四、基本原则要有正确导向
传统的立法文本中,特别是在总分结构的法律文件中,立法原则基本上都在总则部分规定,分则部分则只说具体内容。但近年来立法技术领域的一个显著变化是,即使在具体制度设计时,也仿效总分结构的立法范式,先作原则性的规定,再进一步落实具体内容。此时,协调好两者关系的基本前提是,原则性规范必须有正确的导向,足以将其后进一步的制度设计规范,引向可操作的现实土壤。
例如,2001年《母婴保健法实施办法》第24条第1款,在确立了“国家提倡住院分娩”的总体原则后,在第2款紧接着规定,“没有条件住院分娩的,应当由经县级地方人民政府卫生行政部门许可并取得家庭接生员技术证书的人员接生”。由此设立了一项“家庭接生员”职业资格及执业许可,其形式表现就是“家庭接生员技术证书”。但实际操作中存在的问题是,在交通日益发达、少子化日益严重的今天,“没有条件住院分娩的”情形已经大为减少,真“没有条件住院分娩的”,也不容易找到有“技术证书”的“家庭接生员”。此时,如果由没有“家庭接生员技术证书的人员接生”,一旦产妇、新生儿出现意外甚至死亡,就涉及非法行医等重大责任,从而没有人愿意为“没有条件住院分娩的”产妇施以援手。这时,产妇的境地反而更为凶险!
为此,该条例2017年修正时,将相应内容修改为“没有条件住院分娩的,应当由经过培训、具备相应接生能力的家庭接生人员接生”。这样一来,真到了类似火车上出现“没有条件住院分娩的”情形时,任何“经过培训、具备相应接生能力的”人员,如医护人员等,就可以出手相助,而不会出现见死依法不能救的尴尬。当然,此项行政许可,同样涉及《行政许可法》第14条有关已经制定法律的情况下,行政法规是否还可以另行设定行政许可的问题。
2019年对原2007年《政府信息公开条例》进行修订时,在第5条增加了“坚持以公开为常态、不公开为例外”的原则,这是旧条例贯彻实施时曾有人提出,但存在较大争议的原则性问题。当然,当时的表述是“坚持以公开为原则、不公开为例外”。新条例将“以公开为原则”改为“以公开为常态”,实际上更便于操作:常态就是普遍性、现实性,而“原则”有一个是否落实的问题。可以说“以公开为常态”更强调实践性、可操作性、现实性,堵死了“以公开为原则”时所难以避免的“原则”不一定落实的借口,更有利于政府信息公开工作的全面推进和依法监督。
当然,新条例特别强调了“依法”公开,这既是全面落实依法治国方略的体现,更是对政府信息公开双方的约束:公开要合法、申请公开也要合法,尤其是对申请公开的政府信息,更要强调依法公开,不能依“闹”公开。
2019年对原2007年《政府信息公开条例》进行修订时,增加了“政府信息进行定期评估审查”(新条例第18条)。这一规定的实质,正是强化、落实“以公开为常态”原则,因为评估的内容限于“本行政机关不予公开的政府信息”,而没有包括“已经公开的信息”。从信息传播原理上看,“已经公开的信息”已经没有收回后再不予公开的可能了。