二、研究现状
（一）对共犯从属性的研究缺乏体系性构建
对共犯从属性问题的既有研究，欠缺与相关共犯基础理论之间的系统性建构。
目前，学界对共犯从属性问题的研究多是从该问题本身出发，围绕共犯的实行从属性或共犯的要素从属性进行探讨。然而，研究共犯从属性问题的前提是采纳区分制犯罪参与体系。因此，作为理论研究的前提，应当首先证成区分制体系的必要性和合理性。虽然区分制犯罪参与体系被德日等典型的欧陆国家立法所采纳，在我国理论界也一直作为共同犯罪的解释方法发挥重要影响，但在我国刑法没有明文表态采用区分制参与体系的立法背景下，近些年来，区分制体系受到了单一制阵营强有力的批评。[1]面对单一制的支持者越来越多的局面，对于单一制阵营提出的颠覆区分制理论根基的质疑，区分制阵营至今未作出有力的回应和调整。因此，在区分制体系本身不稳固的情况下，直接去探讨共犯从属性问题的做法，违背了理论研究的体系性逻辑。此外，共犯从属性问题的具体归结应当是以共犯的处罚根据为基础。但在共犯从属性特别是违法从属性问题上，既有的研究往往跳脱共犯处罚根据论，草率地在共犯从属性问题上作出结论。例如，在共犯的限制从属性说作为现今的通说这一理论背景下，也陆续开始有学者转而支持共犯的最小从属性说。[2]然而，共犯的最小限从属应当是共犯处罚根据论中纯粹肇因说的理论归结，但支持最小从属性的学者并未在共犯处罚根据论上关注或采取纯粹肇因说。而没有共犯理论基础的支撑，这些观点也只是在突兀地自说自话，合理性和说服力都大打折扣。再者，在既有研究下，共犯的处罚根据与共同正犯的本质问题多被分开来探讨。犯罪共同说和行为共同说的对立被限于对共同正犯问题的解释和说明。[3]但事实上，同是对犯罪参与本质的阐释，共犯的处罚根据论与共同正犯的本质论应当是关联并且互通的。而二者的关联性，以及相互佐证进而对共犯从属性问题提供理论支持的进一步可能，都在极大程度上被忽略了。
（二）学界的主流观点面临危机
作为共犯从属性问题的理论前提，区分制体系在形式区分标准和实质区分标准之间进退失据，面临理论根基崩溃的危机。近些年来，单一制体系在我国的受众者逐渐增多，单一制阵营针对区分制赖以存在的理论基础进行了颠覆式的批判，气势咄咄逼人，论点掷地有声。这些批评使得区分制陷入了在形式与实质之间迷失自我的被动局面。作为区分制的立论基础，面对正犯和共犯的区分标准不断实质化的发展趋势，单一制阵营学者一针见血地指出，间接正犯、共同正犯以及共谋共同正犯类型，这些为弥补区分制体系的缺陷而提出的扩张的正犯概念，实际上背离了区分正犯和共犯的初衷，已经动摇了区分制的根基。[4]其他学者也认为，区分制之下正犯标准的实质化，特别是犯罪支配理论的兴起，已经导致正犯的概念泛化。如此一来，限制正犯概念建立在构成要件明确性上的所谓限制机能荡然无存，正犯和共犯的界限愈显模糊，在本质上，已经瓦解了限制正犯概念及以此为基础建构起来的区分制体系。[5]还有观点从另一角度指出，区分制体系试图在区分标准实质化的路径下，让正犯和共犯的界分一揽子解决犯罪参与现象中的定罪与量刑问题，不仅过分夸大了区分制的作用，也混淆了共犯定罪和量刑的功能和界限。[6]鉴于正犯和共犯区分标准的实质化已经使得区分制体系陷入了重量刑的单一制逻辑，区分制阵营的学者开始主张回归最初的形式区分标准，即定罪时根据犯罪参与者形式上的参与形态区分正犯与共犯，量刑时再根据犯罪参与人对犯罪的贡献，即所起作用的大小区分主犯、从犯与胁从犯，由此形成了正犯未必是主犯、共犯未必是从犯的双层参与结构，实现了对共同犯罪参与人定罪和量刑的分离。[7]然而，区分制存在的关键意义在于，能够标识在不法上存在实质差异的参与类型，而仅仅依托于表象上简单、僵硬的形式逻辑，根本无法对参与行为在规范意义上的实质差异作出准确的识别。而且，这种将正犯和共犯的区分系于简单的形式标准的做法，与功能的单一正犯体系也没有明显差别。因此，在形式与实质之间徘徊的区分制，均已落入了单一制的圈套。在区分制体系的存亡危机之下，探讨共犯从属性问题，实属无本之木。
作为共犯从属性问题的理论基础，共犯的处罚根据论未受到充分的重视，既有的观点也是保守而陈旧。比起对共犯从属性问题的热衷，区分制阵营对共犯处罚根据论的研究则显得有些冷清。然而，共犯从属性问题乃是作为共犯处罚根据的理论归结而存在。因此，在共犯从属性问题的研究上，忽视、欠缺或违背共犯处罚根据论的做法，是有些本末倒置了。就既有的关于共犯处罚根据的观点而言，也是存在多重问题。因违背个人责任原则而被诟病的共犯借用犯说及责任共犯论，在我国仍然得到适用。[8]因果共犯论内部的修正肇因说和折中肇因说[9]虽然在大陆法系刑法学界取得了稳固的主流地位，但二者在论证方法上各自存在无法解决的理论痼疾。详言之，修正肇因说在论证方法上“倒因为果”，即其一方面认为教唆犯引起了正犯的不法，另一方面又认为教唆犯从属于正犯的不法，从而出现了因果倒置的逻辑混乱。而折中肇因说在论证方法上则自我矛盾，即“共犯具有独立的违法性”与“共犯的不法是从正犯导出”在法理基础上完全对立，但折中肇因说出于解决某些具体问题的需要，将二者牵强地杂糅到一起，必然使其理论基础出现不可调和的矛盾。正因为被追捧的修正肇因说和折中肇因说在方法论上存在上述逻辑弊病，二者始终无法为“何以共犯的不法必须从正犯导出”提供充分的理论依据，而折中肇因说出于妥协不得不开始承认部分“违法的相对性”，也是借用了纯粹肇因说的理论立场。可以说，在主流的共犯处罚根据论自以为合理稳定、早已开始养尊处优时，背后却暗藏着源自理论基础的诸多危机。如果不对共犯的处罚根据论进行整改，共犯从属性问题的研究将始终无法突破樊篱，终将成为无源之水。
作为共犯从属性的具体问题，共犯的实行从属性和要素从属性均面临质疑。就共犯的实行从属性问题而言，有单一制学者立足于我国刑法第29条第2款处罚教唆未遂的规定，以及刑法分则将许多教唆行为、帮助行为规定为独立犯罪的立法现象，主张我国刑法并没有采取共犯的从属性说。论者还指出，共犯的实行从属性原则主张正犯未着手实行之前不能处罚共犯，不具有理论上的合理性，会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围，有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。[10]必须承认，如果共犯的实行从属性意味着正犯尚未着手共犯就不能受到处罚，那么上述关于共犯从属性的批评确实是无法回避的。然而，这样定义共犯实行从属性的意旨，或是出于误解，或是基于早期传统的见地。立足于区分制体系，基于现实需求的考虑，对共犯实行从属性的内涵完全可以，也有必要作出澄清和新的解释。关于共犯的要素从属性问题，严重背离个人责任原则的严格从属性说在我国依然发挥影响，[11]但学界的通说已经转向了放弃共犯对正犯有责性的从属，保留共犯对正犯不法从属的限制从属性说，该说不仅在德国[12]、日本[13]以及我国台湾地区[14]是主流见解，亦获得了我国大陆诸多学者的支持。[15]然而，共犯的限制从属性说并没有摆脱背反个人责任原则的魔咒。不同于纯粹的事实性问题，违法性和有责性一样都属于价值层面的规范性判断，而价值性判断必然因评价对象的情况而异，并无必然从属于他人之说。近年来，共犯不法的独立性在应用领域的表现也越来越凸显。立法上、司法上活跃的“共犯正犯化”现象，事实上已经在一定程度上承认了共犯不法的独立性。在技术改变人类行为模式的发展情境下，借助互联网的技术影响，网络共犯也呈现出了明显的独立违法现象。2019年开始施行的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》将帮助信息网络犯罪活动的适用范围扩大为无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但帮助行为本身满足入罪标准的情形，就是直接突破共犯违法从属性的典型表现。因此，作为要素从属性通说观点的限制从属性说，必须抛却理论地位的优越感，进行理论立场上的自我反思。
（三）司法实务呈现“两极化矛盾”
共犯从属性问题在司法实务中表现为共犯的实行从属性观念尚未完全建立，在要素从属性上却又坚持严格从属性的“两级化矛盾”。一方面，在共犯从属性问题上，我国司法实务仍然在应用共犯独立性说，并未彻底接受共犯的实行从属性观念。表现为，在正犯尚未着手实行犯罪的情况下，司法机关仍然将教唆未遂以犯罪未遂处罚，虽然在法律适用上多是援引对犯罪形态的定性比较模糊的刑法第29条第2款，但通常会在裁判理由中表露出将教唆未遂认定为犯罪未遂的司法态度，从而表达了共犯独立性说的立场。例如，行为人接受霍某雇佣对被害人实施伤害行为，但行为人并未实际着手实施伤害行为，只是烧毁了被害人的小汽车。审理该案的法院根据刑法第234条第1款以及第29条第1款、第2款的规定，判决被告人霍某构成故意伤害罪（教唆未遂）。裁判理由进一步表示，雇佣犯罪是教唆犯罪的一种特殊形式，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，对雇佣人一般应单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。[16]这种在正犯尚未着手时直接将教唆未遂认定为犯罪未遂的做法，是典型的共犯独立性说的表现。另一方面，在共犯的要素从属性问题上，我国司法实务则一直在适用共犯的严格从属性说。如由哈尔滨市道外区检察院负责公诉的一则案件中，24岁的甲教唆15岁的乙盗窃，后赃物被二人共同挥霍。承办该案的检察机关认为，本案中被教唆人乙尚未达到刑事责任年龄，属于被甲利用的犯罪工具，因此，甲构成盗窃罪的间接正犯。[17]司法机关在其他相关案件中也表达了同样的意见，即只要被教唆者、被帮助者未达到刑事责任年龄，教唆者、帮助者就不能作为共犯处理，一律认定为间接正犯。[18]而这种不考虑被教唆者实际上是否具有规范意识，径直根据被教唆者未达到法定责任年龄即将教唆者认定为间接正犯的做法，正是适用了共犯的严格从属性说。共犯的实行从属性尚且根基不稳，对共犯的要素从属性在把握上又过于严格的司法局面，在共犯从属性问题上可谓纠结而矛盾。