一、共犯从属性体系内容的争议
关于共犯从属性体系究竟包含哪些内容,欧陆刑法学界尚未形成统一意见,学者多出于个人研究的需要,对共犯从属性体系进行选择性的构建,由此导致共犯从属性的理论内容呈现“百花齐放”的局面。
(一)共犯从属性体系的“二分说”
实行从属性和要素从属性的二分说。日本团藤重光教授是“二分说”的有力提倡者,他主张共犯从属性只包括从属性的有无及从属的程度两个问题,即实行从属性和要素从属性。其中,实行从属性关注的焦点在于从属性的有无,即共犯构成犯罪未遂,是否以正犯着手实行犯罪为必要,由此形成了实行从属性说和共犯独立性说的对立;而要素从属性则着力解决共犯从属的程度,即在认可共犯具有实行从属性的基础上,进一步探讨正犯行为需要具备构成要件符合、违法性和有责性中的哪些要素,由此形成了最小从属性、限制从属性、严格从属性和夸张从属性的对立。[1]这种根据递进关系将共犯从属性体系二分的做法,受到了诸多中外学者的支持。[2]
实行从属性和处罚从属性的二分说。日本学者齐藤金作也认为共犯从属性具有两层含义,但是与团藤重光教授不同,他将共犯从属性二分为“成立上的从属性”和“处罚上的从属性”。前者是指,教唆者或帮助者要成立犯罪,正犯至少要着手犯罪的实行,这等同于共犯的实行从属性;后者是指,要想教唆犯或从犯受到处罚,正犯必须首先受到处罚,正犯被处罚就意味着教唆犯或从犯亦被处罚。[3]
(二)共犯从属性体系的“三分说”
实行从属性、要素从属性和罪名从属性的三分说。平野龙一教授批评二分说将原本复杂的从属性问题简单化,进而主张共犯从属性体系包括实行从属性、要素从属性和罪名从属性三个方面的内容。其中,实行从属性和要素从属性与团藤教授的主张一致。至于罪名从属性,探讨的则是共犯与正犯的罪名是否必须一致的问题,由此形成了犯罪共同说和行为共同说的对立,前者多认可罪名的从属性,后者则主张共犯罪名的独立性。[4]这种将共犯从属性体系三分的典型做法,亦得到了很多权威学者的认可。[5]
实行从属性、犯罪从属性和可罚从属性的三分说。植田重正教授早期即主张共犯从属性应当包括三部分,但是与平野龙一教授的三分说不同,植田重正教授认为,共犯从属性是由实行从属性、犯罪从属性和可罚从属性组成。其中,实行从属性与上述学者的指称相同;犯罪从属性是指,共犯的成立范围从属于正犯的犯罪,即共犯必须和正犯成立同一限度内的犯罪;可罚从属性是指,共犯并无自己固有的可罚性,其之所以受到处罚,是因为借用了正犯的可罚性,故只有当正犯构成犯罪并受到处罚之时,共犯才应当和正犯按照同一犯罪和刑罚受罚。[6]
可罚从属性、实行从属性和要素从属性的三分说。李洁教授认为,共犯从属性的理论内涵具有多层次性,第一个层次是共犯的处罚根据,所要解决的是没有实施基本构成要件的共犯为何要受到处罚,由此形成了可罚从属性说和可罚独立性说的对立。第二个层次是共犯成立犯罪的条件,所要解决的是共犯构成犯罪,是否以正犯着手实行犯罪为必要,即共犯的实行从属性问题。第三个层次则是在肯定共犯具有实行从属性的基础上,探讨共犯的成立应当要求正犯具备何种要件,即共犯的要素从属性问题。[7]
实行从属性、罪名从属性和可罚从属性的三分说。有观点主张从实行从属性、罪名从属性和可罚从属性三个维度理解共犯的从属性。具言之,共犯的实行从属性解决的是共犯构成犯罪的条件,即共犯的犯罪性问题;而罪名从属性解决的是共犯是否需要与正犯使用相同的罪名,即共犯形式上的犯罪性问题;可罚从属性则解决共犯的刑事责任问题,即对共犯的处罚是否必须以正犯受到处罚为必要。换言之,实行从属性和罪名从属性解决共犯的定罪问题,可罚从属性解决共犯的量刑问题,至于要素从属性,与前三者并不处于一个层面,因而不宜将要素从属性并列其中。[8]
(三)共犯从属性体系的“四分说”
将共犯从属性体系分为四部分内容的代表学者是山中敬一教授,他主张共犯从属性应当在以下四种意义上使用:实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性。在实行从属性意义上,存在通常所讲的共犯从属性说和共犯独立性说的对立;在罪名从属性意义上,主要探讨狭义共犯的罪名是否从属于正犯的罪名,这与因共同正犯所引发的犯罪共同说和行为共同说的对立,具有相同的性质;在可罚从属性意义上,存在共犯从正犯处获得可罚性根据和共犯具有固有的可罚性根据,即可罚从属性说和可罚独立性说的对立;在要素从属性意义上,针对共犯所从属的正犯行为需要具备何种犯罪构成要素,则存在M.E.Mayer所提出的最小从属性说、限制从属性说、严格从属性说和夸张从属性说的对立。[9]
(四)“单一说”和“多重含义说”
除上述“二分法”“三分法”“四分法”外,还有个别学者针对共犯从属性体系提出了比较独到的观点。如郑逸哲教授认为,所谓共犯从属性仅仅是指共犯的罪名从属性。详言之,在个人责任主义之下,每个人都应当独立地为自己的行为负责,那么任何人都应当具有独立的构成要件该当性,因此,就共犯和正犯的关系而言,不存在谁从属于谁的构成要件之说,也即,共犯和正犯之间根本不存在实行从属性的问题。论者进一步指出,应当将正犯行为理解为共犯的“构成要件要素化”的“客观处罚条件”,而所谓共犯的从属性和独立性,也仅仅是罪名从属性和罪名独立性之间的问题。[10]另有学者则提出了共犯从属性的六种含义,分别是概念从属性、实行从属性、犯罪从属性、处罚从属性、可罚从属性以及要素从属性。[11]