第二节 新中国成立70年民法理论研究发展的基本状况
经过民法学者70年的努力，中国民法学术研究蔚然已成规模，不仅协助立法机关建立起了具有中国特色的民事法律体系，为司法机关建立起具有中国特色的民事司法制度提供了重要理论支持，更重要的是把基本的民法概念和民法制度作为研究对象，在进行必要的知识准备基础上，完成了学说体系的创建，为编纂一部契合国情、体系融洽、逻辑周延、具有时代特色的民法典作出了充分的理论准备。
一、本书研究新中国成立70年民法理论发展的基本框架
根据民法典内部结构的区别与联系，以及我国民法学术发展的基本情况，本书的研究内容主要包括九个部分：第一部分为新中国成立后改革开放前中国民法的发展历程，第二部分至第九部分为改革开放以后40年中国民法的发展，分为民法总则、人格权法、婚姻家庭法、物权法、债法总则、合同法、侵权责任法和继承法八个部分。
（一）中国改革开放前民法的发展历程
在新中国成立后，国家制定颁布了包括《婚姻法》在内的大量单行民事法律、法规，并在1954年启动了第一次民法典编纂工作，适应了新中国成立初期社会生活和经济发展的需要，标志着新中国民法学发展的开端。但是，因中共中央全面废除了以六法全书为代表的旧法统，与旧法统相关的民法教材、学术研究乃至法科人员所拥有的民法知识体系也都随之失去了存在的价值。因废除国民政府旧法统而出现了一个法制建设特别是民法建设的空窗期，我国法院的民事审判工作处于无法可依的状态中，学术研究也基本中断。在这一时期，旧法既废，新中国民法学的发展主要体现为对苏联民法的全面继受。
在这个阶段，我国民法主要是对苏联民法的模仿，无论是民法体例、思想理念和基本原则等宏观层面，还是民法总则、物权法、婚姻家庭法、继承法和合同法等具体的部门法制度，无不受到苏联民法的深刻影响。限于历史条件，我国没有完成建立民法学体系的任务，其中所讨论的问题也都比较基础，甚至是粗糙的。但是，这个时期依然对构建我国民法体系做了一些有益的尝试，出现了一些有一定学术水平的学术著作和文章，培养了一批民法学专门人才，它不仅是我国民法的发展起点，还深刻影响了改革开放之后的民法学发展，具有广泛而深远的意义。
对于改革开放40年以来的民法发展，分为以下几个部分说明。
（二）民法总则
民法总则是民法学理论研究的核心，其研究状况及其发展程度能反映出整个民法学的研究水平及其发展进程。若要对民法总则的发展历程做一概述，就会发现这种发展一直是与整个中国民法学研究密切相关的。改革开放初期，经历了十年浩劫的民法学一片荒芜，甚至在相当长的时间内，许多人不知民法是何物。在20世纪70年代末期至80年代初期，我国法学界进行了一场民法和经济法的大论争，1986年《民法通则》的发布，承认了民法作为市场经济基本法的地位，结束了这场论争，为我国民法学研究的发展繁荣奠定了坚实基础。
《民法通则》是改革开放初期制定的一部具有民法总则性质的民法单行法，通过确立民法基本原则、民事主体和民事法律行为及代理制度，宣示民事主体享有的民事权利，建立较为完整的民事责任制度等立法举措，唤起了民众的民事权利意识，保障了中国经济社会的高速发展，奠定了中国民法典的基本框架和内容，在中国当代历史上具有重要价值。随着经济社会的发展，我国民法总则也随着时代发展获得了巨大进步，为制定《民法总则》奠定了基础。《民法总则》的制定完成，适应了时代经济、人文和法治特征的要求，彰显了民法典的人文主义立场和精神，保障了人对新型权利及其客体的享有和支配，是中国当代民法的历史性跨越，为我国民法典各个分编的编纂奠定了基础。
（三）人格权法
民法是人法，保护好民事主体的人格权，是宪法“尊重和保障人权”在民法领域的落实，是“以人为本”的指导思想在民法领域的体现。在我国，以“文革”结束开始进行改革开放为标志，立法者认识到保护人格权的重要价值和极端必要性，在《民法通则》中用单独一节规定了人格权的基本类型，并在第120条规定了人格权受到损害的救济规则。这充分尊重并反映了人民群众对加强人格权保护的意愿，奠定了我国人格权保护的基本方式，为我国人格权法理论研究提供了初始思路。而在我国人格权法立法相对粗糙的情况下，司法成为续造人格权法的重要力量。有学者曾提出“人格权是判例法”的论断，这是很有道理的。
相比民法中其他部分，我国人格权法理论在发展中引发争论的数量、规模和激烈程度都更为突出，且参与者也横跨实务界和学界。无论是人格权基础理论方面，如人格权的对象客体、人格权可让与性及其外部关系，还是人格权的具体内容，如具体人格权的种类、侵权规则设计、一般人格权存废及其内涵，抑或人格权的立法技术，如人格权是否应该法定以及独立成编等问题，无不存在激烈争论。在一定程度上，可以说我国人格权法理论的发展是以一次次争论为发展节点的。
在争论过程中，学者对于人格权法的理论探讨与体系构建，对我国人格权法理论发展意义重大。民法学者对人格权理论的关注与研究，使我国人格权法理论得到了长足的进步与发展，为我国的司法与立法提供了可靠的理论支撑，为我国人权保护事业提供了科学路径，逐渐形成了包含人格权基础理论（人格权总论）、一般人格权、具体人格权在内的，相对科学完整的理论体系，在研究范围和理论深度上，呈现出不断细化、深化的特点。
（四）婚姻家庭法
改革开放40年中，婚姻家庭法不断修改和完善以适应市场经济的发展，同时又反向带动着社会主义现代化建设。全球化视角下，婚姻家庭法在各国法典中均具有举足轻重的地位；地方化视角下，婚姻家庭法是最具有中国本土特色的法律，兼具伦理性和身份性、契约性和财产性。纵观婚姻家庭法的40年，不论是立法还是理论都具有重要的进步。
目前，我国的婚姻家庭法内容已经相对完善，形成了以《宪法》为基础，以《婚姻法》为核心，以《收养法》《老年人权益保障法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》以及相关司法解释为重要组成部分的婚姻家庭法律体系。其中，《婚姻法》历经三次调整，并出台了四部司法解释进行补充、解释，婚姻家庭法立法取得了显著的成就。而学术界对于婚姻家庭法的理论研究，呈现出阶段性特征：第一阶段为1980—2001年，侧重宏观研究，核心内容为具有本土特色的婚姻家庭价值基础理论探究以及以借鉴国外经验为基础的制度构建；第二阶段为2001—2011年，侧重微观研究，主要内容为具体制度的理解与适用；第三阶段为2011年至今，学界重新回归对法理基础、价值取向的考量，有关家事司法审判的内容也进入了学者的视野。
在过去40年中，婚姻家庭法立法与时俱进，学术研究成果丰富，成就值得充分肯定。不过，在婚姻家庭法的立法和司法中，“重婚姻关系轻家庭关系”实为一大弊病，为了改变婚姻家庭法为“结婚离婚法”的现状，未来应当加大对于家庭关系研究的广度和深度。此外，婚姻作为家庭和社会得以发展和延续的根本，面对未来科学技术的发展、不同学科交叉融合带来的挑战，民法婚姻家庭编急需积极作出回应，以保持我国婚姻家庭法立法的前瞻性与现实性。
（五）物权法
人的存在与发展离不开对于财产的拥有和支配，财产权不仅是一项法律权利，还是人立身处世的基础，具有重大的人文价值。在各种各样的法律中，物权法作为调整财产关系的法律，对国计民生具有重大的意义。而我国物权法研究起步较晚，自从全国人民代表大会将《物权法》列入“八五”立法规划，开始进入快速发展期。随后，梁慧星教授和王利明教授相继推出物权法专著，并分别领衔完成了《物权法专家建议稿》的起草工作，对于推动中国的物权法研究乃至推动《物权法》的出台居功甚伟。2007年，我国颁布了《物权法》，在此期间发生了《物权法（草案）》是否违宪的争论，其争论时间之久、问题之多、程度之激烈，在我国其他立法过程中都是前所未有的。
《物权法》颁布之后，确立了平等保护、物债区分、物权法定、征收补偿原则，明确了物权变动要件，扩充了善意取得制度，修正了担保物权制度，建构了完善的用益物权和物权保护制度，形成了以所有权为核心，规范人们对财产的支配和利用的物权法体系，对于进一步促进社会主义市场经济的发展、保护公民私有财产、推进实行依法行政具有重大意义。但是，《物权法》也存在许多的问题，如受苏联影响采用所有权“三分法”、登记对抗模式的含义不明、物权行为理论的争论、抵押物转让的限制、混合担保的履行顺序、让与担保的效力不明等问题，引发理论和实践中的诸多争议。
至今，《物权法》已经生效十余年，最高人民法院针对实践中出现的问题出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《物权法司法解释（一）》］，无论是学术研究水平还是司法实践经验都有了明显提升，为正在编纂的民法典物权编提供了充分的理论和实践基础。在编纂民法典过程中，涌现了许多新问题需要予以解决，如缓和物权法定原则的路径、是否设立居住权制度、“三权分置”如何在物权法中实现、改进物权登记制度、住宅建设用地使用权自动续期等。这些问题不仅亟须在民法典中予以回应，也是学术研究所必须关注的重点问题。
（六）债法总则
40年内学界对债法总则的研究取得了丰硕的成果，具体表现为对债的基本理论的理解进一步加深并取得了共识。譬如，对债的概念、债的发生、债的移转、债的保障和债的消灭等债权基本制度，对无因管理、不当得利等典型之债的规则设置，对悬赏广告、单方允诺等非典型之债的开放态度等方面，均取得了理论和立法上的共识。但是，学界的分歧也并不少，尤其是自立法体例引申而出的理论问题，如债的相对性原则、债权与请求权的关系、债与责任的关系等，都不容忽视。此外，尽管近年债法总则的研究方法逐渐丰富，以案例分析法、跨学科研究法、比较研究法等为主要研究方法的文献也逐年增多，值得欣慰。但是，该部分的主流研究方法仍以价值分析、逻辑辨析为主，缺乏对法经济学、实证研究等社会学研究方法的交叉使用，应予重视。
（七）合同法
合同法是民法学研究的重点领域，始终保持学术积累，[1]40年的研究成就硕果累累。总体来说，这40年的合同法学的研究有如下特征：在研究视角上，早期合同法学的研究内容以宏观和中观视角为主，并“由粗到细”，逐渐向中观视角倾斜，但较为缺乏对具体合同法实践问题的研究，并基本忽略了合同的制作与审查，可以说是“法律教义学的研究多于案例的分析研讨”。在研究方法上，以《合同法》的通过为节点，合同法学的研究立场由立法论逐渐转向解释论，又以民法典编纂的启动为节点逐渐转向立法论，偏重概念分析和体系化的思维方式，而较少运用社会科学的成果。在研究内容上，始终偏重总则，对分则的研究则相当薄弱，而比较法材料的运用贯穿始终，表现为介绍外国法的作品、跟踪国际合同法学的最新发展与以各国的制度和理论为《合同法》规范的论证基础。值得注意的是，近年来，合同法学界开始关注新的技术手段发展所致的新问题。
（八）侵权责任法
在传统大陆法系的民法典中，侵权行为作为债的发生原因，与不当得利之债和无因管理之债同属法定之债。1981年，《民法草案》提出将民事责任独立成编，1986年通过的《民法通则》将侵权的民事责任作为民事责任章的一节，为此后中国侵权法研究确立了基本方向。21世纪后，随着中国民法典的第四次起草开始步入正轨，关于侵权责任法是否应独立的问题引起了学术界的争论，2002年《民法草案》第八编正式确定了“侵权责任法”的名称和独立成编的体系。2009年《侵权责任法》发布实施，意味着我国侵权法与债法的彻底分离，为民法典侵权责任编的制定奠定了基础。该法批判借鉴了两大法系的先进经验，总结了我国近几十年来侵权理论与实务的发展经验，诸多具体制度彰显了鲜明的中国特色，通过列举民事主体的各项权利与权益，对受到侵害的民事权益提供了全面救济。2017年《民法总则》正式问世，《侵权责任法》也将在不久后修订成为民法典侵权责任编。
（九）继承法
继承制度是我国民法体系的重要组成部分，我国《继承法》自1985年10月实施以来，除同年9月发布实施的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法实施意见》）及其后较少的案件批复等司法解释对部分存疑之处进行补充规定外，国家立法机关从未对之做过任何大的变动或修改，但是，这并不意味着我国的《继承法》已经完善备至。
在这40年中，无论是针对继承领域相关问题的论文，还是体系化的专著都大量出现。学者除对遗产的概念特征、范围、法定继承、非继承人取得遗产的权利、被继承人债务的清偿问题等进行深入研究外，对继承法研究的重点还集中在遗产的范围、继承人范围与顺位等问题上。就遗产的范围而言，有学者认为对遗产的规定应坚持“凡私有财产均可为遗产”的观念。针对社会的发展与新技术领域的拓展，被继承人的遗体、知识产权中的财产权利、土地承包经营权成为讨论对象。对因网络发展而产生的虚拟财产的继承研究也不断深入。有关配偶是否应作为无固定顺位继承、孙子女和外孙子女的继承权如何保障、继承人范围应否增加、继承顺位可否调整等问题，更是引起社会的关注与讨论。在对遗嘱继承予以全面研究的基础上，学者认为也应在我国增设特留份制度，以在保护特别法定继承人利益的同时对过度的遗嘱自由进行适当限制。归扣制度、共同遗嘱存在的立法空白也应填补。学者也提出应与时俱进地将遗嘱或者遗赠扶养协议的证据方法扩及电子遗嘱对应的电子数据。而近代中国的分家习惯与继承法难以兼容。
经过专家学者多年的讨论、研究与积累，共识已远远多于分歧，有关继承法的相关理论及体系均已成熟，应抓住机遇，对我国现行继承制度进行全面改革，制定一部体系完备、内容全面、规则具体的继承法的条件已经具备。针对我国经济、政治及文化发展的现状，结合我国民众的继承习惯与继承观念，民法典继承编必将是我国继承制度经由多年发展、积淀后的完备之作，它必然成为我国民法典的重要组成部分，为司法机关正确处理继承实务与保障民众的财产继承利益服务。
二、回顾新中国成立70年民法理论发展与经验的重要意义
回顾新中国成立70年民法的发展，无论是对当下正在进行的编纂民法典工作，还是对民法理论研究，抑或对民法典颁布之后的法律适用，都有重要的意义，分述如下：
（一）为编纂民法典提供理论基础
民法是调整社会生活和市场经济的基本法，无论是概念体系，还是法律适用方法都趋于完善精良，素以结构缜密，理论深厚著称。在世界上的著名民法典中，无不是以完善的民法理论为基础的，《德国民法典》就因蒂堡和萨维尼的论证而推迟了近百年，他们争论的一个核心问题就是德国是否具有制定民法典的理论基础。现在，我国同样经历着民法典时刻，民法理论对民法典的重要性已经毋庸讳言，对我国改革开放以来理论发展的回顾可以总结经验成果，发现缺点不足，对民法典编纂过程中涉及的价值判断问题的决策提供学理发展脉络方面的理论支持，广泛凝聚实务、学术与社会各界的广泛共识，为编纂一部契合国情、体系融洽、逻辑周延、具有时代特色的民法典作出了充分的理论准备。
（二）提出民法学研究的新起点
在过去的70年期间，我国民法学术研究不断推出创新研究成果，已经形成了百花齐放、百家争鸣的繁荣局面，并且逐步将民法理论研究成果带出国门，奠定了中国特色民法理论发展的基础。在此过程中，我国民法学涉及的研究范围、覆盖的研究内容、使用的研究范式都经历了较大的变化与发展，在理论争鸣和与立法司法的互动中，产出了大量为解决实际问题提供理论支撑、为完善理论体系提供有益思考的优秀成果。同时，我国的民法学研究中也存在许多的问题，如甚少运用社会科学的研究成果、欠缺与其他学科的良性沟通与交流、对比较法的研究多流于表面、学术讨论规则以及学术通说的缺失等。
这些成果和问题反映了我国改革开放以来的民法学发展历程，需要从专业的角度科学体系地记述与反映，既是对我国数代民法学者孜孜不倦地投身于学术学究的肯定，也是进一步深入研究的基础。可惜的是，学界对于我国民法学研究发展进行系统化记述的成果相对较少，目前较为有代表性的成果有由《法学研究》编辑部于1990年编著的《新中国民法学研究综述》，由中国人民大学民商事法律科学研究中心自2012年以来发布的《CSSCI期刊民商事法律科学论文数据统计分析》系列文章，以及其他由学者个人完成的综述类总结性文章。以上成果为记述中国民法学发展做出重要贡献，但部分由于时间相对久远，对近二三十年来的发展未能记述；部分限于数据分析类文章的性质，对于具体理论的记述未能展开；部分囿于精力和资源之限，对于成果与理论的记述不甚全面。
在新中国成立70周年之际，有必要对70年来的民法学发展进行较为专业化和系统化的记述，本书选择对新中国成立70年以来民法发展的回顾与展望，正是为了弥补这种空缺。它不仅可以科学体系地记述与反映我国民法学的发展历程，还会对民法发展过程中积累的经验和出现的问题予以全面归纳总结，具有重大历史意义。梳理改革开放以来我国民法学的发展有利于对我国民法体系进行完善，进一步提高我国民法理论的科学化程度，同时也能够点出既有民法学研究中存在的问题，指明未来研究的方向，开启民法学研究的新起点。
（三）为司法实践提供有益借鉴
“徒法不足以自行”，法律的生命在于实践，无论是当下还是民法典颁布之后，法律适用都是检验立法和理论研究最好的试金石。我国属于大陆法系国家，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是严格适用法律，而非造法。为确保法律的适用具有统一性和可预测性，这就要求法官在解释适用法律时，既要对法律本身具有充分的理解和认识，又要遵循一定的章法。但是，与英美法系属于“法官法”不同，大陆法系属于“法学家的法”，也就是说最了解法律的不是法官，而是法学家，故而在法律适用中借鉴法学家的研究成果是非常有必要的。对新中国民法70年的回顾和展望，包括法官和律师在内的法律实务工作者可以借此了解法律制度的历史形成脉络，加深对立法的了解和认识，有助于他们忠实地适用法律。在遇到新问题、新情况的时候，民法学理论研究还能帮助其弥补法律漏洞，平衡法律稳定性与创新性之间的冲突。
三、回顾新中国成立70年民法理论发展的基本要求
对我国改革开放以来整个民法发展历史的评述，既不能满足于对具体问题的艰深考据，也要避免流于高头讲章似的空谈，而是要结合具体制度来展现中国民法的发展，归纳梳理和总结反思现行民事法律体系，总结现行民事立法的经验，并指出其中的不足，为立法提供共识基础，为司法提供理论借鉴，为学术研究提供起点方向。因此，本书不仅通过具体制度来表达对民法体系和内容的“一孔之见”，还立足高远俯瞰民法全局，反思现行民法体系，把握大势预测民法发展方向，因应时代要求指出现存问题。具体来说，对新中国民法70年的回顾必须满足全面性、体系性和前瞻性的要求。
（一）从多角度全面述评中国民法的发展
民法作为私法的基础，包括民法总则、人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债与合同法和侵权责任法等多个分支，体量宽宏，内容庞杂，涉及面非常广泛。而在过去的70年时间里，中国民法实现了从荒芜到初步繁荣的发展，取得了长足的进步，其发展历程曲折且艰难，既有许多非凡的成就，也有限于历史情境走过的弯路，对其进行全面描述绝非易事。在研究材料的选取上，应注意全面涵盖我国民法领域业已形成的专著、论文、综述、调研报告、专家建议稿、立法理由书、案例分析等文体形式多样、来源广泛的文献材料。在时间跨度上，必须要贯穿新中国成立70年以来的时间，特别是许多早期的学术观点、立法理由和裁判实践都深刻影响了当下以及未来的民法发展，需要特别予以关注。
（二）注重对现有资料的专业化体系化整合
著名历史学家克罗齐在其名著《历史学的理论与实际》一书中提出：“一切历史都是当代史。”这句话要表达的是历史学家的能动性，任何历史背后都隐藏着鲜活的思想，历史学家不只是在记述历史也是在建构历史。而对新中国民法70年的回顾和展望与之具有相似性，这要求作者不仅具有甘于落寞的考据耐心，还要深谙民法理论的结构体系。原因在于，民法本身具有深厚的理论基础，可谓是博大精深，无论是对比较法的借鉴，还是具有民族特色的概念制度，都必须在掌握体系严谨、层次分明的民法理论的前提下才能完成对我国民法70年发展的评述。可供操作的思路有，在对现有材料进行分类与归纳的基础上，提炼其中的研究对象与文献观点，对其进行适当的分类整理，以梳理我国民法发展的主要脉络，归纳各阶段关注的主要问题，专业系统地反映我国民法的发展成就，并在一定程度上分析和预测发展趋势。
（三）应当具有一定的前瞻性
如果说制定《法国民法典》的时代是马车的时代，制定《德国民法典》的时代是汽车的时代，那么，现在是处于互联网的时代、大数据的时代，无论是内在的精神思想还是外在的物质条件，都与过去存在很大的差别。在瞬息万变的互联网时代，没有什么是不能改变的，也没有永恒的真理，这对法律本身所固有的滞后性提出了严重挑战。比如，要约承诺缔约制度能否适用于诸如股票证券等由电脑自动匹配的交易过程中，脑死亡者是否具有民事主体地位，体外胚胎是否属于民法上的“物”，“后让与担保”是否具有担保效力，如何认定信用评级侵权等，这些问题既不能用传统的理论来解释，也不能脱离既有民法体系来讨论。对民法70年发展的回顾，就是要在归纳立法演变、司法动态和理论研究等诸项内容的基础上，关注民法和交叉领域中的有益成果，再总结反思现行民法体系的发展方向，对这些新问题、新情况予以回应，正所谓“鉴于往事，有资于治道”。
回顾新中国民法70年来的发展，可以看到，政治制度的昌明和民主，是民事立法、司法和学术发展的基础。如果没有实行改革开放，推行民主政治，就不会有民法立法的进步、民事司法的推进和民法学术的全面发展。因此，中国必须继续坚持改革开放政策不变，保护好改革开放的胜利成果，并且使其不断深化，以此推进中国的全面发展，建立真正意义上“中国的民法学”。中国民法学是对中国的民事立法、民事司法和与民法有关的其他社会实践具有解释力的学问，而非域外某个国家或地区民法学亦步亦趋的追随者。以此来看，中国民法学研究还要将眼光放宽到法典化之后，不但为民法的法典化提供必要的理论支撑，还要未雨绸缪，慎重考虑民法法典化以后的民法学的发展方向。正是在这个意义上，本书将会给各位读友特别是爱好民法理论和实践研究的读友，提供新中国70年来民法研究的基本资料和参考内容。
[1] 谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第1页。