四、法律概念界定的作用

法律概念界定的作用，自不言而喻。最基本的功能是确立核心制度，进而可以一以贯之地贯通制度体系。最直接的作用是简化表述文字，其次是可以明确适用范围，概括合法权利，有时还可以提升立法技术。

更重要的是，如果一部法律规范的核心概念界定失据，其后果将是灾难性的，最直接的后果就是相应法律规范很可能拿不上台面，更不用说颁布实施了。即使是已经通过的法律文件，立法史上也有因一个概念废掉一部法的先例。

（一）贯通制度体系

委托代理人是指受当事人或其法定代理人委托，代为进行行政诉讼活动的人，是实践中最常见的诉讼代理形态。

比较新旧《行政诉讼法》有关委托代理人的规定，其中立法技术上的完善和进步令人耳目一新。旧《行政诉讼法》第29条第1款规定：当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。新法第31条第1款将“代为诉讼”改为“作为诉讼代理人”。表义没变，但更为规范化了。一是明确了“诉讼代理人”的法定概念，不再需要借助“代为诉讼”迂回地理解或者演绎。二是将行政诉讼的代理人制度，串联到整个诉讼法，特别是《民事诉讼法》诉讼代理制度的规定体系中，从而无须再作更重复的具体规定。正因为如此，新法只说“作为诉讼代理人”就足够了，因为诉讼代理人如何行事，《民事诉讼法》有系统的规定。相对而言，旧法规定的“代为诉讼”，表面上看表述得更具体、更有可操作性，但由于没有系统的制度体系支撑，显然要单薄许多。

（二）简化表述文字

旧《行政诉讼法》第53条第1款规定：法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。新法第63条第3款将上述冗长的规定简化（如果加上被删除的第2款，简化前后的对比更明显）为一句话：“人民法院审理行政案件，参照规章。”

之所以会有如此简化立法语言的可能，有赖于我国在《行政诉讼法》颁布后25年间在立法领域的突出进步，特别是《立法法》颁布实施后对规章概念的法律化、标准化。而这些成果，恰恰是得益于《立法法》颁布25年前制定的《行政诉讼法》。

新《行政诉讼法》在这方面更进一步的创新，就是删除了旧法第53条第2款：法院认为地方政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高法院送请国务院作出解释或者裁决。这项修改，极大地简化了参照规章的程序，实质上大大加强了法院对规章的选择性适用权。其实质是将规章之间冲突的问题，通过赋予法院选择性参照的自由裁量权的方式予以解决了，不再越界寻求行政系统的解决，保证了司法的效率。从此以后，被告再以其适用的规章与原告认为其应当适用的规章相冲突为由，要求“送请国务院作出解释或者裁决”来“为难”法院的，法院可以直接宣布拒绝“参照”，不再受这一实际上从未适用也不可能适用的僵化程序的约束。

（三）明确适用范围

明确适用范围，就是明确核心法律概念。反之亦然。

王名扬老先生曾经说过：法律是分类的技术。注意，他老人家强调的是技术，不是艺术。艺术当然更高大上，但解决不了法律上的关键问题。技术的要求就是精细化，法律的适用必须严谨。这首先需要在包罗万象的大千世界中，划定某一特定法的调整范围，即界定法律的适用范围。

《耕地占用税法（草案）》第11条曾对“临时占用耕地”的纳税事宜作出规定，但未明确相关范围和要求，过于宽泛。常委委员和地方、部门建议[3]，对临时占用耕地退税的规定进行完善，明确临时占地的情形、退税的条件。[4]

2013年修正《商标法》时新增的第48条，对“商标的使用”作了立法解释：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。类似的解释，学术界有很多，实务界也会有不同的理解。

“商标的使用”就是如何使用商标，其核心就是解释“使用”，而“使用”一词普通得不能再普通，对“使用”的解释，不可能有什么理论上的创新，但在立法中却有重要的价值，就是廓清有关“商标的使用”的相应规范的适用范围。由于“商标的使用”同时又是《商标法》中非常重要的一章的章名。因此，对“商标的使用”的立法解释，就相当于对该章所列规范适用范围的进一步明确。

更为重要的是，在立法时将重要的法律概念的法律含义予以明确，这项立法技术的引入及普遍适用，本身就是立法技术发达的结果，也是立法体制更加完善的保障。只是《商标法》这样重要、这样具有广泛适用范围的法律，2013年才开始在立法上统一“商标的使用”的认识，对此，只能说还不是太晚。这一立法现象从一个侧面鞭策其他部门要好好学习领会这项立法技术，尽可能通过立法时的这一举手之劳，为所立之法的适用扫清基本概念认识上的混乱，提高法律适用的效率和效果。

（四）概括合法权利

2017年《行政诉讼法》第12条第1款第12项规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的诉讼。

这一概括规定，是2017年修正的《行政诉讼法》在受案范围方面拓展最多、力度最大的手笔，虽然因“隐藏”在“其他人身权、财产权”之后，表现得非常“隐蔽”而低调。但此前的概括式规定显然没有新规的范围大。

至于“合法权益”的范围，党的十八届四中全会《依法治国决定》有一个权威的论断：“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化”，即我国公民的合法权益包括：“人身权、财产权、基本政治权利等各项权利”以及“经济、文化、社会等各方面权利。”包括《行政诉讼法》列举的行政案件中不涉及人身权、财产权等合法权益的案件，这是由新《行政诉讼法》第12条第1款第1项至第11项以肯定式列举规定的。

在这方面，新法也有新的规定，但远谈不上重大突破。最突出的是将列举数目从7项增加到11项，增加了对行政确权（行政机关作出的关于确认土地、矿藏、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定）、行政征收（征收、征用决定及其补偿决定）、行政垄断（行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争）、行政合同（行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议）的可诉权利。在数量增加的同时，原有列举事项的实际分量也有显著提高，立法技术也更娴熟了。如对行政处罚、行政强制、行政许可类行政案件的列举，吸收了《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》的立法成果，表述更加规范、分类更加合理、列举更有概括性。

但是，正如上文所言，新法将“人身权、财产权”扩充到“（人身权、财产权等）合法权益”后，所有可以列举的案件，都已经由这一概括性条款囊括了。《行政诉讼法》已经完全没有必要再具体列举行政行为类别，作为界定行政诉讼范围的方法了，甚至整个行政诉讼受案范围一章都可以删除，仅用总则中一条概括性条款就足够了。但迈出这一步，目前似乎还有诸多考虑。

（五）提升立法技术

2014年修正《预算法》时，新增的第2条对《预算法》规范和调整范围，即适用范围作了界定：预算、决算的编制、审查、批准、监督，以及预算的执行和调整，依照本法规定执行。这应该也算是一项比较成熟，已经并且应当得到普遍应用的立法技术。通过对“本法”调整范围的界定，不仅可以对“本法”涉及的核心概念有进一步明确的法律认同，而且对“本法”实施，特别是与执法、司法密切相关的解释工作，都具有重要的指导作用。故适用范围或者核心概念解释，是一部法仅次于立法宗旨的重要内容。类似的立法例还有很多。如《行政处罚法》第2条：行政处罚的设定和实施，适用本法。该条在该法1996年初颁时即有。2005年初颁的《治安管理处罚法》第2条也有明白的内容，其重要作用是区分治安管理处罚与刑罚的关系，这是该法定位、实施中不可回避的首要问题。2016年颁布的《中医药法》第2条则对“中医药”作了界定，这无疑是该法最需要解决的首要问题之一。回过头来看《预算法》，确实有一种“灯下黑”的感觉：这么重要的一部法，立法技术上如此晚近才对如此重大的问题采取了补救措施。

另如，2005年《公司法》修订后，在其第十一章“外国公司的分支机构”中的第1条（即《公司法》第192条）规定：本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。而在自1993年起始的《公司法》此前三个版本中，同一内容都是放在该章第1条第2款。作为一个概念界定性条款，本条的出现位置，代表着一项新的立法技术，即明确某一部法律或者其某一章节中特定法律概念的准确蕴含。这项立法技术在我国立法不断完善的过程中，越来越多地出现在21世纪以来的立法中。

（六）法律概念界定失据的后果

一个概念废掉一部法，这是凸显法律概念重要作用一种夸张的说法，可能有些言过其实，但并非空穴来风。

1.不是法律概念

2019年6月25日，在国务院召开的全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议上，总理仍在强调，今年要把工业生产许可证种类再压减一半以上，中央层面再取消下放50项以上行政许可，整治各类变相审批。也就是说，虽然“行政审批”作为一个法律现象已经不复存在，但各种以此为旗号“分化”“瓦解”《行政许可法》的情形依然存在。

“行政审批”不是一个法律概念，因此也无须挖空心思去给它下一个大家都可以接受的定义。特别是2016年2月3日，《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2016〕9号）中已经明确：“以部门规章、规范性文件等形式设定的面向公民、法人和社会组织的审批事项已清理完毕。今后行政许可只能依据行政许可法的规定设定。”至此，“行政审批”这个概念从“理论”上退出了中国的历史舞台，如2019年2月20日，国务院召开常务会议，“决定再取消和下放一批行政许可事项、在全国全面开展工程建设项目审批制度改革”，都没有再提“行政审批”一词，改革的对象已经变成了“行政许可事项”。这一“简单的”自《行政许可法》2003年颁布即应实现的目标，比大家所预期的，晚了十几年。

“行政审批”作为不规范地指代、替代、混淆行政许可的概念，虽已退出了历史舞台，但由行政机关实施的各种“审批”，依然大量存在，且绝不会消亡。因为行政机关的所有行政行为，都是行政决定，其实质过程，就是一个行政机关实施的“行政”性的“审批”过程。如行政处罚决定的作出，需要行政机关内部的审批流程，部门规章的出台也需要行政机关内部层层把关、审批，税收征收决定，包括与之相关的“减税、免税”决定，也需要税务机关内部的决策过程。

因此，不能把所有的由行政机关实施的审查批准活动，都称为“行政审批”，更不能将这些广泛的行政性的审查、批准、决策活动，与作为行政行为种类之一的行政许可混为一谈。

2015年对《税收征收管理法》作出修改的核心内容，是“名义”上取消了“减税、免税”“审批”。之所以说是名义上的，至少有三个原因：一是2015年《税收征收管理法》修正时，固然取消了其第33条第2款中“减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批”，但该条第1款的规定更具有“根本”性：由“纳税人可以依照法律、行政法规的规定书面申请减税、免税”，调整为“纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税”。不难看出，“办理减税、免税”还是要按照有关“减税、免税”的“法律、行政法规规定”，向有“减税、免税”决定权的“批准机关”“申请”“办理”，而且这里的“批准机关”通常还是税务机关，相关“法律、行政法规”也会如此规定。

二是除了税务机关以外，其他机关、单位和个人无权决定“减税、免税”。对此，《税收征收管理法》早就规定：地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行。这一规定在“减税、免税”审批取消前就有，取消后依然保留，只是在“减税、免税”审批取消后，进一步强化了“减税、免税”只能由税务机关决定的法律原则。

三是作出“减税、免税”决定，属于税收征收管理的一项内部业务，本身不属于行政许可。这一点，与我们对行政许可概念的认识有关。这方面存在的误区，不是把非行政许可误以为是行政许可，就是把行政许可故意当成非行政许可的审批。这一切都来源于概念模糊、范围无所不及的“行政审批”。

有关“减税、免税”的决定，其实质就是税务机关决定征多少税，税收征收决定的一个种类或者其中的某一征税决定的一个需要考虑的环节和因素，不是一个独立的行政行为。将“减税、免税”的决定还原到这个层次，就能够看清其实质了，也就可以理解，为什么将“书面申请减税、免税”调整为“办理减税、免税”后，不应当视为一项行政许可的取消，而只能认为是此项行政活动名义上排除出行政许可领域的象征。

2.不确定法律概念

尽管对法律概念最基本的要求就是含义明确，而且要始终如一，甚至不限于一部法律规范中，在整个法律体系中，都要基本遵循这个标准。

但法律规范中确实有相当多的“不确定法律概念”，这些概念名曰“不确定”，但实际上其概念仍是比较明确的，如重大且明显违法等。这类概念存在的目的，就是赋予立法一定的灵活性，给行使权力的机关以自由裁量权。

（1）重大且明显违法

新《行政诉讼法》对无效行政行为的界定，除了“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据”这两个客观要件外，还有“重大且明显违法”的裁量要件。依现行法，“重大且明显违法”的情形包括[5]：

一是行政行为实施主体不具有行政主体资格。表面上看，这里没有“重大且明显”的因素，但从行政管理的实际出发，行政主体方面已经不可能有比这更“重大”、更“明显”的违法了。从形式逻辑的角度看，实施主体不具有行政主体资格的行政行为，根本就不是行政行为，当然就不可能对外（当然也包括对内）发生任何作用，也即根本没有任何法律效力。

二是减损权利或者增加义务没有法律规范依据。这还是在强调行政行为的效力，即是否影响到行政相对人的法益，包括是否减损了其权利或者增加了其义务。至于增加行政相对人权利或者减少其义务，也必须有法律规范依据。这类通常被称为授益行为的行政行为，如果没有法律规范的依据，照样没有法律效力。行政机关享有的任何权力，都是法律赋予的，都要有法律规范的依据，没有法律规范依据，行政机关即使对外实施授益行为，同样没有法律效力，即这些授益行为不应当存在。如果任其存在，谁能保证其不被用于“徇私枉法”“逐利违法”，谁能保证其不首先“惠及”其七大姑、八大姨？如此看来，新司法解释在这个问题上似有不严谨之处。

三是行政行为的内容客观上不可能实施。这种情况比较特殊，属于“口惠而实不至”。因其不可能实施，属于绝对无效。

四是其他重大且明显违法的情形。这依然是不确定的法律概念。

无论是“实施主体不具有行政主体资格”还是“没有依据”，都必须达到“重大且明显”的程度，才能作出行政行为无效的判决。当然，严格说来，以“重大且明显违法”作为“无效”的理由，仍有混淆违法与无效的无奈。但在汉语言文化环境下，要想从法理上截然厘清违法与无效的界限，就目前我国法理学研究的深度而言，还不现实。

（2）国家有关规定

原2007年《政府信息公开条例》第7条第2款中，有“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准”的表述，什么叫“国家有关规定”？不好说。2019年新条例第11条第2款将其修改为“法律、行政法规和国家有关规定”，也就是说，无论“国家有关规定”是什么，至少“法律、行政法规”规定的要达到“国家有关规定”的待遇。事实上，随着我国法治化进程的推进和立法技术的完善，“国家有关规定”这样的表述将会越来越少，此处的立法例就是这一过渡过程的一个样本。

原《劳动法》第15条第2款规定，文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。这里的“国家有关规定”，就是个非常具有过往时代的鲜明历史特色的不确定法律概念。

但是，国家有关规定的模糊性，直到2018年仍然存在：2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动法〉等七部法律的决定》，对《劳动法》第15条第2款修改时，将“必须依照国家有关规定，履行审批手续”修改为“必须遵守国家有关规定”。删除的“履行审批手续”，取消了对“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人”的行政许可。此次修法明确的是，“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人”并未禁止，可以依照“国家有关规定”继续操作，但相应的“国家有关规定”中，不能再有“履行审批手续”的内容；即使有，也不能再继续了。

依然不明确的是何为“国家有关规定”？或者说谁的规定可以称为“国家有关规定”？全国人大及其常委会、国务院都没有问题，但是国务院的部门规定呢？省级政府的规定呢？国务院部门的内设机构的规定呢？省市县乡人民政府的规定呢？省市县级人民政府的工作部门的规定呢？越往后越不好说。

当然，类似这样的疑问，成文法律规范中如果不写，就不会存在。

（3）“国家”是谁？

1993年12月29日颁布的《公司法》第67条，还有“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理”的规定，但究竟谁能作为此处“国家”的代表施行这一规定，或者说何等情况属于“国家授权”，没有明确。1999年该法修正时，就删除了“国家授权”这等“高大上”的规定，转而具体规定“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成”。至于“国务院或者国务院授权的机构、部门”是不是就是代表国家行事？这个问题，还需要再纠缠吗？

反过来则说明，类似“国家规定”“国家有关授权”之类的“法律用语”，已经作为旧时代的象征和符号，在新时代逐步退出历史包括立法的舞台了。