二、权利之“新”的形式标准

从上述有关“新兴”权利的概念解析中可以看出，我们所谓“新兴”权利，简单地说，完全可以从形式标准和实质标准两个方面来分别考察其具体内涵，以及对其给予相应的身份认定。就形式标准而言，在当代中国，所谓“新兴”权利，大体上主要是指如下两种意义上的所谓“新”的权利：

第一，以时间为标准，在中国既定的法律制度中，凡是过去在中国的法律文本中没有明确规定的法律权利而在新的法律文本中明确规定或者隐含着的法律权利，就是所谓的“新兴权利”。这种情况至少包括了三种类型：

一是过去的法律文本没有任何规定而新的同类法律文本在条文中非常明确地确认了的新的法律权利，这种法律权利就是所谓的“新兴”权利。这样的例证并不缺乏，比如，我国《宪法》一直没有明确地规定我国“公民的私有财产权”，但2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的我国《宪法》第四次修正案将《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。由于现行《宪法》已经如此明确地规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，从而使“私有财产权”成为我国公民的一项“新兴”权利。再比如，2001年12月29日第九届全国人大常委会第25次会议通过并于2002年9月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定了“公民有生育的权利”。但这个规定比较笼统，当时并没有考虑到我国社会现实生活中早已经存在的一些特殊情况和要求，而2002年9月27日吉林省第九届人大常委会第32次会议通过并于当年11月1日正式实施的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定了“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，这一规定出台之后引起了社会的广泛关注和激烈的争论。作为一个地方性法规，该规定并没有违反作为其上位法的《人口与计划生育法》，同时它还确定无疑地在其效力范围之内确认和规定了公民中的“独身妇女”所享有并可实现的“生育权”这项“新兴”权利。另外，在我国民商事法律中，相关的现行法律已经规定的一些法律权利比如地役权、股东知情权、股东对于股东大会决议的撤销权、股东派生诉讼提起权等等权利，也属于这种情形下的“新兴”权利。

二是过去的法律文本和现行的同类法律文本都没有非常明确地在具体的法律条文中确认和规定某种法律权利，但从相关法律具体条文的规定中可以合乎逻辑而又不违背法律精神地推导出某种将受到既定法律的肯定与保障的法律权利，这种法律权利也属于“新兴”权利范畴，比如，“隐私权” 在我国就属于这种类型的“新兴”权利。同样类型的“新兴”权利还有囚犯的婚姻权、艾滋病人的婚姻权注9，以及虽然主要以变性人和同性恋者为主要关注对象但应该更为广泛的性权利注10，都属于这样的“新兴”权利类型。

三是过去既定的任何法律的文本都没有非常明确的法律条文对相关的法律权利作出明确或者隐含的规定，而是崭新的以前没有过的法律的文本在具体的法律条文中对相关的法律权利作出了明确的或者隐含的规定，这样的法律权利也属于“新兴”权利。比如，有关基于买卖“股票”等证券和各种“期货”而相应取得的系列法律权利，购买基金者作为某种基金的持有者所享有的权利，以及《合同法》第286条所规定的“承包方的优先受偿权”，就属于这种类型的“新兴”权利。同样，尽管1989年国务院颁布的《种子管理条例》还没有作出相应的规定，但我国2000年制定、2004年修订的《种子法》却明确地确立了“种子产权”；同样，1997年我国国务院颁布的《植物新品种保护条例》以及于1999年6月和8月先后实施的《植物新品种保护条例实施细则》农业部分和林业部分确立了植物新品种发明人对于植物新品种的“新品种权”注11。这些法律法规所明确规定的上述法律权利，都属于“新兴”权利。

第二，以空间为标准，在中国的法律地域范围之外早就存在而在中国的法律地域空间中过去尚未存在，并因而在后来的中国法律中通过相应的具体条文，明确地规定或者隐含地规定的法律权利，也是我们所界定的“新兴”权利。这类“新兴”权利实际上也可以分为三个层次：

一是国际层面的法律文献，比如联合国及其相应的机构或者其他国际性组织所制定的法律文件，通过相应的具体法律条文明确规定或者隐含地规定的法律权利，例如，国际人权文献之一的《经济社会文化权利国际公约》所确认的一系列权利，如“适当生活水准权”项下所列举的诸如获得适当的食物的权利，获得清洁饮水的权利，如以及获得适当的住宅(住房)的权利等项法律权利，就属于这种“新兴”权利类型。

二是地区层面的法律文献，比如欧洲或者美洲或者非洲地区通过相应的区域性国家间政府组织所制定或者通过的法律文献，在具体的法律条文中明确规定或者隐含地规定的法律权利。

三是其他民族国家或者相关的独立法域的法律通过具体的法律条文明确规定或者虽未明确规定但已隐含在具体条文中的法律权利。

一般说来，这三种情况实际上都必须通过所谓的“法律的移植”或者“法律引进”而实现相应的国内法的转化。比如我国民商法领域的不安抗辩权，我国《合同法》中的债权人的代位权、撤销权，我国《公司法》中的股份回购请求权，我国《证券法》中规定的投资者对虚假陈述人的损害赔偿请求权，我国《物权法》中的地役权，就属于这种类型的“新兴”权利。