四、权利之“兴”的动因

在当代中国，“新兴”权利之所以能以如此迅猛的速度和高质量的制度化水平增加，有着多方面的动因单独地或者综合地起着推动作用。从大的类别来讲，这些动因大体上可以被类型化为如下五个方面：

第一，在任何一个社会，法律权利在数量上的任何增加或者减少，以及法律权利在内涵上的任何变化，实际上都是因应社会本身的发展而在法律制度层面的一种“自然”反映，这从宏观上印证了马克思主义理论的经典性论断，即经济基础决定上层建筑，同时也直接地表明了马克思在《哥达纲领批判》中所提出的一个观点的正确性，即“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”注18。从更深层的意义上看，这种法律权利跟随着社会的发展而发展变化，实际上是由于社会发展导致社会利益的分化与多样化，而利益关系的变化必然要在相应的法律制度中以法律权利和法律义务的制度设计来表达和体现。这种由社会发展导致社会利益关系的变化，从而相应地带来法律权利的发展变化，当然也必然会有一些“新兴”权利产生，这可能也是所有“新兴”权利产生的根本性的动因。

第二，在现代社会，特别需要注意的是，现代社会科学技术的高度发展所带来的社会关系现实的重大变化，相应地带来了一些此前所未曾见到的权利形式，比如，由于现代科学技术的发展所带来的基于冷冻精子、卵子、受精卵、胚胎以及基因所产生的各种相应的权利，以及基于克隆技术所可能产生的相关的权利。

第三，前面已经谈到，从最直接的动因来看，任何社会的任何性质和类型的“新兴”权利，都必然地源于社会发展带来社会利益关系多元化的事实，而同时这也将使社会主体本身多元化。这种社会主体及其利益与利益诉求多元化的事实所逻辑地引导出来的结果便是，主体对于自身利益的敏感与关注，也就是主体利益的觉醒，同时这也必然会引导和促进主体的权利意识的觉醒与不断增强，而在此基础上，多元主体的多元利益及其权利诉求，在整个社会首先所引起的将是各种权利诉求的竞争与斗争。也只有社会中客观地存在着基于主体为获得、保有或者处置一定的利益而进行的权利竞争和斗争，才有可能在法律制度的意义上将相应的权利诉求转化为现实的法律权利。这种转化也就形成了所谓的“新兴”权利。比如，在我国现行《合同法》中，有关合同违约受损人的违约精神损害赔偿请求权，因为骨灰丢失、照相底片丢失损坏等产生的精神损害赔偿请求权，都属于这种动因促成之下所产生的“新兴”权利。

第四，在当代中国，“新兴”权利的产生还有一种特别的动因，那就是我国自1978年中国共产党第十一届三中全会以来实行的改革开放政策，所带来的我国整个社会的全面开放。如果说我国国内的全方位的社会改革，必然引致整个社会的发展，从而带来法律权利的发展，也就是上面我们所谈到的两个动因，那么，这里所说的对外开放所带来的影响，主要就是我国既有和现存的法律权利体系中并不存在，但世界上其他国家尤其是社会经济政治和法律制度比较发达的社会中已经存在并具有非常良好的社会、经济、政治、文化等效果的法律权利，它们对于我国社会产生了个别的和整体的积极的社会示范效应，促使我国在对社会各个方面和领域的制度改革与建设中，认真严肃地去考虑这样的一些有效的权利制度设计事例，并根据自身的历史文化与现实国情，进行权衡取舍，对于那些体现了整个人类法律文明和政治文明成果、也凝聚着其他国家人民的智慧并与当代中国的历史传统与现实国情不相矛盾的那些法律权利，我们给予必要的引进移植，使之成为我国法律权利体系中的一部分。这样的法律权利对于当代中国而言就是“新兴”权利。

第五，基于利益诉求的权利诉求如果要获得其社会性的和正式的制度化的身份，也就是要成为真正的法律权利，实际上还有一个对于包括“新兴”权利在内的任何法律权利来说，都是非常重要甚至可以说是关键的动因，那就是主体的这种权利诉求必须首先要获得社会认同或者说要具有足够的社会容忍度，其次这种权利诉求还必须具有政治无害性。权利诉求始终是从个别主体的自觉意识而到群体性同类主体的自觉意识再到整个社会绝大多数主体的自觉意识，这样的自觉意识在整个社会层面的体现，就是不同群体属性的社会主体类别最大程度地得到意见的沟通、协调并彼此求得基本共识，这种共识表明社会在整体上对于这种权利诉求给予了认同或者说对于这种权利诉求的消极后果给予了足够程度的理性容忍。但必须注意的是，这种共识的达成并非基于利益而是基于价值和原则，因为从根本上说，尽管权利与利益相关但它们绝对是不同层面的问题，唯有权利涉及价值和原则，而单纯的利益则否。

按照德沃金的观点：“权利理论只是预先假设了三个东西：(1)一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就是说，它承认对于政府行为的道德限制；(2)该社会对于政治道德的特定观点——以及源于这种观点的法律判断——是‘理性的’，即对于相同的情况给予相同的处理，而且不允许矛盾的判断；(3)该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权利受到平等的关心和尊重。”注19从另一个方面来看，基于利益诉求的任何权利诉求，其实也就是某个社会侧面的一种政治诉求的表达，同时，任何利益诉求的社会效果也总是会从不同的时间和侧面显现出其政治的意义来，而政治无疑是社会利益的最高、最重要、最关键的表达形式，它所涉及的乃是一个社会最全面的社会利益即整体的社会利益。权利诉求如果片面地追求狭隘的个别的私人利益、社会局部利益、部门本位利益等，就很有可能不仅在全局上破坏社会整体利益以及使各种社会利益失去微妙的平衡，而且也很有可能因错误或者不适当的社会利益调整信号的发出而使社会秩序出现混乱。弗里德曼曾引述其他学者的观点指出：“威廉·奥贝尔在一篇有趣的文章中区别两种要求，即利益和权利要求。当两人都想要同样的宝贵东西时，两人就发生利益冲突，如两名男子爱上一名女子；两名政客竞选一个职务；两个城市争办一个会议。利益冲突因稀少而产生。在上面的例子中，双方都有合法的要求，对价值观念或原则并没有冲突。确实，冲突以某种意见一致为基础而产生。两名求婚者都爱这女子，两名候选人都想要参议员的议席。另一方面，权利的要求采用是非措词来表达。诉讼中，双方当事人都要求同一块土地的所有权。各方在辩护中都坚持他的要求是正确的，对方的要求是错误的，对方对事实或规则有错误看法。辩论以权利，不是以利益的措词来表达，对事实、准则和‘法律’进行辩论。”注20从法律实践的角度来看，弗里德曼认为：“权利要求同利益冲突的区别有后果。对利益冲突，当事人容易达成妥协，对价值观念或事实的冲突较难。在某种意义上，契约是利益冲突的解决。一个人要以低价买一匹马，另一个人愿意卖，但价格很高。双方讨价还价，认为已得到可能得到的一切时就达成协议。通常，双方都没有‘从道德上卷进去’。法院不解决利益冲突。一方必须把他的要求转变成价值观念或事实的冲突才能进行诉讼。在一个有关土地的案件中，原告将是浪费时间如果他说他需要该块土地是为了要办企业或盖住房或因为他喜欢那块地。这种有关利益的声明是无关的，他必须提到某种价值观念，规则或准则来证实他的要求是有道理的。”注21

张恒山教授也认为，尽管权利确实在事实上有时是与相关的利益相连的，但权利和法律权利的本质属性乃是其所指代的行为的正当性，而这种正当性体现为社会成员对这种行为的赞同和认可的态度，以及对于阻碍和侵害这种行为的反对态度。不妨详细地引用一下他的意见，他说：“权利(法律外的权利)就是指正当性，就是指得到社会普遍确认的、一定的主体对一种行为的三种状态作自由选择并付诸实行时他人的不可阻碍、不可侵犯性……对法律外的权利，应从以下几个方面来理解其含义。第一，这里的正当性，是指社会成员们对此行为的态度。第二，社会其他成员们称一种行为是权利时，其态度包括两方面的内容：一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度；另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度……第三，权利所指的正当性，不是行为本身，而是指在社会其他成员们的心目中这种行为的性质……第四，一种行为被称为权利，并不是因为它能够给权利人带来利益，而是因为这种行为不会给社会、给他人造成损害。”注22在此基础上，他进一步指出：“法律权利就是法律承认的主体行为的正当性。完整地说，法律权利是法律规则预设的条件实现的情况下、由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的、一定的主体对某种行为的三种状态——做、暂时不做或永久放弃——作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍、不可侵犯性。上述关于法律权利的定义包括如下要点：第一，法律权利属于观念形态的现象，是指一种行为的正当性。如上所述，所谓‘正当性’不是指行为本身这种客观事实的存在，而是指在社会成员们的心目中这种行为的性质。也可以说，所谓‘正当性’是指社会成员们对此行为的态度。这种态度包括两方面的内容：一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度；另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度……第二，法律权利作为关于一种行为的肯定性评价和认可表面上是由法律规则所规定的……第三，法律权利所表示的行为正当性——不可侵犯、不可阻碍性——来自于社会成员们的确认和国家的确认……第四，社会成员们对一种行为作‘正当’评判的依据就是‘不得损害他人’这种无害性标准……第五，法律权利所指称的行为包括行为和意思表示两类；它们既可以被主体人做，也可以暂时不做，甚至可以永远不做……第六，尽管法律权利所指称的行为在被做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的联系，但是，法律权利不是利益，或者说，法律权利不等于利益……第七，法律权利的真正作用、真正目的指向是对权利主体以外的他人的行为的禁止、约束。”注23

总之，基于利益诉求的任何权利诉求如果要获得法律意义上的认可，并进一步被制度化从而成为法律权利，必须在社会意义上保持其政治无害性——不破坏各种社会利益之间的平衡和不因此而导致社会秩序的混乱，尤其是不能导致社会秩序背后的价值和原则的混乱，这一点相当关键。比如，我国《劳动合同法》规定的职工所享有的提前一个月通知雇主解除劳动合同的任意解除权，就属于在充分满足这个条件情况下所产生的“新兴”权利。