第三节 论证结构
除第一章引论外，本书后文分六章，它们的逻辑关系基本上是层层递进。
作为分析法理学的课题，我没打算刻意追根溯源，选择直接从现当代的凯尔森、哈特切入。“引论”之后的第二章，我讨论了凯尔森的“应当”理论。凯尔森对“应当”概念的理解是二阶的：第一，他区分了“法律是什么”和“法律应当是什么”两个问题，前者属于实证法学，后者属于自然法学，凯尔森主张研究作为实证法学的“法律是什么”问题。第二，在确认法学是实证科学之后，他又反对把法律和社会事实等同起来。法律不是社会事实，也不来源于社会事实；法律的本质是规范。概括地说，法律的本质不是“是”，而是“应当”。凯尔森认为，当我们说一个法律规范存在，就意味着这个法律规范是有“效力”的，具有应然性。那么，是不是存在法律规范就一定意味着规范产生了实际控制力呢？凯尔森认为不是，“效力”和“实效”、“应然”和“实然”、“应当”和“是”分别是两码事，在这几组两元对立中，他始终坚定地站在前者一方。
为了解剖凯尔森对法律规范和“应当”概念的论证，我引入了康德的“先验演绎”，发现——其实前人早已发现——凯尔森对法律规范的论证就是康德先验演绎的法学版。但康德的先验演绎有个前提，它是在无法进行经验演绎和逻辑演绎之后采取的论证形式：康德的“先天知识”不能用经验和逻辑证明，才需要先验演绎出马。那么，凯尔森是否有足够的理由证明法律无法通过经验和逻辑自证，而必须采取先验演绎呢？我认为凯尔森在这个问题上没有说服力，并且犯了循环论证的错误——他首先把法律定义成无法用经验解答的东西，然后再以此为前提撇清法律和经验的关系。
既然如此，那我就抛开凯尔森的“应当”理论，进入对主张从社会经验中认识法律，秉承“社会来源命题”的哈特法理论的清理。
在第三章“哈特的‘应当’理论”中，我向大家展示了哈特一开始的研究进路完全是语言哲学式的，即他在日常语言中体会“法律规则是什么”。哈特发现，言及一条规则，常常会用“必须”“应该”“应当”等词语；当用了这些词语时，仿佛一条规则就自然而然地被表述出来了。但是，穷极可及的哈特著述，我没有发现哈特讨论过这样一个问题：为什么言及规则时，常常会用“应当”等词？为什么当用“应当”等词时，一条规则就自然而然地表述了出来？如果我把这个问题概括为“以词建规”（用一个词语来建构一条规则）的话，哈特仅仅阐述了以词建规的现象，没有阐释以词建规的理由，他遗漏了对这一现象内在逻辑的分析。
这个遗漏不可原谅。因为哈特特别倚重同时代语言哲学家奥斯丁（J.L.Austin）的言语行为理论，他把奥斯丁的理论视为分析法学由旧转新的关键所在。在此之前，理论家们认为语言的功能主要是表达思想、记录行为，是被动的，但奥斯丁发现语言本身可以构成行为，能够做到“以言行事”。举个例子，当张三对李四说“我答应明天借给你五万块钱”这句话时，就构成了张三对李四的一项法律义务。仅仅通过语言，法律关系就产生了。哈特认为这是奥斯丁言语行为理论的一大贡献，它洞悉了语言原本未被注意的功能。
但是，在言语行为理论主要著作《如何以言行事》中，奥斯丁词典式地列出了几乎所有可以用来以言行事的词汇，其中恰没有“应当”。不仅如此，奥斯丁特地指出，“应当”是“可疑的助动词”[7]，应被丢弃。这使得哈特青睐“应当”的“以词建规”和奥斯丁否定“应当”的“以言行事”之间存在正面冲突，而两人都没有正视、更不用说解决这个冲突。
这个冲突是被英美分析法理论忽视的问题，也是本书想解决的主要问题之一。在正式着手解决之前，我设置了第四章：“日常语言中的‘应当’”，通过比较“应当”与“应该”“必须”“要”等近义词，与“标准”“义务”“能够”等家族相似概念，以及“名义上应当、实际操作中不应当”这种词语在法律社会学上的变异，尝试把握“应当”的核心含义和意义边界，作为下一步讨论的理论素材。
在此之后，我分设了两部分内容，分别讨论作为模态词的“应当”和具有实质意涵的“应当”，因为对“应当”概念的分析主要就这两个维度：一是在句子中，作为连接词或称模态词、道义词的“应当”究竟起了什么作用，它是如何作为一个枢纽影响乃至决定句子意义的；二是对“应当”概念的形而上学分析可以得出哪些结论。后一个问题又被我转换成对理由理论的讨论，其缘由是绝大部分人都认同这样一个判断：张三“应当”做某事近似于张三有理由做某事。
所以在第五章作为句子成分的“应当”中，我首先讨论了句子中作为模态词的“应当”问题。并且重点分析了著就《基本法律概念》的霍菲尔德（Wesley Hofeld），道义逻辑学代表人物冯·赖特（Von wright）和逻辑法理学专家罗斯（Alf Ross）三人的观点。霍菲尔德认为他之前的法理学非常含混驳杂地使用权利义务概念，造成了司法推理上的麻烦。他在简化后的法律关系中，用八个自认为更加纯粹的概念取代旧有指称，标榜为其心目中的“基本法律概念”。霍菲尔德留给我们的问题是：这八个基本法律概念是否足够“基本”？能否用不同的模态词定义这八个概念？如果能，“应当”在众模态词中扮演了什么样的角色？
对霍菲尔德法理论中上述问题的判断非常重要，因为正如西南大学陈锐教授看到的，霍菲尔德试图建立起比冯·赖特更加复杂的道义逻辑学——冯·赖/特的道义词只有“应当”、“不得”、“可以”，而建立了八个基本法律概念的霍菲尔德可以有更多道义词。
本章的重点之一是梳理在冯·赖特和霍菲尔德两个版本的道义词群中，“应当”的地位。“应当”是不是唯一原生性的道义模态词？它可不可以逻辑地转换成其他任意道义词？其中关键问题是允许性规范是不是原生性的，或者说“可以”能否被“应当”定义？这个问题，又可被转换成“允许是否等同于禁止性规范的不在场？”结合冯·赖特和罗斯的观点之争，我分析了这个问题，并且得出结论认为：所谓规范内的允许，规范和允许并非同一层面，存在“强允许”与“弱允许”，以及“广义应当”与“狭义应当”之分。
本章的另一个重点是回答我在第一章引论部分提出的疑问，即为什么“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”中的“应当”可以拿掉，而“监护人应当履行监护职责”中的“应当”不可以删除。汉语法律条文中时而用“应当”时而省略道义词，是否有规律可循？在简略处理掉法律修辞学和语法情态学障碍之后发现，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”去掉“应当”，它还是一个道义规范性句子；而“监护人应当履行监护职责”去掉“应当”，就转性为一个事实陈述了。这背后体现了两种不同属性的法律规则，所以一个可以省略“应当”，一个则不可以。
“应当”之所以在某种语境下可以包含允许，是因为广义应当能够等同于规范，即我们通常所称的、以陈述为基本形态的非规范性法律条文（“是”）其实也有规范性（“应当”）。我认为这是一个不得不单辟一章进行解析的问题，社会事实（“是”）为什么可以产生规范性“应当”？在对这个问题进行讨论的第六章中，我首先检讨了塞尔对“休谟法则”的论证，因为塞尔是在哲学史上为数不多且比较著名的、认为“是”可以推导出“应当”的哲学家。经过分析可以看到，塞尔事实上偷换了休谟的原初概念，他论证的不是“是”如何推导出“应当”，而是“制度事实”如何推导出“应当”。“制度事实”和“是”是完全不同的两个概念，塞尔的论证跨度远比“休谟法则”小。不过，塞尔虽然没有对“休谟法则”完成证明，但是由于“制度事实”近义于“社会事实”，其论证对本书讨论社会事实如何产生规范性，依然能够搭建起一个框架。依托这个框架，我一步步梳理了哈特的惯习主义转向、科尔曼（Jules L.Coleman）的“协同惯习解释方案”、集体意向性，以及布莱特曼（Michael E.Bratman/）和夏皮罗（Carl Shapiro）的“分担的合作行为”，努力看清楚在分析法理学内部，这些人是如何不断进阶地努力完成对社会事实如何产生规范性的证明的。
只要略加条件限制，“一个人应当做某事”就逻辑等同于“一个人有理由做某事”，第七章即讨论这个问题：“应当”与理由的关系。近一百年来，英语哲学世界关于理由研究的著述非常多，并且日趋形成了用“理由”取代“动机”，作为元伦理学最基本概念的趋势。我对理由理论的梳理最终是为了反哺“应当”概念，为完成这一目标，本章主要讨论三个问题：（1）理由的分类，这里有法理学家拉兹（Joseph Raz）的杰出贡献，也是法理学人最熟悉的部分；（2）理由和动机两个概念的竞争关系和相关论证；（3）内在理由和外在理由。
上述三个问题，我最看重内在理由和外在理由之争。所谓内在理由，即一个人内心确实有理由做某事，此理由是归属于行动者的主观心理状态的；所谓外在理由，即存在一个让某人做某事的理由，此理由不以被行动者的“主观动机集合”包含为要件。威廉斯（Bernard Williams）认为，只有内在理由才是一个人行动的真正理由，外在理由不配称为理由。威廉斯的观点有很多拥护者，但也受到斯坎伦（Thomas M. Scanlon）、帕菲特（Derek Parfit）等重量级哲学家的指责。我将尝试深入这一争论，并且得出结论认为，外在理由连接规范性，和“应当”概念建立了真实的关联，而内在理由是不需要“应当”的——它后续的行动可以视作一个人“主观动机集合”的自动输出。这是我做出的一个重要立场选择。借此，我不仅搞清楚了拉兹在《实践理性与规范》一书中关于理由语焉不详的判断，也更好地理解了黑格尔在《逻辑学原理》中将“应当”定义为是“对限制的超越”[8]的深刻含义。尽管黑格尔说这话时，可能还没有在内心清晰辨识内在理由和外在理由，但他一定意识到了从理由到行动之间存在一个需要超越的鸿沟。
[1] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，pp.36～37.
[2] H.L.A.Hart，The Concept of Law，2nd/，Oxford University Press，1994，p.10.
[3] 参见［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年版，第8页。
[4] 邓晓芒：《康德〈道德形而上学奠基〉句读》，人民出版社2012年版，第9页。
[5] 参见龚群、陈真：《当代西方伦理思想研究》，北京大学出版社2013年版，第3～7页。
[6] ［奥］维特根斯坦：《战时笔记（1914—1917）》，韩林合译，商务印书馆2013年版，第3页。
[7] J.L.Austin，How to Do Things with Words，Oxford University Press，1962，pp.5，152～163.
[8] ［德］黑格尔：《逻辑学（上卷）》，杨一之译，商务印书馆1966年版，第133页。