二、加强对消费者的保护

在可竞争的互联网市场环境下，反垄断法需要进一步加强对交易相对人的直接保护。交易相对人（用户）主要包括但不限于消费者。

从既有的研究中，我们已经得知，互联网市场中的竞争主要具有以下特征：（1）网络的外部性效益使得垄断成为自然结果，即当使用某种产品的用户超过一定的数量（临界容量）时，需求方（用户）规模得以形成，加之网络时代数字产品高固定成本、低边际成本的特殊成本结构，于是边际收益呈现递增的态势，这样便形成了随之而来的正反馈效应（即强者更强、弱者更弱，从而引起极端结果的效应），而该效应造成的“选择优势”又会自发地增加使用该产品的用户数量，最终导致市场垄断局面的出现。这也被总结为“马太效应”，即强者恒强，弱者恒弱，并最终强化垄断，直至赢者通吃。[3]（2）网络系统具有“锁定效应”或称“消费者黏性”，是指由于各种原因，导致互联网用户从一个系统转换到另一个系统的转移成本较高，从而使得经济系统达到某个状态之后就很难退出，系统逐渐适应和强化这种状况，从而形成一种“选择优势”把系统锁定在这个均衡状态。[4]（3）网络需要兼容性和标准性，容易进一步推进强者越强，弱者越弱的效果。（4）互联网是技术更新的结果，其本身的发展也伴随着剧烈的技术更新。在快速创新的推动下，互联网市场的竞争的动态性增强。[5]这意味着，互联网市场的竞争易于形成垄断，也容易消散而被新的垄断所取代。这就意味着，尽管市场上的垄断者会不断地变换，但垄断的状态可能会长期存在。这时，就必须对经营者的相对方进行特殊的保护，这就要求强行法向交易对方倾斜。

此外，正如前文所分析，互联网市场经营者的共荣性、互惠性更加强烈，因此，经营者之间的竞争必然会转化为两大阵营间的利益竞争。除了争夺合约的机会，在同一个合约之中获取更多的利益同样是经营者的共同目标。因此，消费者面对的不是传统领域中的个别经营者，而是竞争者的联合。这就需要法律进一步向消费者利益倾斜。

因此，在涉及消费者利益的时候，法律不可放松管制而信任网络经营者自治，相反，现有的竞争法需要在实体上和程序上作进一步严格的规定。

一方面，在考虑互联网经营者的行为的合理性时，应当更多考虑消费者的利益。企业之间相互对抗的竞争行为，对竞争者往往具有一定的负面作用和敌对意图，考虑竞争者之间的利益得失，很难判断企业行为的正当性。但企业的行为是否损害了消费者的选择权、知情权等利益，应当成为判断企业竞争行为是否合理的最重要因素。例如，在著名的3Q之战中，互联网企业显然是通过损害消费者的方式在相互进行对抗，一方企业竞争者用“窥探用户隐私”的方式来误导消费者，另一方企业竞争者则要求用户二选一。通过损害消费者的方式来竞争，是反垄断法及反不正当竞争法应当重点关注和坚决禁止的行为。

另一方面，应当进一步保护和完善反垄断法制度下消费者的诉权和求偿权。消费者依据《反垄断法》对垄断带来的伤害提起诉讼要求赔偿仍困难重重。2013年5月3日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。出台前的征求意见稿中曾规定“经营者和消费者”都可以提起反垄断民事诉讼，但是在正式颁布的版本中又删除了“包括经营者和消费者”的表述。[6]2014年12月9日，田某伟作为消费者（案件中田某伟为典型的间接购买者）向北京知识产权法院提起诉讼，主张因北京家乐福商业有限公司双井店和雅培贸易（上海）公司之间存在的非法价格垄断协议致使自己承受了不合理的高价，因而主张获取赔偿。田某伟的诉讼资格得到了肯定，但作为消费者，其无力证明企业的垄断状态和垄断行为，其诉讼请求最终被驳回。[7]消费者除了难以有实力完成相关市场界定、市场支配地位、行为合理性方面的证明之外，还难以就其损害进行证明。消费者往往是典型的间接购买者，同时也是竞争结果的接受方。作为间接购买者的消费者认为由于作为被告的垄断者实施的垄断行为致使垄断产品产生了垄断溢价，溢价通过供应链由直接购买者转移到了自身，使自己承担了被转嫁的损害，因此要求被告进行损害赔偿。由于间接购买者与垄断行为实施者和垄断行为之间相距较远，加之本身资源有限，其证明负担非常重。因此，在构建我国间接购买者垄断损害赔偿的相应制度时，需要通过相应的制度设计给间接购买者提供相应的激励措施并适当减轻间接购买者的举证责任。例如，我国可以考虑仿照2014年欧盟委员会发布的《诉讼指令》中对于“可反驳推定”的制度设计。《诉讼指令》第14条第2款提出：“间接购买者能够证实垄断行为实施者的行为违反了《竞争法》的规定，并且这种行为导致了垄断溢价的产生，以及间接购买者购买此行为所在的产品供应链上的产品或者服务，就可以推定间接购买者完成了其证明任务。”[8]