立法技术原理
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二、专业分身的代理制度

代理人制度,是传统法制社会的分身术,现代法治社会的中间人。传统法制社会中,代理人的典型化身是诉讼代理人,具有相当的专业性,以及与此相随的垄断性、封闭性,总之是比较清高、不太亲民,至少在收费上不那么好商量。

法治社会的代理制度,其典型形象应当是中间人、导游甚至更为非正式的“驴友”领队,由于去除了行业、职业门槛的垄断性限制,虽然仍有高度专业化的法律职业统一资格的高门槛,但普通平民大可以找身边的人问法律的事。

社会的复杂化及分工的深入,是代理人制度产生最根本的原因。诉讼制度的不断专业化,使普通人越来越难以胜任其中的专门问题,诉讼代理人遂获得了存在理由和发展空间:当事人、法定代理人,可以委托一人至二人作为诉讼代理人。[49]

代理人制度的重要性体现在,在某些特殊程序环节,特定职能的代理人阙如,诉讼可能中止以待。如“163条”第87条规定,原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的,中止诉讼。当然,代理人毕竟不同于当事人,在程序上必须区别对待。

如诉讼代理人,是指根据法律规定、由法院指定或受当事人的委托,享有代理权,以当事人名义在代理权限范围内进行诉讼活动的人。被代理的一方称被代理人或委托人。诉讼代理权即为代理人代理当事人进行诉讼活动的权限。

行政诉讼代理人是代理人的一种,是以当事人的名义,在代理权限内,代理当事人进行行政诉讼活动的个人。

行政诉讼涉及行政管理的专业知识、国家行政管理的专门法律制度,使我国的行政诉讼举步维艰。行政相对人除非迫不得已,一般不愿、不敢、不能打行政官司;一旦鼓足勇气、打起精神准备为自己的利益一搏时,又苦于行政诉讼本身技术上的难度。

《行政诉讼法》早在1989年立法时,就充分估计到了作为一国民主制度标识的行政诉讼制度,在我国现实条件下推行所可能遇到的难度,特别规定了行政诉讼原告、第三人与被告之间不对等的诉讼法律结构(最重要的就是被告负举证责任)。行政机关因其日常行政管理活动的需要,经常涉足行政诉讼案件,并因而可以从本机关工作人员中指派有一定法律素养的法律或行政管理方面的专门人才出庭应诉,还可以委托专业的律师。对行政相对人而言,特别是对于因房屋拆迁之类纠纷而提起行政诉讼的行政相对人而言,行政诉讼往往是他们平生第一次也是唯一的一次参加诉讼的经历。因此,行政机关一方的诉讼代理人具有更多的诉讼经验,仅凭其出庭应诉的经历就可以应付有余。原告一方则不然,欠缺经验往往可能导致其法庭辩论过程中的错误,这种错误当然不一定都会为被告一方发现或利用,法院方面通常也会及时指出,但毕竟是原告的一个不利方面和易受攻击的短板。

在这种情况下,委托具有诉讼业务专长的诉讼代理人,特别是聘请具有行政诉讼经验的律师并肩战斗成为行政诉讼中十分关键的选择。当事人或第三人聘请的委托代理人可以是律师,也可以是自己的亲属中比较能言善辩者,以便随时就论述性问题阐述己方观点。代理人与被代理人相互配合,在开庭前可以更充分地收集、调取证据;在庭审阶段可以更全面、完整地回答合议庭成员的提问;在法庭调查结束后的法庭辩论阶段,也可以更好地与被告一方当事人(一般均为二人,其中一人以行政管理业务为专长,另一人以法律业务为专长或者就是律师)抗衡。