二、区分制犯罪参与体系与共犯从属性
笔者认同区分制犯罪参与体系存在的合理性，但同时认为，区分制犯罪参与体系必须正视来自单一制阵营的批评，从正犯和共犯的区分标准、对共犯从属性的理解和定位，以及基础性的限制正犯概念等角度，作出必要的修正和调整。
（一）区分制犯罪参与体系的必要性与合理性
在犯罪参与体系的选择上，区分制和单一制的较量，是无法从所谓立场优越性断然得出结论的，应将视线转移到对共同犯罪的解释技术上，即哪一种方法更有利于提升法律评价的精确性。而相较单一制，区分制正是体现了刑法的精巧性发展。
1.区分制还原了共同犯罪参与行为在支配能力上的本质差异
笔者认为，虽然共同犯罪中所有的参与行为均与法益侵害结果之间具有因果关系，但并非所有的参与行为都能支配整个法益侵害的事实，也即，共同犯罪的参与行为在“犯罪构成事实支配能力”上存在实质差异，与不具有支配能力的参与行为相较，具有支配能力的参与行为在不法性上为重，这就使得参与行为的不法呈现出规范层级的不同。而区分制对参与类型的划分，正是为了还原共同犯罪的参与行为客观上存在的这一实质性差异。单一制阵营对区分制的解读思路正好相反，即区分制并非为了对参与行为在定罪和量刑上适用不同的处遇，才划分正犯和共犯，[64]而是由于参与行为在犯罪构成事实的支配能力上呈现出的本质性不同，作为对客观事实的描述，才划分出规范层级不同的参与类型。或者说，在定罪阶段对参与类型的不法性作出价值层级的划分，是源于对共同犯罪这种客观现象的反映，而单一制主张各参与类型在不法上价值等价，反而没有充分的理论依据。
首先，对参与行为适用同一法定刑，是因为他们侵害的是同一法益，并不能说明参与行为价值等同。有支持单一正犯体系的学者认为，对共同犯罪中各参与形式适用同一法定刑，也可以认为是各参与形式具有相同价值的归结。[65]但笔者认为，对参与行为适用哪一法定刑，取决于其侵害了哪一法益类型，故对共同犯罪中各参与行为适用同一法定刑，只能说明他们侵害了同一法益，并不能为各参与行为在不法上价值等同提供任何理论依据。换言之，虽然参与行为在不法的规范等级上不一，但只要他们侵害的是同一法益，当然都要适用针对该法益侵害类型设置的同一法定刑。
其次，不对过失犯罪的参与形式作出划分，是基于过失犯罪的特殊性以及简便处理的需要，并不能表明所有参与类型在价值上都是等同的。有学者认为，在过失犯的场合，不区别参与形式，一般地采用了单一正犯体系，这说明单一制具有合理性，因而在故意犯的场合也可以作同样的理解，即各参与形式在价值上也是等同的，而不应当有价值层级的划分。[66]但正如韦塞尔斯所说，过失犯和故意犯的结构不同，过失犯的行为人是以违反谨慎义务的方式对构成要件的实现作出了贡献，因而对过失犯的参与类型作出划分并无意义。[67]笔者也认为，过失犯罪的不法和罪责较轻，刑法例外有规定时才构成犯罪，所以，不对过失犯罪的参与形式作出划分，进行简单处理，无明显不妥。但这属于特殊问题特殊对待，并不能表明共同犯罪的参与行为原本在不法上就是价值等同的。
最后，对参与行为在量刑上的灵活处理，是源于参与行为在个案中实际发挥的作用不同，并非源于参与行为在不法上价值相等。有学者认为，存在针对共动关系的特别量刑事由，也体现了参与行为的相同价值，因为之所以必须存在这样的规定，正是源于在构成要件层面将各参与者的不法视为价值相同的东西。[68]但笔者认为，参与类型的划分与参与行为的量刑是两个问题。换言之，即便在构成要件阶段根据对法益侵害事实的支配能力，划分出不法等级不同的参与类型，但在量刑阶段，原本不法性较重的参与行为所具有的犯罪构成事实支配能力，未必在事后现实地发挥出来，因而在量刑上也就未必一定适用较重的刑罚。[69]所以，仅仅根据共同关系在量刑上个别化、灵活化，反推参与行为在构成要件层面的不法性上价值等同，并不正确。
由上可见，区分制参与体系对正犯和共犯的类型划分，是对二者在犯罪构成事实支配能力上存在的实质差异的客观反映，而单一正犯体系主张各参与行为在不法上价值等同，并无充分的、有说服力的论据。
2.区分制使得不同的参与类型在定罪层面能够受到不同的规范评价
笔者认为，区分制根据共同犯罪的参与行为在不法上的实质差异划分参与类型，并非像单一制所认为的那样，对定罪和量刑意义不大。[70]就定罪来说，对于能够支配整个法益侵害事实的参与行为，在定罪层面将其划归为正犯类型，能够在该阶段表面其本属于不法较重的参与类型；而对于那些虽与法益侵害后果具有因果关系，但对法益侵害事实不具有支配能力的参与行为来说，在定罪阶段将其定性为共犯，也可以在该阶段表明其本属于不法较轻的参与类型。换言之，区分制对参与类型的划分，能够使得不同类型的参与人在定罪层面即受到其本应获得的层级不同的价值评价，而这正是区分制较单一制之精巧所在，以下举例说明。
间接正犯和教唆犯的区分在定罪阶段的必要性。如甲误以为乙是正常人，教唆乙去杀人，但实际上乙是完全没有刑事责任能力的精神病人，并在该状态下实施了杀人行为。反之，甲误以为乙是未满14周岁的孩童，教唆乙去盗窃，但实际上乙已经满16周岁。[71]前一案例属于以教唆犯的意思实现了间接正犯的客观效果，后一案例则是以间接正犯的意思实现了教唆犯的效果。对此，单一制阵营认为，区分制之下的间接正犯和教唆犯实际上都是利用他人实现犯罪的类型，因而都属于间接性正犯，根本没有必要作出区分，所以就上述案例而言，不必判断乙实际上是否具有刑事责任能力，直接将甲认定为杀人罪或盗窃罪既遂即可。[72]但问题是，行为人利用不具有辨认控制能力的精神病人犯罪，与利用具有正常辨识控制能力的正常人犯罪，在客观上具有实质性不同。就前者来说，由于利用对象不具有辨认控制能力，所以利用者能够支配整个法益侵害事实；就后者来说，由于利用对象具有辨识控制能力，利用者就只是开启了侵害法益的因果流程，却无法支配法益侵害事实。而利用行为在支配能力上的这种客观差异，理应使其获得规范层级不同的价值评定。正因如此，就上述案件，区分制才会纠结于被利用者是否具有实际的责任能力、利用者是否具有支配意思，因为这直接决定了利用者是具有支配能力的参与类型（间接正犯），还是不具有支配能力的参与类型（教唆犯），进而在定罪阶段影响对利用行为不法性的规范评定。就案例一而言，由于甲只具有教唆意思、不具有支配意思，因而不属于具有犯罪事实支配能力的参与类型，应认定为教唆犯，而非规范层级较重的间接正犯；就案例二而言，由于甲客观上无法支配犯罪事实，同样只应认定为教唆犯。这样的处理方式正如有学者所言，是刑法对共同犯罪精确分析、严格认定的体现，符合刑法精确、严谨的要求。[73]
共同正犯和帮助犯的区分在定罪阶段的必要性。同理，区分制之所以致力于共同正犯和帮助犯的区分，也是因为二者在对法益侵害事实的支配能力，进而在定罪阶段应当受到的规范评价上，均有差异。以“择一的事实贡献”为例，在数人基于共同的谋杀计划，分别在一栋房子的各个门口、树林里的各条出路或潜伏在各个城市守候被害人，但只能是其中一人现实地实施了杀人行为的场合，对其他参与人到底是认定为共同正犯还是帮助犯，在区分制内部存在很大的争议。[74]而刘明祥教授认为，这种争议是没有必要的，因为根据单一正犯体系，所有的参与者都是基于共同的杀人故意而参与了导致他人死亡的犯罪事实，故将其全部认定为故意杀人罪既遂即可。[75]但正如笔者前文所言，单一制的这种处理方式忽视了参与行为在支配能力上的实质性差异，定罪上的粗糙处理没有显现出各参与行为应当受到的规范评价的不同。而区分制之所以根据不同的情形，将“择一的事实贡献”中未实际实行的其他参与者认定为共同正犯或共犯，[76]正是为了彰显参与行为之间在不法上的实质差异，进而使其在定罪层面能够基于正犯或共犯的定性而受到本应获得的差异性规范评价。应当说，这是刑法对共同犯罪的认定精细化的表现，虽然不可避免地会出现区分困难的情形，但不能由此否定对参与类型进行区分所具有的在定罪层面的积极意义。
3.区分制对参与类型的划分能够为参与人的量刑提供参考因素
单一制经常批判区分制的一点是，区分制使得不同的参与类型与固定的重刑或轻刑绑定，束缚了刑罚个别化的实现。[77]不得不承认，传统的区分制主张共犯比照正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上对正犯的处罚重于共犯，[78]确实会妨碍刑罚个别化的实现。但笔者认为，这实际上是部分主张区分制的学者作茧自缚，事实上，采取区分制与刑罚个别化的实现并不矛盾。
参与类型的划分能够对参与行为的量刑提供参考因素，但并非决定性因素。笔者认为，因为区分制对参与类型的划分是依据定罪阶段各参与行为在犯罪构成事实支配能力上的差异，而量刑阶段则是要根据各参与行为在事后现实发挥的作用处罚，所以，二者完全可能分离。详言之，在定罪阶段，虽然理应根据参与行为在支配能力上的差异作出划分，以彰显出其本身是不法层级较高，还是较低的参与类型，但在量刑阶段，原本属于不法层级较高的参与类型所具有的支配能力，未必在事后现实地发挥出来，因而，并非所有具有犯罪构成事实支配能力的正犯，都要在量刑阶段判处重于共犯的刑罚，这取决于其犯罪事实支配能力是否现实地发挥，进而是否在个案中现实地起到了重要作用。换言之，区分制基于法益侵害事实支配能力的差异对参与类型的划分，对于各参与人在量刑阶段的意义只是一个参考性因素，最终还要看各参与行为对法益侵害事实在事后起到的实际作用。以上述“择一的事实贡献”为例。如多名杀手潜伏在一栋房子的几个出口伏击被害人，最后由一名杀手杀死了被害人。虽然能够认定所有杀手在该具体的时空条件下，都具有杀死被害人的支配能力，因而均是共同正犯，但由于只有一名杀手现实地发挥了这种支配能力，就其他没有实际发挥支配能力的共同正犯来说，对于被害人的死亡所起的实际作用并非如实际实行者那样重要，故在量刑阶段，尽管对现实地发挥支配能力的正犯应当判处较重的刑罚，但对于没有发挥出这种支配能力的其他正犯而言，完全可能判处较之为轻的刑罚。这与单一制所主张的对共同犯罪应根据各个参与者所起的实际作用来量刑[79]并无不同，只不过在区分制之下，事先对参与类型在支配能力上的划分，能够为事后参与人的量刑提供一个稳定的参考标准，比单一制在量刑上的“摸黑处理”更精致、更成熟。[80]
值得说明的是，参与类型的划分只是影响参与人量刑的因素之一，而非全部因素。虽然参与行为是否具有支配法益侵害事实的能力以及这种能力是否在个案中现实地发挥出来，能够影响参与人刑罚的轻重，但这也只是影响参与人量刑的因素之一，至于对各参与人最终适用何种程度的刑罚，还要在个案中综合其他能够影响参与人不法和罪责的因素进行全面的考量。如刘明祥教授认为，在共同实行犯罪的场合，可能有的实行犯是被胁迫参加犯罪，理应判处较轻的刑罚，但根据区分制，这种情形属于共同正犯，所以对各实行者在处罚原则上都应当是相同的，这就无法体现刑罚个别化、无法实现区别对待的刑事政策思想。[81]德日等采取区分制的国家为了解决这一问题，出现了“实施实行行为的共犯”之现象，[82]但这已经违背了区分制的初衷。[83]笔者并不赞同这种观点。在上述共同实行犯罪的场合，由于每个实行者都具有对法益侵害事实的支配能力，的确属于共同正犯，但这只是影响其刑罚轻重的因素之一，对于其中被胁迫参与实行犯罪的人，由于其期待可能性降低，所以在综合考虑后对其在量刑上有所减损，自是当然，与区分制本身并不矛盾，因为参与类型的划分本来就只是对参与人量刑时考虑的因素之一而已。至于德日之所以出现“实施实行行为的共犯”，是因为其立法上对正犯和共犯的量刑作出了不合理的束缚所致，而在我国刑法中，主犯和从犯的规定恰恰能够赋予对正犯和共犯量刑上的灵活化，因而也就能够维持区分制的本来面貌。对此，下文还将作出进一步说明。
4.立足于区分制主张共犯从属性能够妥当地限定犯罪未遂的成立范围
笔者认为，区分制根据参与行为对法益侵害事实的支配能力的差异，划分共犯和正犯类型，进而主张共犯对正犯具有实行从属性，能够妥当地划定与共同犯罪相关的未遂犯的成立范围。
一方面，主张共犯的实行从属性能够避免将教唆未遂、帮助未遂认定为犯罪未遂，进而也就避免了不合理地扩大共同犯罪中犯罪未遂的成立范围。共犯的实行从属性说主张，由于教唆犯、帮助犯自身不能对法益侵害后果的发生造成现实危险，所以教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂，以某一正犯着手实行犯罪为必要。这就避免了单一制主张各参与行为只对其固有的未遂、既遂进行答责，可能导致的扩大未遂犯处罚范围的风险。如前面提到，主张单一正犯体系的奇纳甫菲尔认为，在甲教唆乙杀人，但乙后来放弃了杀人计划的场合，也能够将甲的教唆作为其固有实行行为的着手而认定为犯罪未遂。[84]但在被教唆者乙尚未着手实施杀人行为的情况下，不存在导致他人死亡的客观危险，此时，将教唆者甲认定为杀人罪未遂，明显扩大了未遂犯的处罚范围。而根据共犯的实行从属性说，由于正犯乙尚未着手实行杀人行为，故甲不能成立杀人罪的未遂犯，这便合理地控制了教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂的范围。
另一方面，区分制根据对法益侵害事实的支配能力划分正犯和共犯，并在此基础上主张共犯的实行从属性，使得对共同犯罪中犯罪未遂的认定更加精细化。虽然功能的单一正犯体系对共同犯罪的参与行为作出了形式上的划分，即诱发正犯、援助正犯和直接正犯，并通过犯罪未遂的认定标准，事实上承认了诱发正犯、援助正犯对直接正犯具有实行从属性，[85]从而在一定程度上限定了诱发正犯、援助正犯成立犯罪未遂的范围，但这只是一种粗线条的处理。因为功能的单一正犯体系只是从表面上划分诱发正犯、援助正犯和直接正犯，但事实上，共同犯罪内部参与人的实行从属问题或者说犯罪未遂的成立条件问题，要复杂得多。例如，将他人作为犯罪工具加以利用以及教唆他人犯罪的情形，在功能的单一正犯体系看来，都是相同的诱发正犯。问题是，在将他人作为犯罪工具加以利用的场合，由于被利用者受到了欺骗或胁迫，故一般情况下不会形成反对动机；而在教唆他人犯罪的场合，由于被教唆者处于正常的认知和行动状态，故教唆者犯罪意图的实现存在规范障碍，那么前者与后者相比，实现法益侵害的危险就有跃升性的提高，[86]基于此，二者在犯罪未遂的成立条件上，也理应有所不同。详言之，虽然在单纯教唆他人犯罪的场合，教唆犯具有严格的实行从属性，成立犯罪未遂以正犯着手实行犯罪为必要；但在将他人作为犯罪工具加以利用的场合，由于利用行为自身具有支配法益侵害事实的能力，实现法益侵害的危险性更高，故利用行为成立犯罪未遂也就并非像单纯的教唆行为那样，对被利用行为具有严格的实行从属性，这也是德日就间接正犯构成犯罪未遂的标准，并非一律采取“被利用行为说”的原因。[87]而笔者主张的区分制，正是根据参与行为能否支配整个法益侵害事实作出的划分，这样的划分标准与参与人内部对实行从属性的需求正是衔接的，也即，由于将他人作为犯罪工具加以利用的行为能够支配法益侵害事实，属于正犯类型，所以，共犯对正犯的实行从属性对这种间接型正犯来说，不具有严格的适用性。可见，区分制立足于法益侵害事实支配能力对正犯和共犯进行划分，借助于共犯的实行从属性这个桥梁，能够使得对正犯和共犯各自犯罪未遂的认定更加精细化。
5.区分制在我国具有学理基础、法史基础及法律解释的可能性
笔者认为，区分制参与体系除了具有上述合理性之外，在我国亦具有深厚的学理基础、法史基础，而且就我国刑法规定来说，也存在向区分制解释的空间。
首先，区分制在我国具有学理基础。将参与类型划分为正犯和共犯，是我国刑法学界在探讨共同犯罪的问题时，多数学者所采取的情境。从共犯论的基础问题，如共犯的处罚根据、共犯的从属性和独立性、犯罪共同说和行为共同说，到共犯论的具体问题，如承继的共同犯罪、片面的共同犯罪、共犯与身份、共犯与认识错误等，或多或少都是以正犯和共犯的划分为基础，并且间接正犯的概念在我国学界也被广为接受。[88]因此可以说，区分制参与体系在我国有深厚的学理基础，很难动摇。
其次，区分制在我国具有法史基础。根据学者介绍，早于清末颁布的《大清新刑律》就已经规定了正犯、教唆犯和帮助犯，而1912年的《暂行新刑律》、1928年和1935年的《刑法》都沿用了这种区分制。1949年新中国成立后，在刑法起草的过程中也曾有多稿规定了正犯和狭义共犯；1950年中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法大纲草案》同样采取区分制，只不过将共同犯罪人分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯四类；1957年全国人大常委会法律室草拟的《中华人民共和国刑法草案》（第22稿），也将共同犯罪人划分为正犯、教唆犯和帮助犯。这说明区分制犯罪参与体系在我国具有法史根基。[89]
最后，区分制在我国具有法律解释的空间。针对我国刑法对共同犯罪的规定到底是单一制还是区分制，学界一直存在争论，有学者认为倾向于区分制，[90]有学者则认为属于单一制。[91]应当认为，这些学者各自都有一定的道理。但笔者认为，纠结于我国刑法对共同犯罪的规定更倾向于区分制还是单一制并没有实际意义，因为问题的关键在于区分制和单一制哪一个更合理，然后理应朝着更合理的方向去解释刑法对共同犯罪的规定。前面已经表明，区分制遵循参与行为在支配能力上的客观差异对参与类型作出划分，不仅使得不同的参与类型在定罪阶段能够受到其自身理应获得的不同的价值评价，而且在量刑阶段也能够为参与人的刑罚适用提供重要的参考因素，同时以这种区分标准为基础主张共犯从属性，还能够妥当地划定共同犯罪中犯罪未遂的成立范围，故区分制对共同犯罪的处理较单一制而言更精细、更成熟，是理论进步的表现。据此，我国刑法对共同犯罪的规定，理应朝着区分制的方向解释。而且，我国刑法第26条第1款对组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子作了单独规定，笔者认为，其实质上就属于罗克辛教授所主张的“基于权力组织的支配”之间接型正犯。[92]另外，第27条中独立于主犯和从犯的“辅助作用”、第29条对教唆犯的规定，也为帮助犯和教唆犯这两种共犯类型的解释提供了余地。故笔者认为，区分制在我国具有法律解释的可能，而且刑法也应当朝着这种更精巧、更成熟的共同犯罪处理模式去解释、去操作。
（二）正犯和共犯的区分标准应采“内含的犯罪事实支配能力说”
关于区分制之下正犯和共犯的划分标准，历来比较有影响的学说是形式客观说、主观说、规范的综合理论、重要作用说以及犯罪事实支配理论。笔者认为，单纯的主观说违背了客观主义刑法立场，无法妥当地区分正犯和共犯。规范的综合理论缺乏标准之间的体系建构，亦没有完全摆脱主观说的弊病。形式客观说简单、僵硬的形式逻辑，无法标识规范意义上的核心参与类型。当前主张回归形式客观说的见解，无论如何都是一种理论的倒退。重要作用说根据事后的实际作用划分的乃是量刑阶段的主犯和从犯概念，而非定罪阶段的正犯和共犯类型，已经导致区分制滑向了单一正犯体系。关于正犯和共犯的区分标准，笔者主张对罗克辛教授的犯罪事实支配理论进行修正，即正犯和共犯的区分不能着眼于事后发挥的所谓支配性作用，而应转向事前即行为时是否存在对犯罪构成事实的支配能力，笔者将其称为“犯罪构成事实支配能力说”。这种标准摆脱了形式论的狭隘，彰显了规范论的深度；同时剥离了正犯和共犯与主犯和从犯各自的功能，避免了正犯实质化的单一制风险。以下展开说明。
1.主观说基于固有的不合理性已被淘汰
区分正犯和共犯的主观说主要是指“意思理论”和“利益理论”。其中，意思理论主张，正犯和共犯的区别主要在于主观意思的不同，正犯具有独立的意思，而共犯则只能依赖于正犯的意思。早期德国帝国法院成员v. Buri详细表达了“意思理论”的要旨：“主谋与帮助犯的区别，可能仅在于主谋意思的独立与帮助意思的非独立。详言之，唯有主谋想要结果发生，帮助犯才会对结果存在意欲；如果主谋不想要结果发生，则帮助犯对结果也不会有意欲，因而主谋者具有决定结果发生的意思，而帮助者只有依赖于正犯意思的意思，这才是二者的不同之处。”[93]“利益理论”同样是以“意思理论”为基础，只不过对如何判断正犯意思、共犯意思有不同的切入点，该观点认为，某人是否具有正犯意思，主要取决于其对构成要件结果的利益关系程度，其中，将构成要件结果的实现当作自己利益体现的，是正犯；将构成要件结果的实现当作为了体现他人利益的，则是共犯。[94]如在德国有名的“浴盆案”中，姐姐甲意图将刚出生的私生子溺死在澡盆里，但因身体虚弱，便让其妹妹乙代而为之。针对此案，德国最高法院从“利益理论”出发，认为乙毕竟是为了姐姐甲的利益实施溺婴行为，故只应将乙认定为帮助犯。[95]
目前，主观标准的不合理性在学界已达成共识，该说已基本无人采纳。首先，主观标准的理论基础存在问题。罗克辛教授认为，主观标准是将19世纪自然主义的实证理论引入人文科学的产物，由此认为正犯行为和教唆行为、帮助行为对于结果而言同样具有因果关系，在此点上并不存在区别，故只能从二者的主观层面寻找区别的界限。对此，罗克辛教授指出，这种理论忽视了客观事物为自然现象所无法解释的其他区别，而且，对法律概念的界分需要根据司法性的刑事政策观念来进行，不允许借助其他存在领域的法外范畴，因而，一个在方法论上过时的立场就在主观标准中显示出来。[96]其次，主观标准自身并不具有明确性。主观说在区分正犯和共犯时，以参与人是否具有想要构成要件结果发生的意思、与构成要件结果是否具有利害关系作为判断标准，但问题是这二者均不好把握，结果就使得正犯和共犯的区分不可避免地出现随意、模糊的问题。最后，主观标准使得对正犯和共犯的界分主要取决于行为人自身的主观意思，不符合法治国精神。正如有学者所言，主观标准侧重于主观意思、主观利益，由此导致即便参与人客观上实施了构成要件行为，也具有犯罪故意，但法院仍然可能认为，其与具有实现“自己犯罪意志”“自己利益”的人相比，只应受到较少的责难，从而宁愿将其认定为共犯，上述“浴盆案”就是适例。[97]而正犯和共犯是严谨的法律概念，是经过刑法理论推演所形成的价值判断概念，不可能因为行为人主观上想要成为什么犯罪类型，就将其认定为相应的犯罪形态。[98]故主观标准及其司法运用，完全抹杀了正犯和共犯原本在不法形态上的区别，[99]与法治国精神相悖，也由此在大陆法系逐渐销声匿迹。[100]
2.规范的综合理论欠缺标准之间的体系构建
规范的综合理论不再将“正犯意思”作为单纯的、独立的划分标准，而是主张对于某人是否具有正犯意思，应当根据所有需要考虑的主客观情状来判断，主要是根据参与人与构成要件结果之间的利益关系程度、参与行为的范围、犯罪事实支配或者至少是导致犯罪事实支配的意思。在作出这些考虑的基础上，如果构成要件行为的实施与结果能够决定性地取决于某一参与人的意思，参与人就是正犯，反之则为共犯。[101]
实际上，规范的综合理论是主观说和犯罪事实支配理论的折中。罗克辛教授认为，德国联邦最高法院放弃了主观标准进而采取规范的综合理论这种新路线，实际上是在最初的主观标准与犯罪事实支配说之间持折中立场，也即，仍然将主观说中的“正犯意思”“正犯利益”视为重要的界分标准，它还特别提及正犯的支配意思，好让“意思理论”透射到犯罪事实支配理论中来，至于另外提到的“行为参与的范围”“导致犯罪事实支配的意思”，可能只是对犯罪事实支配本身的提示。[102]问题是，规范的综合理论不仅标准杂乱、模糊，而且并没有完全摆脱主观说的弊病。罗克辛教授认为，规范的综合理论存在两个致命弱点。其一，规范的综合理论将原本不同的标准进行综合，反而导致区分标准的不确定性。规范的综合理论虽然将主观标准和犯罪事实支配理论进行折中，但不仅没有回答为什么这些标准如此重要，也没有对二者的等级关系作出厘清，以至于在界分正犯和共犯时，存在相当程度的不确定性。如在某人有强烈的自我利益但没有犯罪事实支配，或者有犯罪事实支配但没有自我利益时，究竟给哪一标准以优先评定的地位并不明确，以至于根据规范的综合理论往往会得出相反的结论。其二，规范的综合理论在区分正犯和共犯时，并没有放弃主观说中的“利益理论”，因而仍然具有主观说的弊病。罗克辛教授认为，将“与构成要件结果的利益关系程度”作为划分标准，不仅如前文所指违背法治国原则，而且事实上也不可能妥当地区分正犯和共犯。因为通常情况下，人们只会在有利益时才会参与犯罪（无论是教唆犯还是帮助犯），那么，将对所有参与人来说通用的东西作为区分标准，就并无意义。此外，各罪中也设置有为第三者的利益而实施构成要件行为的情形，这与将自我利益作为正犯准则的做法也是矛盾的。[103]笔者认为，综合理论将主客观标准鲜明融合，确实提供了判断上的弹性空间，亦可照顾多变的司法实践。然而，如果始终视内部标准之间的逻辑建构于不顾，这样的弹性空间，最终只不过是立场上的讨好和不负责任的无序，在司法适用上随意性较大，有待教义学的整序。
3.回归到形式客观说实际上是理论的倒退
最早的区分制犯罪参与体系以僵硬的构成要件观念和严格的限制正犯概念为基础，故在正犯和共犯的区分标准上采取严格的形式客观说，即在区分正犯和共犯时，仅仅以是否实施了自然意义上的实行行为这种形式标准来判定，只有亲自实施不法构成行为之一部或全部的人才是正犯，否则即为共犯。[104]严格的形式客观说曾经在德国学界和实务界处于重要地位，而后这种观点的致命缺陷也逐渐暴露，即在将他人作为犯罪工具加以利用的场合，即便行为人支配了犯罪事实的实现，但根据严格的形式客观说，由于其并未亲自实行犯罪，只能作为共犯处罚，这便导致了不合理的结论。由此，严格的形式客观说在德国逐渐没落，现今几乎无支持者。[105]值得注意的是，近年来，修正后的形式客观说重归刑法舞台，这种观点虽然认为正犯和共犯的区分仍应以实行行为为基准，但同时主张对实行行为应进行规范上的评价和理解，而非仅仅是形式上的解读。[106]如大塚仁教授指出，严格的形式客观说忘记了符合构成要件的实行行为这一观念所具有的规范意义，使得正犯的概念过于狭窄。从规范性的角度来看，实行行为并不需要以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。[107]这样一来，将他人作为犯罪工具加以利用的，就能够将行为人评价为在规范意义上实施了实行行为的正犯。与严格的形式客观说相区别，这种观点被称作规范的形式客观说，近年来受到我国权威学者的力挺。[108]但笔者认为，无论是严格的形式客观说，还是规范的形式客观说，都不宜作为正犯和共犯的区分标准。
首先，形式客观说的通病在于仅仅立足于“实行行为”区分正犯和共犯，没有深入到参与行为在“犯罪事实支配能力”上的实质性差异。虽然规范的形式客观说通过对实行行为进行实质的理解，缓和了严格的形式客观说对正犯的认定过于形式化的弊病，但由于规范的形式客观说事实上并没有放弃“实行行为标准”，因而自身也无法完全摆脱形式化的弊病。笔者认为，共同犯罪的参与行为在是否具有对法益侵害事实的支配能力上，原本存在实质性的不同，所以，偏离这种客观上的实质性差异，依据所谓是否实施了实行行为，不可能对参与类型作出妥当的划分。例如，主张规范的实行行为说的学者认为，由于共同犯罪中的组织者、共谋者、望风者并没有亲自实施实行行为，因而不应是正犯。[109]但笔者认为，正如罗克辛教授所言，并未亲自实施构成要件行为的参与者，也能够以各种方式体现对犯罪事实的支配性，如尽管共同犯罪的组织者并未亲自实施犯罪，但如果基于犯罪组织的内部关系，其对构成要件行为的实施确实具有掌控能力，那么仍然能够认定这样的组织者支配了犯罪事实，理应属于正犯类型；[110]与此相联系，如果共谋而未实行的参与人，对直接实行者是否实施构成要件行为具有不容更改的支配和控制能力，这样的共谋者也应属于不法层级较高的正犯类型；再如，如果结合犯罪计划，望风者在与其紧密接近的犯罪现场，具有随时可以补位共同实行犯罪的可能，或者如团藤重光教授所言，当望风者对构成要件该当事实的实现具有行为支配时，这样的望风者也可能是正犯。[111]因此，不根据参与行为在客观支配能力上的实质差异，而仅仅以是否实施了实行行为这样的名目，不可能对正犯和共犯作出准确的划分。
其次，我国刑法规定了主犯和从犯，不应当成为在区分正犯和共犯时采取形式客观说的理由。我国支持形式客观说的学者认为，德日之所以在区分标准上逐渐实质化，是因为其刑法对正犯和共犯各自适用的刑罚作出了硬性规定，即共犯之刑只能依照正犯或者比正犯减轻处罚，这样一来，为了对类似于犯罪集团幕后主使之类的参与人判处更重的刑罚，以及为了对虽然参与了犯罪实行但仅起到次要作用的人判处较轻的处罚，唯有放弃形式区分标准而采取实质区分标准。而我国刑法规定的主犯和从犯，完全可以实现对参与人量刑上的灵活处理，故在区分正犯和共犯时，也就不必像德日那样，为了迁就参与人的量刑而在区分标准上实质化，可直接依据形式客观标准区分正犯和共犯，在量刑上再根据主犯和从犯个别处罚即可。[112]笔者认为，这种分析思路并不值得认同。对参与类型的区分与对参与人的量刑要解决的是不同的问题，对参与类型的区分是为了还原参与行为客观存在的实质差异，进而使得不同的参与类型在定罪阶段能够受到其本应获得的层级不同的规范评价，这与各参与人在个案中现实发挥的作用如何、应当被判处何种程度的刑罚这一量刑问题，并无必然关联。因而，不能因为我国刑法规定的主从犯可以合理地解决参与人的量刑问题，就认为我国在正犯和共犯的区分上，可以任意地采取形式客观说。对正犯和共犯的区分，还是应当以还原参与行为之间的真正差异为宗旨，而不应当为量刑问题所左右。换言之，虽然我国刑法对主从犯的规定可以使得对共同犯罪参与人的量刑更为合理，但不能由此无视参与行为之间的实质差异而回归所谓形式客观说，否则，对于共同犯罪参与类型的区分而言，就只是理论的倒退。
最后，有些学者名义上采取“规范的形式客观说”，实际上早已脱离了“实行行为标准”。虽然我国有学者主张区分正犯和共犯应采取规范的形式客观说，但同时认为，对于共同犯罪的组织行为、共谋行为和望风行为而言，只要能够认定其对构成要件行为的实施具有支配性影响，仍然可能成立正犯。[113]问题是，即便对构成要件行为进行规范性的理解，将这些并未参与犯罪实行的组织行为、共谋行为、望风行为认定为正犯，也已经偏离了立足于实行行为的形式客观标准。正如泷川幸辰教授所言，只要在区分正犯和共犯时采取形式客观标准，就不能将利用他人实施犯罪的行为认定为正犯，[114]更不用说并未参与犯罪实行的组织行为、共谋行为和望风行为。因此，主张形式客观标准的学者这种自我矛盾的做法，也说明形式客观说自我修正的空间有限。
4.重要作用说混淆了参与行为的“支配能力”与“现实作用”
与形式客观说不同，实质客观说主张突破实行行为的樊篱，从实质层面寻求正犯和共犯的区分依据。实质客观说内部又存在必要性说、同时性说、优势说等分支，其中，只有重要作用说具有较大的影响力。[115]重要作用说认为，正犯和共犯的区分应取决于参与人对共同犯罪的发展和完成所起的作用，其中，起重要作用的是正犯，起次要作用的则是共犯。而判断是否起重要作用，则需要以参与人的地位、对实行行为加工的有无、样态、程度等进行综合考虑。[116]因为重要作用说在区分正犯和共犯时，要综合衡量参与人实际发挥的作用，故在我国支持该观点的学者通常认为，正犯和共犯与主犯和从犯是同一的。[117]
笔者认为，重要作用说划分的只是量刑阶段的主犯和从犯概念，而非定罪阶段在不法上有本质差异的正犯和共犯类型，已经导致区分制体系和单一正犯体系无异。笔者认为，相较单一制，区分制的关键优势在于，区分制通过对正犯和共犯类型的识别，在定罪阶段即彰显出参与行为在不法规范层级上的差异，并由此实现了对不同规范类型在定罪阶段的差别性价值评定。据此，正犯和共犯的划分，理当是先于量刑阶段的事前判断。而主犯和从犯的区分，则是一种事后判断，即在共同犯罪事实完成后，以各参与人在个案中现实发挥的作用为标尺，确定其主从作用，进而在量刑上决定各参与人实际应当适用的刑罚之轻重。因此，正犯和共犯、主犯和从犯各自的划分阶段、划分目的、划分依据均不相同，并不具有对应关系。而重要作用说恰恰混淆了正犯和共犯与主犯和从犯各自的功能。接下来的问题就是，这种将规范意义上违法性的本质差异等同于量刑阶段的主从作用的做法，已经滑向了不注重不法的评价、仅仅关心量刑问题的单一正犯体系。正因为如此，单一制学者才一针见血地指出，“正犯主犯化”的现象背离了区分制的初衷，[118]除了称谓上的复杂化之外，根本显示不出相较单一制的优越之处。[119]因此，虽然重要作用说意在摆脱形式标准的僵化与局限值得肯定，但以事后的实际作用将正犯概念实质化，又使得区分制出现了与单一制并轨的源自理论根基的风险。
5.对犯罪事实支配理论的修正——“犯罪构成事实支配能力说”之提倡
关于正犯和共犯的区分标准，罗克辛教授提出的犯罪事实支配理论获得了广泛认同。该说认为，正犯和共犯的区别在于是否支配了整个犯罪构成事实，支配整个犯罪构成事实的参与类型是正犯，与法益侵害结果具有因果关系但并未支配犯罪构成事实的参与类型是共犯。罗克辛教授进一步指出，正犯对犯罪构成事实的支配可以通过三种方式实现，一是行为支配，即通过亲手实行构成要件行为而支配法益侵害事实的实现，这种参与人属于直接正犯；二是意志支配，即参与人虽未亲手实施构成要件行为，但通过欺骗使得直接实行者不具有辨认力（基于错误的意志支配），通过胁迫使得直接实行者丧失控制力（基于胁迫的意志支配），或通过有组织的权力结构使得直接实行者成为可被随时替换的机器部件而被操纵时（基于权力组织的意志支配），参与人就支配了直接实行者的行为，进而也支配了法益侵害事实的实现，属于间接正犯；三是功能性支配，即尽管参与人并未完全实施构成要件行为，但通过与其他参与人在犯罪实行阶段的分工合作，对构成要件行为的完成体现了重要功能时，也能够认定参与人功能性地支配了犯罪事实，属于共同正犯。[120]
（1）“犯罪构成事实支配能力说”的基本立场
笔者认为，犯罪事实支配理论应当从“支配能力”的角度进行修正。详言之，正犯和共犯的区分不能根据行为后参与人的实际作用进行判断，而应以参与人在行为时是否具有实现犯罪构成事实的支配能力为标准，笔者称之为“犯罪构成事实支配能力说”。区分制体系之下，参与类型的划分是为标识参与行为在不法上的实质差异，因此，区分方法原本就不应该采取浅显的存在论，而是应从规范论的角度进行构建。据此，犯罪事实支配理论应当关注的不应是外在的、具有偶然性的事后作用，而应是真正能体现参与行为本质的内在的、事前的犯罪构成事实支配能力。其实罗克辛教授在论及共同正犯时，也曾简要地提及，共同正犯的功能性支配是“溯及将来”而非“溯及既往”，也即，共同正犯的功能性支配，并不取决于从事后来看对于共同犯罪的完成是否起到不可或缺的现实作用，而是取决于从事前来看是否原本就存在这种重要的功能性支配力。[121]笔者认为，这实际上就是在强调犯罪构成事实支配是内含于正犯类型的、为其所固有的能力，而非事后的实际作用。遗憾的是，罗克辛教授并未对此展开论述，也未从整个犯罪事实支配理论的视角突出犯罪事实支配“溯及将来”的特点。在德国立法将正犯概念与量刑功能捆绑的立法束缚下，罗克辛教授对犯罪事实支配理论的解释反而越来越实际，以致很多学者都认为，犯罪事实支配理论在适用上已与重要作用说没有本质差别，[122]同样滑入了单一正犯体系的基本逻辑。故笔者认为，有必要以“支配能力”为核心对犯罪事实支配理论作出修正。由于这种犯罪构成事实支配能力内含于参与行为之中，故对其有无应进行事前判断，与各参与行为事后发挥的作用并无必然关联，据此，正犯和共犯与主犯和从犯并不具有对应关系。具言之，行为时原本具有犯罪构成事实支配能力的正犯，未必在个案中现实地发挥出其支配能力，因而也就未必一定是事后起到重要作用的主犯；而行为时原本不具有犯罪构成事实支配能力的共犯，也可能在个案中对共同犯罪的完成提供了其他不可或缺的重要作用，故亦可能成为量刑阶段的主犯。至于德日刑法将正犯和共犯类型与量刑功能绑定，当属其立法上的弊病，并不能说明定罪阶段的正犯和共犯与量刑阶段的主犯和从犯，存在某种必然的关联。
（2）“犯罪构成事实支配能力说”的优势
笔者认为，以“犯罪构成事实支配能力说”作为正犯和共犯的区分标准，具有以下突出的优势。
依据是否具有犯罪构成事实支配能力划分参与类型，还原了参与行为在不法上原本就存在的实质性差异，进而使得不同的参与类型在定罪阶段，就能够受到其本应获得的层级不同的规范性评价。即便共同犯罪的参与行为与法益侵害结果之间均具有因果关系，但在能否支配整个法益侵害事实上却存在着本质的不同，这种不同并非理论所臆造，而是参与行为之间客观存在的实质性差异。而犯罪事实支配能力说正是还原了参与类型之间的这种本质性不同。此外，具有犯罪事实支配能力的参与人，原本属于不法较重的参与类型，理应受到更重的价值评定；不具有犯罪事实支配能力的参与行为，原本是违法性较轻的参与形式，理应得到较轻的规范评价。而“犯罪事实支配能力说”根据参与人在犯罪构成事实支配能力上的差异区分正犯和共犯，在定罪阶段就可以使得不同的参与类型受到不同的价值评判，这与单一正犯体系无视参与行为在不法上的实质差异、在定罪层面对参与行为不加区分的做法相比，[123]对共同犯罪在定罪阶段的处理更精细、更成熟。
强调对犯罪构成事实的“支配能力”而非“实际作用”，能够剥离正犯和共犯与主犯和从犯各自的功能。如此一来，存在以下两个突出优势。其一，在发展区分制体系之下区分标准实质化的同时，亦能避免区分制陷入单一制体系的危机。“犯罪构成事实支配能力说”摒弃了简单、僵硬的形式逻辑，立足于深刻的、反映物之本质的犯罪事实支配能力区分正犯和共犯，不仅能够真正标识参与类型的实然差别，也实现了对参与类型区分标准的实质化、规范化构建。同时，由于作为正犯和共犯区分标准的法益侵害事实支配能力，与影响主犯和从犯认定的对法益侵害事实的实际作用，属于不同的标准、不同的路径，所以，不存在实质化的正犯类型与用以量刑的主犯概念同一的单一制风险。其二，立足于区分制，亦能毫无障碍地实现参与人的量刑个别化。如上文所述，正犯和共犯的区分，是以参与人在行为时是否具有对犯罪构成事实的支配能力为标准；而主犯和从犯的区分，则是以参与行为在事后实际发挥的作用以及其他一切能够影响不法和责任的因素作为考量，所以，二者并不具有必然的对应关系。而且，不同于德日刑法，我国刑法并不存在将正犯和共犯与量刑轻重捆绑的立法束缚，只是单独规定了主犯和从犯概念，这也使得正犯和共犯以及主犯和从犯的分离在我国的立法体例下成为可能。例如，甲意图盗窃保险箱，乙便提供了该保险箱的密码，甲用该密码成功地打开了保险箱，并窃取大量财物供二人分赃。[124]本案中，由于乙仅仅具有提供作案工具的意思，并没有实施盗窃行为的意图，因而可以认定，乙并不具有对盗窃行为事实的支配能力，属于共犯类型；[125]然而，考虑到乙提供保险箱密码的行为对盗窃事实的完成起到了重要的现实作用，在量刑阶段也可能将共犯乙作为主犯处罚。再以上文提到的“浴盆案”为例。由于妹妹亲手实施了溺婴行为，已通过直接实施实行行为证明了其对构成要件事实的支配能力，故属于正犯；又由于妹妹是受姐姐所托、为了姐姐的利益不得已而行事，可责难性降低，故在量刑上完全可能作为从犯处罚。这就避免了德国法院基于立法上对正犯和共犯的量刑束缚，不得不将妹妹认定为共犯所导致的对参与类型界限的破坏。[126]此外，笔者认为，正因为是否具有犯罪事实支配能力与在个案中现实发挥的作用是两个不同的标准，所以，很多大陆法系国家刑法才一方面将不具有支配能力的教唆者认定为共犯，另一方面又基于教唆者为共同犯罪的完成提供了重要诱因对其适用正犯之刑，二者并非像有学者所言，存在矛盾。[127]
关于本书提出的“犯罪构成事实支配能力说”，需要补充说明的是，以犯罪构成事实支配能力界分正犯和共犯类型，并不否定现实的共犯从属性问题。犯罪事实支配能力说并不否定法益侵害结果或现实危险的发生必须以正犯现实地实施实行行为为前提，只不过强调，并非只有形式上实施了符合构成要件的实行行为的参与人，才是唯一具有犯罪构成事实支配能力的正犯，那些在行为时表现出对犯罪构成事实的具体支配能力的参与人，均是真正意义上的正犯。基于具有犯罪构成事实支配能力的正犯之间在实施实行行为上的可代替性，虽然并不是每个正犯者都需要现实地实施实行行为，但也必须有能够现实地替代其他支配能力者实施实行行为的正犯者存在，才能认定各参与人犯罪未遂或犯罪既遂的刑事责任。因此，以是否具有犯罪构成事实支配能力界分共犯和正犯，当然也存在共犯对正犯的现实从属性问题。
（三）针对区分制受到的批判作出的修正与回应
区分制犯罪参与体系在对共同犯罪解释的精巧性上占据优势，作为共同犯罪的体系基础，有利于教义理论的深入展开。然而，区分制体系在理论根基上，还存在一些痼疾，亦有受到误解之处，需要在调整正犯和共犯区分标准的基础上，部分进行修正，部分作出回应。
1.对区分制的理论基础“限制正犯概念”之修正
区分制犯罪参与体系最初以严格的限制正犯概念为理论基础。根据这种原始的限制正犯概念，只有亲自实施符合构成要件行为的人才是正犯，只有实施了符合构成要件的行为才应当受到刑罚处罚；而教唆犯、帮助犯并未实施符合构成要件的行为，故不是正犯，之所以处罚这种不符合构成要件的行为，是通过刑法总则的规定扩张刑罚适用范围的表现。[128]换言之，只有正犯具有可罚性，而共犯自身并不具有可罚性，故正犯是犯罪的核心，具有优位性，而共犯则仅处于犯罪的边缘位置，对正犯具有从属性。[129]
这种严格的限制正犯概念已受到学界的有力批判。如有学者指出，限制正犯概念否定共犯的可罚性，将其处罚依据归于刑罚扩张事由，这不符合刑法的目的及归责原理。刑法处罚任何犯罪人，必然是因为其对刑法所保护的法益造成了侵害或威胁，至于其是通过亲手实施符合构成要件的行为侵害法益，还是通过利用他人符合构成要件的行为侵害法益，并无不同。质言之，只要其行为与法益侵害结果之间具有刑法上的因果关系，就应当受到刑罚处罚，这也是任何犯罪人受到刑罚处罚的唯一原因，并不存在所谓“刑罚扩张事由”。[130]还有学者指出，既然区分制之下参与类型的设置是以限制正犯概念为理论基础，而根据限制正犯概念，正犯的可罚性源于刑法所规定的构成要件，共犯的可罚性则只能通过刑法总则予以扩张，那么正犯和共犯的区分就应以是否实施了符合构成要件的行为为标准，不应当采取犯罪事实支配理论等实质区分标准，否则必然违背限制正犯概念这一区分制的理论基础。[131]
笔者认为，作为区分制理论基础的限制正犯概念确实应当作出修正，即不应当从构成要件以及可罚性限制正犯类型，而应当从犯罪事实支配能力以及价值层级的角度限制正犯类型。前文提到，虽然所有共同犯罪的参与行为都与法益侵害结果具有因果关系，但并非所有参与行为都能够支配法益侵害事实，而具有犯罪构成事实支配能力的参与行为与不具有支配能力的参与行为相比，原本不法性就为重，故理应受到规范层级为高的无价值评定，这与各参与行为在事后发挥了怎样的实际作用，又应当被判处何种程度的刑罚无关。换言之，不能因为在量刑阶段对参与人的处罚相应，就忽略了参与类型原本固有的实质性差异，以及这种差异理应带来的对他们在定罪阶段价值评判的不同，这也是笔者反对扩张正犯概念的原因。根据扩张正犯概念，所有与法益侵害结果具有因果关系的参与行为都是价值相等的正犯类型，在定罪阶段根本无须加以区分，只要在量刑上实现个别化即可。[132]而这恰恰忽略了共同犯罪参与行为在犯罪事实支配能力上的客观差异，以及由此导致的参与类型在不法等级上的不同。所以，笔者认为，妥当的做法是对作为区分制理论基础的限制正犯概念进行修正。所谓限制正犯概念，并非指只有实施构成要件行为的参与行为才具有可罚性，应承认所有与法益侵害结果具有因果关系的参与行为均具有可罚的基础，只不过唯有实施构成要件行为的参与行为才是实行行为，这便解决了对共同犯罪参与行为归责的边界问题。所谓限制正犯概念，也并非从构成要件的角度限制正犯类型，而是从犯罪构成事实支配能力的角度限制正犯概念，即并非实施了构成要件行为的参与人是正犯，行为之际具有犯罪构成事实支配能力的参与人才是真正意义上的正犯。对正犯类型的此种限制，正是为了还原参与行为的实质差异，使正犯和共犯在定罪阶段受到其本应获得的差异性规范评价，这便解决了共同犯罪参与类型的限制和区分问题。
2.限制正犯概念与因果共犯论的矛盾之化解
有学者质疑，既然限制正犯概念主张共犯并没有实施构成要件行为，因而本来不具有可罚性，那么为何又以共犯处罚根据的名目专门探讨共犯的可罚性问题，为何又在因果共犯论中主张共犯之所以受到处罚，是因为和正犯一样侵害了法益呢，这实属自相矛盾。[133]
笔者认为，修正后的限制正犯概念，完全能够化解其与因果共犯论之间的矛盾。应当承认，严格的限制正犯概念确实与共犯处罚根据论，尤其是其中的因果共犯论存在矛盾之处。但笔者在上文已经表明，早期严格的限制正犯概念理应作出修正，即限制正犯概念不应依据是否实施构成要件行为而否定部分参与行为的可罚性，是不是符合构成要件的行为，只是表明参与行为到底是实行行为还是教唆行为、帮助行为，但不管是实行行为还是教唆行为、帮助行为，都是因其与构成要件结果之间的因果关系才具有可罚性。这样一来，这种被修正的限制正犯概念与因果共犯论之间的矛盾就可以得到化解。值得说明的是，有学者认为，在共犯处罚根据上认同因果共犯论，已经说明区分制开始向单一正犯体系转移。[134]笔者不以为然。尽管限制正犯概念承认所有参与行为都是因与构成要件结果具有因果关系而具有可罚性，但限制正犯概念仍然认为，各参与行为在是否具有犯罪构成事实支配能力，进而在固有的不法等级上存在差异，故理应对参与类型作出区分，这与单一正犯体系主张共同犯罪的参与行为不存在实质区别，在不法的价值上等同，从而不必对犯罪类型作出划分的见解，存在本质的不同。
3.立足于区分制主张共犯从属性未必违背个人责任原则
有学者对区分制提出如下批评，区分制的基本原理是共犯从属性，即只有正犯具有固有的不法和罪责，共犯则是因正犯的不法和罪责才具有可罚性，故共犯对正犯具有从属性。虽然共犯从属性原理对限制犯罪参与者的处罚范围具有重要意义，却与现代刑法的个人责任原则相抵牾。[135]根据个人责任原则，个人只因自己行为所固有的不法和罪责承担责任，而共犯从属性说无法解释为何共犯要为正犯的不法和责任负责。[136]正因为如此，德国学者毕克迈尔才指出，共犯从属性原理实质上来源于可罚性借用理论，而可罚性借用理论在根本上违背个人责任原则。[137]
笔者认为，区分制之下的共犯从属性原理未必违背个人责任原则，这取决于如何理解共犯从属性。共犯从属性问题分为实行从属性和要素从属性两部分。实行从属性主张教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂，以正犯着手实行犯罪为必要。要素从属性则存在严格从属性说、限制从属性说和最小从属性说三种不同见解，严格从属性认为共犯从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性；限制从属性认为共犯从属于正犯的构成要件该当性和违法性，不必从属于正犯的个人责任；最小从属性则彻底地贯彻了个人罪责原则，主张共犯和正犯一样具有独立的不法和罪责，共犯只是在最小限度上从属于正犯该当构成要件的行为。可见，立足于区分制主张共犯的最小从属性说，承认共犯存在固有的违法性和有责性，共犯对正犯的从属只是事实层面的实行从属性，同样在共同犯罪中彰显了个人责任原则。虽然有学者认为，一旦立足于区分制度采取最小从属性说，那么共犯从属性的意义就名存实亡，已使得参与类型趋向单一正犯体系。[138]但笔者不以为然。一方面，由于单一制主张所有参与行为都只对其固有的未遂、既遂进行答责，[139]因而极易扩张教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂的范围；而立足于区分制主张共犯的最小从属性说，尽管使得共犯从属性原本的意义打了折扣，但在最低限度上坚持共犯的实行从属性，主张共犯构成犯罪未遂以正犯事实上着手实行犯罪为必要，对于妥当限定共同犯罪中未遂犯的处罚范围，仍然具有重要意义。另一方面，即便立足于区分制主张共犯的最小从属性说，也只是承认共犯和正犯一样具有独立的不法，而非认为共犯和正犯具有等价的不法。换言之，根据最小从属性说，虽然共犯具有独立的不法，但由于共犯并非像正犯那样具有犯罪构成事实支配能力，故共犯固有的不法与正犯固有的不法相比，在规范层级上原本是较低的，这与单一制主张所有参与行为在价值上等同、不必对参与类型作出划分，仍然存在本质的不同。[140]
4.承认间接正犯、正犯背后的正犯及共同正犯并未破坏区分制体系
主张单一正犯体系的学者认为，间接正犯、正犯背后的正犯及同时正犯并未亲自或完全实施构成要件行为，但区分制仍然将其认定为正犯，这与单一制主张不管是直接实现构成要件，还是间接实现构成要件都是正犯的观点是一致的，故对这三个概念的肯认，实际上已经使区分制自身受到了破坏。[141]
笔者认为，间接正犯、正犯背后的正犯及同时正犯，均是因为自身具有犯罪构成事实支配能力而归属的正犯类型，与不具有犯罪事实支配能力的共犯具有实质区别，因此，这些正犯类型的存在，正是体现了区分制的基本主张，不存在破坏之说。前文提到，早期严格的限制正犯概念理应作出修正，即不应从是否实施了构成要件行为，而应从是否具有犯罪构成事实支配能力的角度限制正犯概念。而间接正犯、正犯背后的正犯以及共同正犯，正是由于自身具有犯罪构成事实支配能力，才被划归为规范层级较高的正犯类型，这与上述被修正的限制正犯概念是完全契合的。就间接正犯而言，尽管未亲手实施构成要件行为，但行为人通过欺骗使得直接实行人不能辨识违法行为，或通过胁迫使得直接实行人不能抗拒实施违法行为，[142]从而掌控了犯罪构成事实的支配能力，本就应当成立正犯类型。而正犯背后的正犯，事实上也是间接正犯内部的两种类型。一是参与人虽未直接实行犯罪，但通过欺骗使得直接实行人产生对象认识错误。如甲知道乙要在某时某地枪杀丙，因甲与丁有仇，便在该时将丁诱致该地，结果乙果真将丁误以为丙而杀害。[143]本案中，乙是通过直接实施杀人的实行行为展现出对抽象的杀人事实的支配能力，甲则是通过对被害人身份的欺骗体现出对具体的丁死亡事实的支配能力，故二者也应属于正犯类型。二是参与人虽未直接实行犯罪，但通过有组织的权力结构，使得直接实行人处于可被随时替换的地位，从而确保了自己命令的实施。Staschnskij案就属于这种情形。对此，罗克辛教授主张发布命令者是间接正犯，直接实行者是直接正犯。[144]笔者认为，这种组织性权力机构是幕后者犯罪构成事实支配能力的体现，这才是幕后者构成正犯类型的关键。至于共同正犯，罗克辛教授提出了功能性支配的见解。如甲、乙二人共同抢劫银行，甲拿枪对准柜台里的收银员，乙则清空保险箱。罗克辛教授指出，虽然甲只实施了强制行为，乙只实施了取财行为，但倘若没有甲使雇员动弹不得，抢劫犯罪就会失败，倘若没有乙取走财物也是一样，故甲乙二人都具有无法替代的功能，他们通过这种功能性影响实现了对犯罪事实的支配，因而属于共同正犯。[145]但笔者认为，类似的案件中，参与人是通过着手之际相互之间行为的可代替性，体现出各自对犯罪构成事实的支配能力，是因此才共同作为正犯类型。综上，间接正犯、正犯背后的正犯及共同正犯，都是以犯罪构成事实支配能力为标准甄别出的不法性较高的参与类型，而这恰恰体现了区分制的意旨。
5.正犯和共犯的区分困难不能成为否定区分制的理由
有学者认为，区分制体系的另一弊病是导致正犯和共犯区分上的困惑。尽管针对这一问题，学界提出了各种各样的区分标准，但问题丝毫没有解决。而采取单一正犯体系，就不会存在这种区分上的困境。[146]
笔者认为，正犯和共犯的区分困难不能成为否定区分制的理由。一方面，区分制体系并非单纯地为了区分而区分，而是为了还原共同犯罪的参与行为在犯罪事实支配能力，进而在不法等级上的差异，这一还原过程是尊重客观事实的体现，不容选择。虽然在正犯和共犯的区分问题上，并不具有绝对的明确性，但正如罗克辛教授所言，从法学理论、解释学的基本问题再到实践结果，在学者中间几乎都存在争议，这本无可厚非。[147]况且，“分界乃是概念精致化的必然结论，分界有其程序目的，即在于更有效地发挥体系功能”[148]。另一方面，如我国学者所言，虽然区分制并没有完全解决正犯和共犯区分的精准性，但理论的发展已经在一些正犯和共犯类型上达成了共识，对于实践中绝大多数犯罪参与形式，是可以作出合理区分的。[149]
6.我国主从犯的设置完全能够解决区分制的量刑束缚
单一制学者对区分制提出的最常见的批评是，区分制使得正犯和共犯与固定的重刑或轻刑绑定，根本无法在量刑上实现刑罚个别化，[150]因为根据个案的实际情况，不可避免地存在教唆犯、帮助犯应当适用较重的刑罚，而所谓正犯应当适用较轻刑罚的情况。[151]
笔者认为，在我国采取区分制并不存在量刑上的束缚，完全能够在区分制的基础上实现刑罚个别化。首先，作为正犯和共犯区分标准的犯罪构成事实支配能力，不同于事后发挥的实际作用，故正犯和共犯与主犯和从犯本来就不存在必然的对应关系。详言之，原本具有犯罪构成事实支配能力、不法性较高的正犯，未必在事后现实地发挥出其支配能力，因而也未必一定起到主要作用，亦可能作为起到次要作用的从犯处罚。其次，对正犯和共犯的量刑，本来就不完全取决于二者在犯罪事实支配能力上的差异，还要考虑其他一切能够影响违法性和有责性的因素，故正犯和共犯与主犯和共犯完全可能分离。如共犯虽然不具有犯罪事实支配能力，但如果可责难性较高，也可能作为主犯处罚；反之，即便正犯具有犯罪事实支配能力，但如果是为了他人利益或受到了一定程度的胁迫，导致可责难性降低，同样可能被认定为从犯。最后，我国刑法并未像德日刑法那样将正犯和共犯的刑罚固定化，只是单独规定了主犯和从犯，因而，正犯和共犯与主犯和从犯这两对概念完全可以并行不悖、各司其职。
7.区分制并没有忽视侠义共犯的形成基础
有学者指出，虽然区分制体系之下参与类型包括正犯和共犯，但实际上区分制只是确认正犯的理论，却欠缺确认共犯形成的理论，在此前提下，直接探讨共犯的从属性，不免显得思维有些跳跃。[152]而单一正犯体系则以“共动关系的二重性”为基础，即共同犯罪由构成要件的范围问题和量刑问题组成，前者解决从多种多样的共动者中使谁可罚，也就是与构成要件结果是否具有因果关系的问题；后者则根据参与人个人的不法和责任解决刑罚个别化的问题。[153]对于前者而言，已经为所有参与行为提供了形成的理论基础。[154]
笔者认为，区分制和单一制一样，并没有忽视狭义共犯的形成基础。前文提到，严格的限制正犯概念应当作出修正，即是否实施构成要件行为只能决定其是实行行为还是教唆行为、帮助行为，并不能决定参与行为是否具有可罚性，所有参与行为的可罚性都源自与构成要件结果之间的因果关系。因此，参与行为与法益侵害结果之间是否具有因果关系，是对参与类型作出进一步划分的前提。换言之，只有在确定所有参与行为都是导致构成要件结果发生的原因之前提下，才会进一步根据哪些参与行为具有犯罪构成事实支配能力，划分出正犯类型。因此，区分制体系根本不缺乏狭义共犯的形成基础，这属于刑法上的因果关系问题。
8.过失共同犯罪适用单一正犯体系并非源于区分制不合理
有学者认为，对过失犯罪不区分参与形式，一般地采用了单一正犯体系，也说明单一制具有合理性。因而，对故意犯罪也应当适用单一正犯体系，不应根据所谓价值层级的差异对参与类型作出划分。[155]
然而，正如韦塞尔斯所说，过失犯和故意犯的结构不同，过失犯的行为人是以违反谨慎义务的方式对构成要件的实现作出了贡献，所以，对过失犯的参与类型作出划分并无意义。[156]笔者认为，过失犯罪的不法和罪责较轻，刑法例外规定时才构成犯罪，因此，不对过失共同犯罪的参与形式作出划分，依据单一正犯体系进行简单处理，并无明显不妥。但是，故意犯罪是比过失犯罪更重的犯罪类型，对共同故意犯罪的认定，理应更精细、更谨慎、更严肃，故有必要根据参与行为在犯罪构成事实支配能力上的差异，对参与类型作出细致划分，以使得不同的参与类型能够受到其本应获得的层级不同的价值评判。综上，过失共同犯罪适用单一正犯体系，属于特殊问题特殊处理，并非源于区分制体系自身不合理。