第七节 代理
代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人实施法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的民法制度。代理制度作为法律行为的延伸，在我国立法进程中引发越来越多的争议和思考，其原因在于我国属于大陆法系国家，但同时借鉴了英美法代理制度，导致体系冲突。关于代理权的法律性质，学说理论上存在不同的看法。
一、代理的分类
关于代理的分类，《民法总则》第163条第1款予以规定，包括委托代理和法定代理。值得注意的是，《民法通则》中除了规定上述两种代理之外，还规定了指定代理。事实上，在《民法通则》颁布之前，中国学界就一直存在“三分说”和“两分说”的争论，但是“三分说”逐渐成为通说并体现在立法中。[1]在《民法通则》生效之后，上述争论仍然存在。“二分说”认为，《民法通则》的分类方式违反了体系，而且这种分类方法只是照搬了法定监护和指定监护的划分，并不合理。[2]此外，在制定《民法总则》的过程中，并没有规定指定代理，因为按照立法者的观点，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，而不属于独立的代理类型，法定代理和指定代理都是基于法律的直接规定而产生的代理权，在指定代理的情形中只不过多了一个指定程序而已，并不影响法定代理的性质。[3]因此，代理权只包括委托代理和法定代理。
二、代理权和代理行为
（一）代理权
代理权是指代理人基于被代理人的意思表示、法律的规定或者有关机关的指定，能够代理他人实施法律行为的权利。可以说，代理权是代理关系存在的前提，没有代理权，代理人与第三人的行为就没有法律上的联系。
在代理权的产生问题上，大陆法系与英美法系的认识是有差别的。大陆法系认为代理权的产生只能基于本人的授权行为即单方向代理人赋予可以代表自己的资格，与是否有与代理人合意的基础关系可以有关，也可以无关。在理论上，将代理权的授予理解为单方法律行为。而英美法系认为任何代理关系都必须是根据双方的合意产生，代理权直接源于本人与代理人之间的契约，只要本人授权和代理人接受授权即可在双方之间建立代理关系，代理权授予的行为没有单独的法律意义。
面对这种分野，代理权的性质究竟是什么就成为法学上一个争论较大的问题。对此，学者们各抒己见，提出了许多看法或观点，归纳起来主要有以下几种。第一，“权利说”。该种学说认为，代理权是一种独立的民事权利，在性质上与其他民事权利没有区别。理由是，代理权的产生基础是当事人意思自治，当事人可以在不违背法律的前提下，根据自己的需要随意创设权利。[4]至于它属于什么权利，学者们又有不同看法。有人认为，代理权是代理人对不特定范围的第三人进行活动的绝对权利；[5]也有学者认为，代理权属于一种财产管理权；[6]更有学者认为，代理权是与代理人的人身有密切关系的类似于监护权的一种人身权利。[7]第二，“资格说”。该说认为，代理权是一种资格或者地位，而不是民事权利。代理权源于行为能力与其同意，是基于法律规定或者本人之授予而产生的一种资格权，虽名为“权”，实际与其他权利不同，其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言，故代理权仅仅为一种资格或者地位。[8]第三，“权力说”。该学说认为，代理权是代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，是一种法律上之力，透过法律行为将其效果直接归属于本人身上。[9]而被代理人则承受这种被改变的关系的相应义务。[10]我国有些学者赞同此观点，如梁慧星教授认为，在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是“权力说”，并进行了较为深入的分析。第四，“权限说”。该学说认为，代理权名为权利，实为权限，其内容包括权利和义务两个方面。主要强调的是代理权与享有代理权的代理人之间没有利益上的直接关系。我国《民法通则》使用的“代理权限”一词，应作代理权范围的量的解释，与代理权的性质不能对应。[11]
（二）代理行为
代理行为就是代理权行使的行为，是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的法律行为。关于代理行为的性质，也存在不同的意见：其一，“被代理人行为说”，此种观点为德国学者萨维尼倡导，认为代理人实际上是被代理人的机关，被代理人正是借助于代理人来发出或者接受意思表示。其二，“代理人行为说”，此种观点为德国学者温德夏特所倡导，认为代理是代理人自己的行为，按照私法自治理论，代理人在从事代理行为时应当独立作出意思表示。[12]其三，“共同行为说”，此种观点认为应当将代理行为看作代理人与被代理人的共同行为，因此行为的要件应当部分以代理人为准、部分以被代理人为准。[13]对于代理权授予行为的性质，在理论和立法上我国均采“单独行为说”，这是学者之间难得达成共识的问题。
（三）代理权的授予行为与基础法律关系之间的关系
对于代理权的授予行为与基础法律关系之间是分离的观点，民法学界达成了共识，不存在争议。但是，代理权的授予行为中确立的代理权范围和基础关系中的约定没有差异，而基础关系存在无效或者可撤销的事由，此时代理权的授予行为是否一并无效或者可撤销，关于这个问题，我国学者未能达成通说，[14]主要有以下几个观点。第一，“无因说”。该学说认为，代理权的授予行为和基础关系是分离的，因此，基础关系的无效或可撤销并不必然导致代理权授予行为的无效或可撤销。第二，“有因说”。该学说认为，尽管代理权的授予行为和基础关系是相互分离的，但这并不必然能够推出代理权授予具有无因性。第三，“类型区分说”。该学说认为，对于代理权授予行为是否具有无因性不能一概而论。如果代理权是基于内部授权而产生，那么致使形成基础关系法律行为无效或可撤销的原因也同样影响意定代理权的授予；如果代理权是基于外部授权而产生，那么基础关系的无效或可撤销原则上不影响代理权的授予。
三、代理关系中的连带责任
《民法通则》公布以前，我国民法学界对代理关系中的连带责任讨论甚少。《民法通则》对代理关系规定了4种连带责任，这得到了一些学者的肯定[15]，同时也有学者提出了有力的质疑。有学者认为，由代理人和被代理人一起承担授权不明的连带责任是不合理的，授权行为的性质为单方法律行为，授权不明的过错在于被代理人，只能由被代理人承担责任。[16]也有学者认为，虽然代理人不应该承担连带责任，但其并非不承担任何责任，因为在授权不明的情况下，代理人仍然从事一定的代理行为也是有过错的，因此代理人应该根据其过错承担相应的责任。[17]还有学者认为，应该区分有偿代理和无偿代理，在无偿代理中，授权不明的责任应该由被代理人承担；在有偿代理中，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，代理人才负连带责任。[18]
近年来，有学者认为授权不明是意思表示解释与举证责任分配问题，在适用法律时只有有权代理和无权代理两种，而不存在所谓的“不明”代理关系，从根本上否定了授权不明问题的存在基础。[19]而《民法总则》第167条明确规定了明知代理违法的连带责任。知道代理行为违法的连带责任，表现为两种形式：一是代理人知道或者应当知道代理的事项违法；二是被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法。这两种情况下，代理人和被代理人要承担连带责任。《民法总则》第164条第2款还规定了代理人与第三人恶意串通的连带责任。这种违法行为，是代理人在代理活动期间，为了损害被代理人的合法权益，恶意地与第三人串通，共同实施侵害被代理人的违法行为，属于共同侵权行为，其行为后果是承担连带责任。《民法总则》第164条和第167条规定代理人与第三人恶意串通的连带责任和代理人与被代理人的连带责任在一定程度上缓解了上述学者的争议。
四、无权代理
无权代理是非基于被代理人授予代理权而发生的代理行为，由于该代理行为未经被代理人同意，故而原则上应为无效。但无权代理人从事的无权代理行为，并非一定不利于被代理人，从而无权代理行为的无效并非确定的无效，而是未决的无效，即效力待定。法律赋予被代理人以追认的形式嗣后同意无权代理行为的可能。经被代理人追认后，无权代理行为便归属于被代理人；未经被代理人追认，无权代理行为不得归属于被代理人，应由行为人承担责任。《民法通则》第66条第1款和《民法总则》第171条第3款均规定了该内容。
然而，对于该责任的性质历来存在争议，主要有以下三种学说。第一种学说为“合同责任说”。该说认为，在无权代理而订立的合同未受追认时，合同部分有效、部分无效，即在合同当事人方面否定了被代理人作为合同当事人的效果意思，而在权利义务方面则按照当事人的效果意思赋予法律效果。此时无权代理人和相对人为该合同的当事人，须享有和履行该合同下的权利和义务。[20]第二种学说为“缔约过失责任说”。该说认为，无权代理人承担的责任为缔约过失责任，其责任内容为赔偿信赖利益。[21]第三种学说为“法定特别责任说”。该说认为无权代理人责任是一种法定的担保责任或信赖责任，是法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益。[22]
此外，关于无权代理人向相对人承担责任的内容亦存在争议。争点一是无权代理人是否应承担实际履行的义务，抑或仅仅承担赔偿责任；争点二是对于赔偿责任而言，无权代理人是仅负担赔偿相对人信赖利益损失，还是也可能赔偿其履行利益的损失。对于争点一，观点一是无权代理人仅负担赔偿信赖利益，认为无权代理人责任为缔约过失责任者，顺理成章地主张无权代理人仅向相对人承担赔偿信赖利益的责任。[23]观点二是无权代理人承担实际履行的责任，或在不能履行时对善意相对人承担履行利益损害赔偿责任。[24]观点三认为无权代理人是承担实际履行责任还是赔偿责任，应当由善意相对人选择，在承担赔偿责任场合，原则上应是赔偿履行利益，但善意相对人可选择依照信赖利益赔偿标准主张权利。[25]观点四是借鉴德国法的做法区分无权代理人是否明知自己无代理权，在无权代理人明知自己无代理权时，善意相对人有权在无权代理人实际履行或赔偿履行利益之间进行选择，此时构成选择之债；在无权代理人不知自己无代理权时，其只向相对人负赔偿信赖利益之责，且该责任不得超过履行利益的赔偿。[26]
五、表见代理
与无权代理有密切关系的为表见代理。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖与无权代理人实施法律行为的代理。换言之，表见代理虽无真实授权，却有外表授权，符合代理的一般特征，法律使其具有代理的实质后果。[27]
表见代理历来都是我国学术界讨论的热点。关于表见代理的性质，学界众说纷纭，大致有三种意见。一是“有权代理说”，此说从表见代理的效力出发，认为外表授权是代理权产生的一种方式，故表见代理也是一种有权代理。[28]二是“无权代理说”，此说认为表见代理实为广义无权代理的一种，为保护善意相对人权益，特赋予其有权代理的效力。[29]三是“独立形态说”，此说认为表见代理是与有权代理和无权代理并列的一种代理形态，有自己独立的构成要件。[30]
关于表见代理的特别构成要件，我国民法学界存在两种对立的学说，即“单一要件说”与“双重要件说”。依“单一要件说”，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[31]依“双重要件说”，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知道代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[32]
《民法通则》第四章第二节规定了代理制度，但其中是否规定了表见代理，学说理论一直存在争议。“肯定说”认为，《民法通则》第65条第3款和第66条第1款第3句是关于表见代理的规定，或者说对于表见代理至少有所触及。[33]“否定说”则认为，上述两个条文的“立法本意仅在于，因被代理人有过错，故使其与代理人承担连带责任，实际上并非采纳表见代理制度”。[34]尽管有学者不同意上述“否定说”的分析方法，但是基于比较法对《民法通则》第66条第1款第3句的详细逻辑分析，同样得出“否定说”的结论。[35]
值得注意的是，司法实务中表见代理的案件屡见不鲜。法官在不少案件中都会援引《民法通则》中的上述两个条文解决表见代理案件，但是学理上总是存在缺陷。为弥补这一法律漏洞，《合同法》第49条对表见代理进行了明确的规定。《民法总则》第172条关于表见代理的规定就是源自《合同法》第49条，只是将“以被代理人名义订立合同”改为“仍然实施代理行为”。此外，在制定《民法总则》的过程中，曾经在此条款中增加了但书条款，但是最终仍然将但书条款删除。在讨论《民法总则（草案）》的过程中，有学者认为，基于《民法总则》的抽象原则法地位，不宜规定排除表见代理适用的具体情形，而应交由诸学说和判例予以类型化。[36]这种观点最终占据上风。
六、职务代理
“职务代理”概念的使用与《民法通则》同步，早在1986年，由亲自参加起草《民法通则》的江平教授和张佩霖教授所著《民法教程》中，就根据代理权产生的依据把代理分为法定代理、指定代理、职务代理和委托代理，并认为职务代理的代理权是根据所担任的职务而产生。[37]该教授基于对《民法通则》第64条进行严格的文义解释，将职务代理归入委托代理，导致“职务代理”一词在此后的民法学研究中几乎销声匿迹[38]。
即便如此，学界对职务代理的构成要件也没有达成共识，仍存在不同的观点。有的学者认为，职务代理中的被代理人须是一定的社会组织，代理人和被代理人之间存在劳动法律关系，而且担任一定的职务，还要求职务代理须发生在被代理人单位的办事机构。[39]有的学者认为，职务代理的基础关系是劳动合同，授权是基于特定的工作岗位，而且职务代理的权限范围永远具有法定性和概括性。[40]还有的学者认为，职务代理中的代理人是执行法人或者非法人组织工作任务的工作人员以该单位的名义执行其职权范围内事务的代理。[41]
《民法总则》中新增了关于职务代理的规定，明确了其构成要件，即职务代理的代理人是执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以该单位的名义实施法律行为。
[1] 《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第164页。
[2] 陈甦主编《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1152页。
[3] 李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第509页。
[4] 王家福、谢怀栻：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第136页；江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第73页。
[5] 张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第280页。
[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1998年版，第213页。
[7] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第213页。
[8] 张新宝：《代理权若干问题研讨》，载《法学研究》1987年第6期；佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第199页；李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第215页；郑玉波：《民法总则》，三民书局1997年版，第292页；魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社2000年版，第176页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第629—631页；张俊浩主编《民法学原理》（修订3版），中国政法大学出版社2000年版，第318页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第355—356页。
[9] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第242—243页；王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第199页。
[10] 何美欢：《香港代理法》，北京大学出版社1995年版，第4—5页。
[11] 江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第64页。
[12] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第404页；杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第269页。
[13] 龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第64—66页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第218页。
[14] 采“有因说”者如魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社2000年版，第178页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第230页。采“无因说”者如王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第641—644页；张俊浩主编《民法学原理》（修订3版），中国政法大学出版社2000年版，第321页。
[15] 杨家仁：《论代理关系中的连带责任》，载《政法论坛》1986年第4期。
[16] 张新宝：《代理权若干问题研讨》，载《法学研究》1987年第6期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第259页。
[17] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第637—638页。
[18] 魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社2000年版，第180页。
[19] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第332页。
[20] 崔建远主编《合同法》，北京大学出版社2013年版，第103页；马新彦：《民法总则代理立法研究》，载《法学家》2016年第5期。
[21] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第303页；杨代雄：《民法总论专题研究》，清华大学出版社2012年版，第265页。
[22] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第238页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第187页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第361页。
[23] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第303页。
[24] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第238页。
[25] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第188页。
[26] 崔建远主编《合同法》，北京大学出版社2013年版，第125页；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2001年第2期；朱庆育：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第362页。
[27] 刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第354页。
[28] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第259页。
[29] 郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2007年版，第130页。
[30] 郑云瑞：《民法总论》，北京大学出版社2009年版，第290页。
[31] 章戈：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期；佟柔：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第306页；胡康生主编《中华人民共和国〈合同法〉释义》，法律出版社1999年版，第85—86页；孙鹤：《表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心》，载《云南大学学报》（法学版）2004年第1期；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第506—507页。
[32] 尹田：《论表见代理》，载《政治与法律》1988年第6期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载《现代法学》2000年第5期；奚晓明：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期；李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1998年版，第257页；龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第589页；吴国喆：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，载《法学杂志》2009年第4期。
[33] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第289—230页；龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第589页。
[34] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第241页。
[35] 朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第365—366页。
[36] 谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。
[37] 江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，前言。
[38] 笔者在“中国知网”以篇名“职务代理”进行检索，搜到的论文只有6篇。
[39] 尹西明：《职务代理初探》，载《河北法学》1998年第5期。
[40] 刘静波：《以职务代理完善我国代理制度》，载《新疆大学学报》（人文社会科学版）2012年第2期。
[41] 杨立新：《民法总则》，法律出版社2017年版，第277页。