五、不做自己的法官

不做自己的法官，作为捍卫公正的基本原则，不仅适用于司法领域，也适用于行政领域以及其他所有可能因自身的利害关系而影响其公正判断的裁决领域，包括对既有成文法的解释的立法者。

在司法领域，比较典型的落实不做自己的法官理念的制度是回避制度，但一般指法官个人的回避。是否也有法院整体的回避呢？也是有的。法院的回避，就司法救济而言，就是要赋予当事人对管辖法院一定的选择权。

按照传统的管辖理论，上级法院在管辖方面的选择权优先于下级法院，即上级法院决定管辖的案件，下级法院只能认同；下级法院通常没有影响上级法院调整管辖的法定渠道和机制，当事人就更不用说了。

但这一“传统”已经成为历史：“163条”第6条的规定，“当事人以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权或者根据行政诉讼法第五十二条的规定，向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）书面告知当事人向有管辖权的基层法院起诉”。这一规定实质上就是针对中级法院的裁定管辖而言的，其新颖之处在于，从“当事人”角度出发，说明法院系统事实上承认当事人至少在此种情况下对级别管辖一定程度的选择权。也就是说，传统观念中以为当然的“本辖区内重大、复杂的案件”的判断权及启动权均应由上级法院主导的观点，已经在2018年的新司法解释中实现了突破、超越和扬弃。事实上，将这一内容放到诉讼实践中，完全可以理解：当事人自然会利用现行法的规定，尽可能寻求对自己有利的诉讼环境，从而不可避免地会现出其“自作主张”，将某些案件“以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层法院不宜行使管辖权”提请上级法院受理。司法解释对此做出的回应，也是对新《行政诉讼法》尊重、保障当事人诉权的立法新动向的一种积极的、建设性、创新性回应。不过，对新《行政诉讼法》所涉及的上述情形，说“163条”第6条只提到了中级法院对基层法院，没有提及可能性不大但非绝对没有可能的高级法院相应情形下的应对。

但真正赋予当事人此项权利的，不是司法解释，而是新《行政诉讼法》，即新法第52条因下级法院“既不立案，又不作出不予立案裁定”，“当事人”可以“向上一级法院起诉”的新规定。该新规提供的处理选项包括：“认为符合条件的，应当立案、审理”的，“决定自行审理”；“可以指定其他下级法院立案、审理”的，“指定本辖区其他基层法院管辖”。当然，这类案件与“依当事人申请”而改变级别管辖的案件不同的是，在相当程度上是下级法院的不作为与当事人的被迫选择相结合的。如果下级法院早点儿立案，大多数当事人很可能不会主动诉求高审级的法院，而宁愿在“家门口”就近解决其行政争议。

同样地，“163条”第7条的规定，也可以按照上述思路和逻辑来类比理解。与当事人“自作主张”相对应，基层法院也会有类似的“心理”活动历程，从而将某些本来应当由“其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级法院审理或者指定管辖”。对此，司法解释鼓励基层法院大胆尝试：“可以报请中级法院决定”，至于中级法院，则不能“人云亦云”，而“应当”有自己的判断：“根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）决定由报请的人民法院审理。”这3种处理方式，其实与“163条”第6条关于当事人在此种情况下提请上级法院受理时的处理完全一致。