三、本章小结
关于共犯从属性体系究竟包含哪些内容,学界尚且见解不一。有学者认为共犯从属性只包括实行从属性和要素从属性两个问题;有论者主张共犯从属性包括实行从属性、要素从属性和罪名从属性三个问题;另有学者认为,共犯从属性应当包括实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性;还有个别学者主张,共犯从属性具有实行从属性、犯罪从属性、处罚从属性、可罚从属性以及要素从属性等多重含义。笔者认为,可罚从属性问题属于共犯处罚根据的范畴;罪名从属性问题是共犯从属性的附属结论;处罚从属性是一个错误的命题;犯罪从属性是一个无用的命题;只有实行从属性和要素从属性才是共犯从属性的实在内容。其中,实行从属性解决共犯有无从属性,即教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂,是否以正犯着手实行犯罪为必要;要素从属性解决共犯从属的程度,即在认可共犯具有实行从属性的基础上,进一步探讨共犯需要从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性中的哪些内容,就此又有严格从属性说、限制从属性说和最小从属性说之争。
[1] 参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第375页以下,转引自王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,第60页。
[2] 参见张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期;[日]大谷实:《刑法讲义总论》,中国人民大学出版社2008年版,第368页以下;[日]大塚仁:《刑法概论(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第241页以下。
[3] 参见[日]齐藤金作:《共犯理论の研究》,有斐阁1954年版,第120页,转引自张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[4] 参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第345页以下,转引自王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,第60页。
[5] 参见陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第342页;[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第298页;[日]西田典之:《刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第347页。
[6] 参见[日]植田重正:《共犯独立性说与从属性说》,载日本刑法学会编:《刑事法讲座》(第3卷),有斐阁1952年版,第439页以下,转引自王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载赵秉志主编:《刑法论丛》,法律出版社2008年版,第77页。
[7] 参见李洁、谭堃:《论共犯从属性理论的内涵》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期。
[8] 参见叶良方:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第55页。
[9] 参见[日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂2008年版,第797—798页,转引自张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[10] 参见郑逸哲:《共犯从属性乃指共犯之罪名从属于正犯之罪名》,载《月旦法学教室》2006年第39期。
[11] 参见陈培锋:《刑法体系精义——犯罪论》,康德文化出版社1998年版,第463页。
[12] 参见陈子平:《共犯处罚根据论》,三民书局1992年版,第9页。
[13] 参见陈子平:《论共犯之独立性与从属性》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第7页。
[14] 参见王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,第77页以下。
[15] 参见张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期;李洁、谭堃:《论共犯从属性理论的内涵》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期。
[16] 参见[日]齐藤金作:《共犯理论の研究》,有斐阁1954年版,第120页,转引自张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[17] 参见叶良方:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第55页。
[18] 参见[日]植田重正:《共犯独立性说与从属性说》,载日本刑法学会编:《刑事法讲座》(第3卷),有斐阁1952年版,第439页以下,转引自王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载赵秉志主编:《刑法论丛》,法律出版社2008年版,第77页。
[19] 参见[日]大野平吉:《共犯の从属性と独立性》,有斐阁1964年版,第36、39页,转引自张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[20] 参见张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[21] 参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第375页,转引自张开骏:《共犯从属性理论的体系构建》,载《清华法学》2013年第6期。
[22] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第98页以下;[德]约翰内斯·威塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第312页;[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第326页。
[23] 参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第304页。
[24] 转引自[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第106页。