第一节　法的概念

一、研究法的概念的重要性

有关法的概念的研究，就是回答“法是什么”的问题。在历史上，不同的法学家和哲学家都试图给法下定义，但是到目前为止仍然不能寻找到一个相对一致、能够被普遍接受的法的概念。但是在法律人的工作中，不同的法的概念和立场完全可能导致对同一个案件做出不同的法律判断或决定。因此，法律人在处理一些案件，获得正当法律决定的过程中必须做出立场选择，除非法律人打算充当麻木的法律技术匠的角色。如果他们没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标甚至罪恶的法政策的工具”（注：［德］魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，280页，北京，法律出版社，2003。）。具体来说，有关法的概念的研究具有非常重要意义的原因在于：

其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。比如，在刑法领域，何种行为属于犯罪、属于何种犯罪，都将引发不同的法律后果——或者表现为对自由的限制，或者表现为对生命的剥夺。即使是在民法领域，义务和责任的设定同样会使法律之下的行为丧失任意性的特征。而且，将何种规范视为法律意味着这些规范将获得由国家机构采取强制手段加以实施的效果。因此，对于“法是什么”这个问题的回答，其实就是在不同程度上扩大或者缩小法的范围，进而对人们的行为附加不同的法律后果。故此，我们不能不对这个问题给予慎重的对待。而在其他领域，对于“什么是美”“什么是道德”之类的科学问题，其回答虽然同样会引起不同的行为后果，但是，一般说来，这种后果缺乏法所具有的强制效果，因此很难像法一样对行为和利益带来重大的影响。对于“什么是化学”“什么是物理”之类自然科学的定义问题而言，即使存在争议，也不会直接引发有关人们行为及利益的变化。但是，对“法是什么”的认识和界定则不同。

参考案例1—1

王某自20世纪80年代初期以来，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为“投机倒把”。1997年，《刑法》作了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为属于投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，王某的行为不但不会受到法律制裁，反而会受到法律的保护。

从参考案例1—1中可以看出法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。

其二，我们知道，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。其中，最为重要的就是法与道德之间的关系。如果法与道德之间的内容完全一致，没有分别，那么，人们就会基于道德理由否定法律的效力；相反，有时人们基于法的理由可以任意违反道德的要求。因此，研究法的概念还必须处理法和其他行为规范之间的关系。

其三，即使我们给出了一个法的概念，但是这个概念在面对“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。因为国际法缺乏立法机关；没有国家的事先同意，国家就不能被送上法院；国际法缺乏一套有组织的制裁体系；等等。习惯法也具有类似的特征。（注：See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford，Clarendon Press，1994，pp.3-4.）那么，这是否意味着我们不应当将上述两种规范体系视为法呢？这两个术语是否存在用语不当的问题呢？

由以上的讨论，我们可以发现，法的概念影响具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉国际法与习惯法到底是否属于法的问题。上述三个问题都是非常难以回答的，要想在法学上完全把这些问题解释清楚，是非常困难的。

二、法的概念的三个基本争议点

英国法学家哈特（H.L.A.Hart）对法的概念问题进行了较为深入的研究。他将此前不同的法学家关于法的概念的分歧归结为以下三个方面：其一，法和以强制力为后盾的命令之间有什么区别与联系？其二，由于共享同样的词语并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别？其三，什么是规范？规范达到什么程度才能成为法？换言之，法与规范之间的区别何在？（注：See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford，Clarendon Press，1994，Chapter 1.）

（一）法和命令

由于法和命令之间存在很多共同之处，因此，很多研究者将法视为某种来自于国家的命令。两者的共同点包括以下几个方面：

（1）法和命令都处于“一方对另一方”的单向关系之中，因此，它们与具有讨价还价特征的交往关系不同，被施予者不能基于自身的原因或理由对抗法和命令的效力；换言之，法和命令不能与反向的关系共存。例如，军队中的首长对下级发布命令，下级只能服从，不能反向发布命令；当然，下级可以提供某些建议，但是建议之所以是建议而非命令，就是因为它不具备命令的单向特征。

（2）法和命令都处于“一对多”的结构之中，即有权发布法律或者命令的主体（无论是个人还是团体）都是特定的，但是其指向的对象是不特定的。例如，连长可以向全连的战士发布命令。法也是针对不特定的公民加以约束。

（3）在法和命令中，被指向者的行为都是非任意性的，即使存在一定的选择自由，这种选择也必须建立在法或者命令所给定的范围之内。

正是由于上述原因的存在，使得通过命令来界定法律的做法似乎顺理成章。

但是，法与命令之间存在着一个关键性的区别，即：法之下的行为具有“义务性”的属性，换言之，我们可以运用“义务”一词来描述法律之下的行为；但是，我们很难运用“义务”一词来描述命令，因为命令之下的行为只具有被强制的特征而不具有义务性。例如，在纳税和抢劫的情形之中，都表现为一方当事人必须向另一方交出一定数量的财物。在纳税的例子中，纳税人负有缴纳税金的义务；而在抢劫的情形下，被害人只是被迫向抢劫者交出财物，他显然不负有交出财物的义务。

法与命令之间既存在着共同点，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以某种条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。

（二）法律义务与道德义务

显然，法具有引发义务的能力。那么，法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多学者将目光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自道德义务。

参考案例1—2

A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务”之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了依据相关的赡养义务的法律规定之外，法官还引用了“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。

在参考案例1—2中，法官之所以做这样的引述，原因在于：在他看来，“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论是在中国还是在外国，都是普遍存在的。

但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”，只有在证明“好=合法”与“坏=违法”两个等式的基础上，才能得出“法律义务来自道德义务”的结论。根据一般的经验，显然，上述两个等式难以成立。那么，这是否意味着法律义务并非来自道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。

（三）法与规范

一般认为，法是以一种规范性的形式出现的。然而，除了法之外，还存在很多的规范形式，如游戏规则、礼仪规则以及语言规则。那么，法和规范之间是什么关系？细致分析的话，这个问题可以分解为以下几个子问题：

（1）法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？如果法仅仅表现为规范的形式，那么，法引起的社会关系的实际变化就不具备成为法组成部分的资格；如果相反，那么这些部分将是法的一分子。此外，法这种规范的主要功能在于通过提供一般性的行为准则，进而维持社会的基本秩序。显然，很多法以外的规范（道德、宗教、政策、习惯等）同样具备这种功能，那么，是否这些规范也是法呢？

（2）法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范作出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范作出判断”这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。

三、关于法的概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义理论

不同法学家依据上述有关法的概念的三个争议点的不同理解，给出了各种各样的法的概念。这里，我们依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即自然法的法的概念和实证主义的法的概念。所有的自然法理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。所有的法律实证主义理论都主张，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。（注：See Robert Alexy，The Argument from Injustice，Oxford，Clarendon Press，2002，pp.3-4.）自然法理论坚持“恶法非法”，而法律实证主义理论则认为“恶法亦法”。

（一）自然法理论

“自然法”是英文“Natural Law”的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法，其来自宇宙之本性，或者出自上帝之意志，或者源于人类之理性。例如，古希腊哲学家柏拉图认为：世界由“现象世界”和“理念世界”组成，理念是现象的本质。理念具有一贯的、先验的内容。同样，变动不居的法律现象都必须符合不变的法理念。换言之，只有理念中的自然法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致。中世纪的神学家将他们的宗教信仰与古希腊两个层次的法观念结合起来，形成了新的自然法观念。他们将上帝的意志或理性同法的两个层次联系起来，形成了多层次的法理论。比如，按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1225—1274）的理论，法分为四种，即永恒法、自然法、人法和神法：永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与永恒法，是上帝用来统治人类的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；神法就是《圣经》，它是对人法的必要补充。（注：参见［意］托马斯·阿奎那著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，106~108页，北京，商务印书馆，1963。）近代的自然法观念是一种世俗化的自然法，它是以“上帝不在”为基础的观念。伴随着神的角色的消逝，“自然”一词的内容发生了极大的变化，人的理性成为自然的核心含义。这种理性的自然法以对人的预设为出发点，进而认为人的基本权利是自然法的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际的约束力。理性自然法的代表人物主要是资产阶级革命的启蒙思想家，例如格劳秀斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等人。总体而言，自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。

（二）法律实证主义理论

法律实证主义理论强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”“神意”还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义理论其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森以及哈特等。

基于法和命令的相似性，约翰·奥斯丁认为，法就是由主权者颁布的，并服从习惯且保证实施的命令。因此，那些无法体现为主权者命令的行为准则，就无法使用“法”这个词汇加以描述。（注：参见［英］约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，第1讲，北京，中国法制出版社，2001。）汉斯·凯尔森认为，命令的约束力并非来自命令者的实际优势地位，而是来自命令者被授权发布有约束力的命令的规范。因此，命令的约束力并非来自自身，而是来自规范。（注：参见［奥］汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，33页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）在凯尔森看来，法就是由最高效力的基本规范通过层层授权的方式建立起来的规范体系。哈特则反对将法律视为命令的观点，而是将法律界定为由“初级规则”和“次级规则”结合建立起来的规则体系。

无论是上述哪种法律实证主义的观点，都认为法是一种实际存在的事物，它并不需要符合外在的、具有更高效力的标准。因此，实在法并不因为与这些标准之间发生矛盾就必然丧失其在法律上的约束力。