关联的认识，其中主要有这样一些：

1.汉语权利一词有自己的形成史，至今不包含任何权力的意思；中文法学的权利概念原本同汉语的权利一样单纯；不明不白地将权力含义往权利概念中拉，实际上是“污染”中文法学的权利概念，也“污染”汉语的权利一词。

2.权力的来源不同于权力的起源，后者指权力的终极起点，前者指特定社会或国家公共权力的具体获取管道。

3.在公共财产总量恒定的情况下，其所支撑的全部权力的强度取决于权力的集中程度，权力集中程度愈高，强度愈高，反之愈低。

4.私人财产的总量决定权利总量，体量相同情况下权利的集中程度决定权利抗衡权力的强度，或一种权利与其他权力交易或交往中可给对方施加压力的强度。权利愈平均分散于全部个体，强度愈低，否则强度愈高。

5.宪法、法律在本质上是分配利益和财产的工具，分配法权，而分配权利、权力和规范其运用行为只是其表现形式。

6.法的作用是通过规范、评价法关系主体的权利或权力运用行为并预设行为后果，以维护社会的生存和发展。

7.法的价值在于确立和维护法权分配格局，并维护以其为基础形成的社会秩序。

8.法的实施指法在社会生活中的实际施行，按照法律调整方式的不同可具体区分为法权的行使和相应义务的履行，其中法权行使分为权利的行使和权力的行使，具体表现为权利、自由、个人特权、个人豁免、公共机关职权、权限、公权力、公职特权、公职豁免等的落实和对应义务的履行。

9.法的遵守即守法，指个人、公共机关和社会组织等一切法关系主体以法为行为准则，依照法的规定行使法权和履行相应义务的活动，其中行使法权分为行使权利和行使权力。

10.法律责任是个人、组织等行为主体不适当地行使法权，或未履行相应义务而依法应承担的不利后果，其中不适当行使法权包括不适当行使权利和权力，具体表现为不适当行使权利、自由、个人特权、个人豁免、职权、权限、公权力、公职特权、公职豁免等。

11.法律关系主体即法权关系主体，在不同情况下具体表现为权利—权力关系的双方主体，权力—权力关系的双方主体和权利—权利关系的双方主体。在引入义务概念后，法律关系主体、法权关系主体亦可概括地表述为法权与法义务关系主体，同时具体表述为权利义务关系主体或权力义务关系主体。

12.法律关系客体指法律关系主体的法权指向的对象，具体可区分为权利指向的对象、权力指向的对象。在引入义务概念后，它们可概括地表述为法权与法义务指向的对象，同时具体表述为权利义务或权力义务指向的对象。

13.应该确立法权结构平衡理念。法权结构平衡简称法权平衡，包括三个层次四个方面的内容：（1）法权与法外之权平衡，即权内部的第一级平衡，涉及哪些权入法，哪些权留在法外的问题；（2）权利与权力的平衡，即个人权利、自由与公共机关职权、权限、公权力等的平衡；（3）权利内部的平衡，包括主体法律地位平等但占有权利的体量差别巨大的个人之间的权利平衡，以及同一个主体享有的不同权利之间的平衡；（4）权力内部的平衡，包括各级各类公共机关间纵向权力平衡（如中央与地方）和横向权力平衡（如同一国家机构的不同国家机关之间）法权配置状态分法权配置平衡状态和法权配置不平衡状态。

14.法权平衡是相关主体依宪法法律应享有的那部分法权没有明显被相对方或相关主体挤占、侵蚀，宪法法律秩序得到有效维持的状态。法权平衡不是等臂衡器（如传统天平）上的平衡，不一定要求两端总量相同。法权平衡是利用杠杆平衡原理，以宪法法律为支点的跷跷板两端玩家的平衡。[13]

15.法治的理想状态是法权平衡，其中最紧要的是权力与权利的平衡，它是法权结构多方面平衡的基础。

16.法权平衡分为法权体量（或占比）平衡、法权强度平衡和法权体量—强度综合平衡。

17.法权平衡的另一面是义务平衡，具体表现为法义务与法外义务的平衡、个人义务与公职义务的平衡，以及个人相互之间私义务的平衡和公共机关间公职义务的平衡。

18.在法学基本研究方法层面，法权分析方法可以包容阶级分析方法的内容并使之具有法学的专业特征。

19.法权能力是一个应该有的法学概念，它包括权利能力、权利行为能力、权力能力、权力行为能力四个方面。

或许，较重要命题列举21个已经足够多。它们中多数都是我在过去四分之一个世纪之久的时段里已发表的论文中提出和初步论证过的。只是，过去都是零散的存在，撰写此文时才有机会整理、集中起来。